REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 7/2021
La retribución de los permisos en el sector de Contact Center y su impacto de género.
I. Introducción
Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar los Antecedentes de Hecho, los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la sentencia núm. 645/2021, de 23 de junio, de la Sala de lo Social del TS, que resuelve el RCO núm. 161/2019. El referido recurso se interpone frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la AN núm. 69/2019, de 24 de mayo, que resuelve demanda de conflicto colectivo sobre retribución de los permisos del artículo 28 del Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 645/2021, de 23 de junio.
Tipo y número de recurso: RCO núm. 161/2019.
ECLI: ES:TS:2021:2615
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Excma. Sra. Dña. María Lourdes Arastey Sahún.
Votos particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
La cuestión de fondo consiste en determinar la remuneración del personal durante el disfrute de los permisos retribuidos del artículo 28 del Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center (Código convenio núm. 99012145012002); se trata de clarificar si la retribución de tales permisos debe incluir los tres complementos salariales siguientes: 1) el plus de idiomas, 2) el complemento por festivos y domingos y 3) el plus de nocturnidad. Por otra parte, se cuestiona si la exclusión de tales complementos salariales en la retribución de los permisos comporta una discriminación indirecta por razón de sexo, porque la estadística muestra que la mayoría de las personas que los utilizan son trabajadoras con cargas familiares.
El art. 28 del referido Convenio Colectivo utiliza una fórmula muy similar al artículo 37.3 del ET, señalando que la persona trabajadora, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a retribución por alguno de los motivos y por el tiempo señalados. Tanto la norma estatutaria como la norma convencional guardan silencio sobre el contenido y alcance de la retribución (remuneración).
IV. Posición de las partes
1. La parte recurrente (empresas asociadas)
La parte recurrente (Asociación de Compañías de Experiencia con Cliente) articula dos motivos en su escrito de interposición del RCO, basados ambos en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico [artículo 207.e) LRJS]:
- Primer motivo del RCO: la parte recurrente sostiene que los complementos salariales cuestionados (idiomas, nocturnidad y domingos y festivos) se vinculan a la efectiva prestación de servicios, de modo que no deben incluirse en la retribución de los permisos. La parte recurrente considera que la SAN núm. 69/2019 infringe en este punto las normas jurídicas siguientes:
- Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center: artículos 28 (permisos retribuidos), 46 (plus de idiomas), 47 (complemento de festivos y domingos) y 48 (plus de nocturnidad), y Anexo II (tablas salariales de recargo de festivos normales, festivos especiales, domingos, Plus de Idioma, Plus de Nocturnidad y Plus Transporte).
- Código Civil (CC): artículos 3 y 1281 a 1286 del CC, relativos a la interpretación de los contratos.
- Segundo motivo del RCO: la parte recurrente considera que la práctica empresarial, consistente en excluir los complementos salariales cuestionados (plus de idiomas, nocturnidad y domingos y festivos) en la retribución de los permisos, no comporta una discriminación indirecta por razón de sexo. La parte recurrente considera que la SAN núm. 69/2019 infringe en este punto las normas jurídicas siguientes:
- Constitución Española (CE): artículos 14 y 24.
- Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC): artículo 281.
- Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH): artículo 6.
2. La parte recurrida (sindicatos)
Los siguientes sindicatos impugnan el RCO: Confederación General del Trabajo (CGT); Confederación Intersindical Galega (CIG); Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (FeSMUGT); y Federación de Servicios de Comisiones Obreras (CC.OO. Servicios).
3. El Ministerio Fiscal
El Ministerio Fiscal emite su informe preceptivo, ex artículo 214.1 de la LRJS, en el que aboga por la improcedencia de la casación pretendida.
V. Normativa aplicable al caso
La Sala de lo Social del TS fundamenta la resolución del primer motivo del RCO en la normativa vigente y en la doctrina jurisprudencial señaladas a continuación:
- Normativa:
- Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET): artículo 37.3.
- II Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center:
- Artículo 28. Permisos retribuidos.
- Artículo 46. Complementos del puesto de trabajo.
- Artículo 47. Complementos por festivos y domingos.
- Artículo 48. Plus de nocturnidad.
- Anexo II. Tablas salariales de recargo de festivos normales, festivos especiales, domingos, Plus de Idioma, Plus de Nocturnidad y Plus Transporte.
- Doctrina jurisprudencial sobre remuneración de los permisos retribuidos a falta de concreción legal (artículo 37.3 ET) y convencional:
La Sala de lo Social del TS fundamenta la resolución del segundo motivo del RCO en la normativa vigente y en la doctrina jurisprudencial señalada a continuación:
- Normativa: artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH).
- Doctrina jurisprudencial sobre discriminación indirecta por razón de sexo:
VI. Doctrina básica
En relación con el primer motivo del RCO, la doctrina de la Sala de lo Social del TS se condensa en las ideas siguientes:
- El convenio colectivo puede regular el importe de la remuneración de los permisos (y también de las vacaciones) respetando el mínimo indisponible, que no es otro que la inclusión de todos aquellos conceptos salariales que se vinculan con la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria.
- El plus de idiomas ha de incluirse en la retribución de los permisos del artículo 28 del Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center cuando la persona trabajadora utiliza los idiomas para el desempeño de sus funciones; se trata de un complemento salarial que no retribuye el mero conocimiento de idiomas, sino el uso de idiomas en el ejercicio regular de las funciones del puesto de trabajo (complemento de puesto de trabajo).
- El complemento por festivos y domingos ha de incluirse en la retribución de los permisos del artículo 28 del Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center cuando la persona trabajadora: 1) presta servicios en festivos/domingos, y 2) disfruta del permiso en festivo/domingo.
- El complemento salarial de nocturnidad ha de incluirse en la retribución del trabajador nocturno que disfruta de los permisos retribuidos del artículo 28 del Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center, porque es consustancial a la prestación regular de los servicios.
En relación con el segundo motivo del RCO, la doctrina de la Sala de lo Social del TS se condensa en las ideas siguientes:
- Los convenios colectivos, al igual que las demás normas del ordenamiento jurídico, deben interpretarse y aplicarse con perspectiva de género, es decir, conforme al principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres (artículo 4 LOIEMH).
- La discriminación indirecta por razón de sexo puede existir en las cláusulas de un convenio colectivo dirigidas indistintamente a mujeres y hombres.
- Las estadísticas son un medio de prueba válido para acreditar la existencia de discriminación indirecta por razón de sexo.
- El permiso retribuido del artículo 28.1.c) del Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center tiene impacto de género porque, según muestran los datos estadísticos oficiales, las trabajadoras son quienes mayoritariamente hacen uso del mismo.
VII. Parte dispositiva
A la vista de los preceptos legales y de la doctrina jurisprudencial, la Sala de lo Social del TS falla en los términos siguientes:
- Desestimar el RCO núm. 161/2019 interpuesto por la Asociación de Compañías de Experiencia con Cliente contra la sentencia de la Sala de lo Social de la AN núm. 69/2019, de 24 de mayo.
- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia de la Sala de lo Social de la AN núm. 69/2019, de 24 de mayo.
- Sin costas, decretándose la pérdida de los depósitos y consignaciones que se hubieran efectuado para recurrir.
VIII. Pasajes decisivos
La Sala de lo Social del TS recuerda la doctrina jurisprudencial sobre contenido y alcance de la remuneración de los permisos retribuidos ante el silencio de la norma legal (artículo 37 ET) y convencional (en este caso, artículo 28 Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center):
- El convenio colectivo puede incidir en el importe de la remuneración, tanto de los permisos como de las vacaciones, siempre que respete el mínimo indisponible, que no es otro que la inclusión de todos aquellos conceptos que se vinculen a la contraprestación efectiva a la actividad laboral ordinaria […] Ello nos lleva a analizar la definición y régimen de cada uno de los complementos controvertidos que realiza el Convenio colectivo aplicable.
La Sala de lo Social del TS también recoge la doctrina jurisprudencial sobre impacto de género y discriminación indirecta por razón de sexo de las cláusulas de los convenios colectivos:
- Ciertamente, la exclusión de los complementos retributivos podría tener un efecto negativo sobre la efectividad del principio de igualdad de mujeres y hombres en relación con aquellos permisos que pudieran tener un mayor impacto de género.
- La exigencia de interpretar el ordenamiento jurídico con el criterio hermenéutico impuesto por el art. 4 LOIEMH nos ha de llevar a rechazar el argumento de que no sea posible apreciar discriminación respecto de cláusulas del convenio que vayan dirigidas indistintamente a mujeres y hombres.
- Si bien la Sala no aprecia una especial relevancia de género en el resto de los permisos, sí es predicable el impacto en el permiso por accidente, enfermedad grave u hospitalización, etc., del art. 28.1.c) del Convenio […] Por ello, la interpretación que hace la demandada del convenio colectivo, por más que pretenda ser neutra y exenta de todo ánimo lesivo para el derecho de igualdad, tiene en este punto un mayor impacto sobre el colectivo femenino de la plantilla.
- La doctrina consagrada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que la discriminación indirecta puede ser demostrada por cualquier medio, incluidos los datos estadísticos, siempre que estos no se refieran a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y, además, de manera general, resulten significativos.
IX. Comentario
1. Los conceptos incluidos en la retribución de los permisos
La STS-SOC núm. 645/2021 señala que el convenio colectivo puede incidir en el importe de la remuneración, tanto de los permisos como de las vacaciones, siempre que respete el mínimo indisponible, que no es otro que la inclusión de todos aquellos conceptos que se vinculen a la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria. La doctrina jurisprudencial expuesta apunta la posibilidad de abordar de igual modo la retribución de los permisos y la de las vacaciones.
La retribución durante los permisos plantea cuestiones similares al cálculo de la retribución durante las vacaciones, especialmente cuando el convenio colectivo no incide en su importe ni modo de cálculo. Llegados a este punto no parece baladí examinar si las soluciones que la Sala de lo Social del TS viene dando para clarificar la retribución de las vacaciones son extensibles a la retribución de los permisos.
En orden a determinar los conceptos incluidos en la retribución de las vacaciones, el TS toma en cuenta: 1) si el concepto tiene naturaleza salarial o extrasalarial; y 2) si el concepto es una percepción ordinaria (habitual) o extraordinaria (ocasional):
- La retribución de las vacaciones ha de ser la normal, ordinaria o media, es decir, debe incluir todos los conceptos salariales, de cuantía fija o variable, que el trabajador percibe habitualmente e integran su retribución ordinaria (zona de certeza o núcleo). Los conceptos habituales cuya cuantía es variable se incluyen en la retribución de las vacaciones tomando el promedio del importe percibido en los meses del periodo de devengo.
- La retribución de las vacaciones no incluye los conceptos cuya percepción es extraordinaria, ocasional o esporádica (zona de duda o halo). La negociación colectiva es primordial a la hora de determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad en la retribución. A falta de previsión convencional, el TS señala que un complemento es habitual u ordinario cuando el trabajador lo percibe en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate; dicho de otro modo: es habitual cuando el trabajador lo percibe durante más de la mitad del periodo de devengo de las vacaciones. Así, un concepto es ocasional o extraordinario y, por tanto, queda excluido de la retribución de las vacaciones, cuando el trabajador lo ha percibido durante menos de 6 meses en los 11 meses precedentes del periodo de devengo (o durante el tiempo proporcional si el periodo de devengo es inferior a 11 meses).
Los criterios expuestos para fijar la retribución de las vacaciones no parece que resulten plenamente aplicables para calcular la retribución de los permisos, y es que:
- La duración de las vacaciones se rige por el principio de proporcionalidad, es decir, se fija en función del tiempo de prestación de servicios (y periodos asimilados de inactividad) durante los once meses correspondientes a la anualidad natural de devengo. Con carácter general, el principio de proporcionalidad no alcanza a los permisos porque, a diferencia de las vacaciones, su duración no se establece en función del tiempo de prestación de servicios en un periodo previo de devengo. Nótese que el disfrute de los permisos retribuidos del artículo 37.3 del ET tampoco se condiciona por la antigüedad del trabajador en la empresa. Si la retribución de los permisos debe incluir los conceptos salariales que el trabajador percibe habitualmente, la cuestión pasa por determinar cuándo se aprecia tal habitualidad si no existe periodo de devengo.
- La retribución de las vacaciones incluye los complementos de cuantía variable que el trabajador percibe habitualmente, cuya cuantía se fija aplicando el promedio durante los meses del periodo de devengo en que se han percibido. Si la retribución de los permisos ha de incluir los conceptos habituales de cuantía variable, la cuestión pasa por determinar cómo calcular su promedio si no hay periodo de devengo.
En última instancia, se trata de clarificar si determinados conceptos, aun no percibiéndose todos los meses de prestación de servicios, tienen carácter habitual a efectos de su inclusión en la retribución de los permisos. Asimismo, se trata de determinar el importe de determinados conceptos en la retribución de los permisos cuando, aun siendo habituales, su cuantía es variable.
2. La prueba estadística de la discriminación indirecta por razón de sexo
El impacto de género de una norma jurídica aparentemente neutra puede acreditarse mediante datos estadísticos. A continuación se apuntan algunas ideas sobre los datos estadísticos como medio de prueba válido para probar la existencia de discriminación indirecta por razón de sexo:
- Primera idea: ¿qué sucede con los datos estadísticos que no son oficiales? La STS que ahora se comenta hace referencia expresa a los datos estadísticos oficiales como medio de prueba válido para demostrar la discriminación indirecta por razón de sexo en las normas jurídicas; dicho de otro modo: la estadística resultará admisible como medio de prueba al efecto cuando haya sido elaborada por un órgano oficial. En España, las estadísticas más utilizadas como medio de prueba de la discriminación indirecta suelen ser las del Instituto Nacional de Estadística (INE) o las elaboradas a partir de los datos publicados por el INE. Sin embargo, parece conveniente clarificar el valor probatorio de otras estadísticas que, teniendo gran difusión y reconocido prestigio, no son elaboradas por la Administración Pública ni entidades de Derecho público.
- Segunda idea: ¿qué sucede cuando los datos estadísticos sobre el impacto de género de una norma jurídica no son concluyentes? El TJUE ha declarado que la discriminación indirecta por razón de sexo puede demostrarse con datos estadísticos siempre que estos no vayan referidos a fenómenos meramente fortuitos o coyunturales, y además resulten significativos. En definitiva, los datos estadísticos no son un medio de prueba pertinente cuando no resultan concluyentes.
- Tercera idea: ¿qué sucede cuando los últimos datos estadísticos disponibles no son recientes? Los datos estadísticos son medio válido de prueba para acreditar el impacto de género de una norma jurídica en un determinado momento, de ahí la conveniencia de que la fecha de la estadística sea lo más próxima posible al momento en que se toman como medio de prueba. No parece que resulten admisibles datos estadísticos de fecha no próxima al momento en que se examina la posible discriminación indirecta de la norma jurídica. La cuestión última pasa por concretar el lapso temporal máximo que puede haber entre la fecha de los datos estadísticos y la fecha en la que se invocan como medio de prueba.
- Cuarta idea: ¿qué sucede cuando no hay datos estadísticos sobre el impacto de género de una norma jurídica? El TC ha declarado en varias ocasiones que para abordar la discriminación indirecta de una norma jurídica por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad debe atenderse necesariamente a los datos estadísticos, ya sean aportados por el órgano judicial promotor de la respectiva cuestión de inconstitucionalidad o actualizados de oficio por el propio TC; pero ¿qué sucede si no hay datos estadísticos sobre la concreta materia que regula la norma jurídica? Llegados a este punto parece oportuno plantear si la ausencia de datos estadísticos lleva a negar automáticamente la discriminación indirecta por razón de sexo. Todo apunta a que la discriminación indirecta de la norma jurídica tendría que demostrarse en tal caso mediante otros medios de prueba, tarea harto difícil.
- Quinta idea: ¿qué sucede con las predicciones estadísticas? Junto a los datos estadísticos relativos a una serie histórica o a la situación actual está la predicción estadística referida a una situación futura. A efectos de acreditar el impacto real de género de una norma jurídica y de su discriminación indirecta por razón de sexo, todo apunta a que la predicción estadística no es un medio de prueba válido porque va referida a hechos que todavía no han sucedido. Cabe entender que el impacto de género de una norma jurídica debe acreditarse con datos estadísticos asociados a la situación actual y real. Con todo, la predicción estadística puede resultar útil en la elaboración de normas jurídicas que respondan a cuestiones de un futuro inmediato. En plena Era Digital, las relaciones laborales comienzan a integrar el “big data” y la “inteligencia artificial”. En el actual contexto de cantidades ingentes de datos cabe plantearse la eficacia de la Estadística Aplicada para intentar que el Derecho, en general, y el Derecho del Trabajo, en particular, no vayan por detrás de la realidad social o, cuando menos, vayan lo más cerca posible de la realidad social.
X. Apunte final: fluctuación en el impacto de género de las normas jurídicas
Una norma jurídica puede incurrir en discriminación indirecta por razón de género cuando, dirigiéndose indistintamente a mujeres y hombres y careciendo de intencionalidad, produce en la práctica un efecto desigual y desproporcionado para las personas de un determinado sexo. Por ello, la discriminación indirecta suele detectarse más fácilmente tras la aprobación y entrada en vigor de la norma, es decir, en su aplicación práctica, porque es entonces cuando se aprecia realmente su impacto de género. Un cambio social puede conducir a que una norma jurídica pierda su impacto de género inicial. Así, por ejemplo, las normas jurídicas que regulan los permisos retribuidos por motivos familiares tienen actualmente impacto de género, porque los datos estadísticos muestran que son las trabajadoras las que mayoritariamente hacen uso de ellos. Sin embargo, la evolución social de la corresponsabilidad en el cuidado de la familia puede conducir a que, en un determinado momento, esas mismas normas ya no tengan impacto de género, porque los datos estadísticos u otros medios de prueba pongan de manifiesto que los trabajadores y las trabajadoras utilizan por igual tales permisos. Llegados a este punto parece importante destacar la posible fluctuación de las normas jurídicas en materia de impacto de género, y es que este puede apreciarse o dejar de apreciarse según cual sea el contexto, más o menos cambiante, en el que aquellas se aplican.
