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I. Introducción
A falta de convenio de empresa propio, la identificación del convenio colectivo sectorial por el que han regirse las relaciones laborales del personal contratado por empresas auxiliares ha sido un problema recurrente en la doctrina judicial y en la jurisprudencia, que ha alcanzado soluciones diversas, muy apegadas a las circunstancias del caso concreto. Así, en supuestos de objeto social plural (empresas multiservicio), se ha preconizado la aplicación del convenio colectivo correspondiente a la actividad principal o preponderante de la empresa contratista, en un supuesto en que no existía convenio sectorial específico para la actividad (auxiliar de información) objeto de la contrata (STS de 17 marzo 2015, rcud. 1464/2014); mientras que, caso de existir un convenio sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad realizada por los trabajadores en el marco de la contrata, el TS se ha inclinado últimamente a favor de declarar aplicable dicho convenio, por ser el que se corresponde con la actividad realmente desempeñada, aunque no se trate de la actividad principal de la empresa multiservicio y el resultado sea tener que aplicar en la misma empresa una pluralidad de convenios colectivos sectoriales, tantos como actividades llevan a cabo (STS 438/2020, de 11 de junio de 2020, rco. 9/2019).
La STS/Soc. núm. 1110/2021, de 11 de noviembre (rcud. 3330/2019), de la que ha sido ponente el magistrado García-Perrote Escartín, vuelve a pronunciarse -es la segunda vez que lo hace en el año 2021- en un litigio que concierne al muy precarizado personal de limpieza y acondicionamiento de habitaciones de hoteles en régimen de externalización (camareras de pisos, popularmente conocidas como kellys).
Más concretamente, la cuestión planteada es si, a efectos de concretar la base salarial aplicable para determinar las consecuencias de la declaración de improcedencia de un despido (salarios de trámite, indemnización), afectante a una trabajadora adscrita a la contrata de limpieza de habitaciones de un establecimiento hotelero, debe acudirse al convenio sectorial de limpieza o al convenio de hostelería (más ventajoso el segundo que el primero). En definitiva, se trata de precisar si el convenio de aplicación ha de ser el correspondiente a la actividad de la empresa contratista (limpieza) o el sectorial en cuyo ámbito funcional se encuadra la actividad de la empresa cliente (hostelería).
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: Sentencia
Órgano judicial: Tribunal Supremo, Sala de lo Social
Número de resolución judicial y fecha: 1110/2021, de 11 de noviembre.
Tipo y número recurso o procedimiento: rcud. núm. 3330/2019
ECLI: ES:TS:2021:4199
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Ignacio García-Perrote Escartín
Votos Particulares: Carece
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
Como se ha anticipado, con ocasión del despido improcedente de una trabajadora que realiza labores de limpieza de habitaciones en un hotel por cuenta de una empresa auxiliar, se discute qué convenio colectivo sectorial debe ser tenido en cuenta, si el de limpieza o el de hostelería (ambos provinciales), a efectos de determinar la base de cálculo de los salarios de trámite (en caso de readmisión) y de la indemnización (en caso de extinción) a cuyo abono resulta condenada la contratista.
Según consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, la empleada había suscrito contrato para la formación y el aprendizaje con su empleadora, con duración inicial de un año (después prorrogada por un segundo año), donde se precisaba el número de horas de trabajo efectivo anuales (haciendo constar la actividad laboral de limpiadora) y la actividad formativa (especialidad, camarera de piso), con salario diario a efectos de despido de 33,94 euros/día, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.
El Juzgado de lo Social declaró aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería de Sevilla. Consta en autos que el convenio propio de la empleadora fue anulado por la Audiencia Nacional, cuya sentencia fue confirmada por el TS.
Como objeto social de la empresa contratista, figura la prestación de “servicios de limpieza de limpieza de edificios, locales, oficinas y toda clase de inmuebles, hostelería, restauración, externalización de tales servicios”.
Tras presentar la trabajadora papeleta de conciliación sobre reclamación de cantidad contra ambas mercantiles (empleadora directa y empresa principal), con el resultado de intentado sin avenencia, recibe de su empresa comunicación de extinción del contrato de trabajo por causa de finalización de la duración de la prórroga, contra la que aquella reacciona presentando demanda por despido y por reclamación de cantidad (diferencias salariales de varios años y vacaciones del último año laboral). La sentencia del Juzgado, estimando parcialmente la demanda, calificó el despido como improcedente y rechazó la pretensión de nulidad, aplicando las tablas salariales del convenio provincial de hostelería para determinar la responsabilidad de la empresa.
Esta decisión fue recurrida tanto por la empresa como por la trabajadora. Por la empresa, para que se desestimara la demanda y se declarara que el convenio sectorial aplicable es el provincial de limpieza y no el provincial de hostelería. Y por la trabajadora, en lo que aquí importa, solicitando que su despido fuera declarado nulo y no improcedente y que su jornada laboral era superior a la reconocida por la empresa, con las consecuencias económicas que de ello se derivan.
La Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Sevilla, desestimó la pretensión empresarial de que se declarara que el convenio aplicable debía ser el de limpieza y no el de hostelería, apoyándose en lo ya manifestado por una anterior sentencia de la misma Sala de 6 de marzo de 2019 (rec. 475/2018), dictada a propósito de un litigio promovido por otra trabajadora de la misma contratista que prestó servicios como limpiadora en el mismo hotel que la trabajadora del presente asunto.
Y, por lo que se refiere al recurso de la trabajadora, el TSJ rechaza su pretensión de que el despido debía ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, considerando suficientemente acreditado que la decisión extintiva de la empresa estuvo desvinculada de la acción ejercida por la actora, pues se sustentó en la finalización de la prórroga pactada (con lo que la extinción de habría producido en cualquier caso), y se adoptó en un momento en el que la demandante llevaba nueve meses de baja médica, sin previsión de incorporación inmediata. No obstante, la sentencia del TSJ estima parcialmente el recurso de suplicación de la trabajadora, porque su jornada de trabajo efectiva fue superior a la reconocida por la empresa, extrayendo de ello las correspondientes consecuencias en la cuantía de la indemnización por despido y en otros conceptos salariales.
IV. Posición de las partes
El rcud. formulado por la empresa pretende que, a diferencia de lo apreciado por la sentencia de suplicación, se declare que el convenio sectorial aplicable es el de la limpieza de Sevilla y que la categoría profesional de la trabajadora es la de limpiadora conforme a este convenio colectivo. Se denuncia la infracción del art. 37.1 CE, en relación con los arts. 82.3, 83.1 y 84.1 ET, así como del art. 3 del Convenio Colectivo de Hostelería de Sevilla (BOP Sevilla, 21-8-2015), del art. 4 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería (BOE 21-5-2015) y de los arts. 3 y 4 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Sevilla (BOP Sevilla, 23-12-2016).
La parte trabajadora impugna el recurso, solicitando su desestimación.
En su recurso, la trabajadora interesa la declaración de nulidad del despido, denunciado como infringidos el art. 24.1 CE y el art. 55.5 ET, en relación con la garantía de indemnidad.
La parte empresarial impugna el recurso, solicitando su desestimación.
El Ministerio Público interesa en su informe la desestimación del recurso de la trabajadora (por ausencia de contradicción) y la estimación del recurso de la empresa.
La Sala Cuarta del TS aprecia contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste que invoca el recurso de la empresa.
No aprecia contradicción, por el contrario, entre la sentencia recurrida y la aportada para contraste en el recurso de la trabajadora.
En consecuencia, la Sala entra únicamente a resolver la cuestión planteada en el rcud. de la empresa, sobre determinación del convenio colectivo sectorial aplicable al personal externalizado que se hace cargo de la limpieza de las habitaciones en un hotel.
V. Normativa aplicable al caso
Además de los preceptos, legales y convencionales, invocados en el recurso de la empresa y que reaparecerán a lo largo de este comentario, resulta pertinente señalar que los aspectos laborales de la subcontratación de obras y servicios se abordan en el art. 42 ET, si bien la regulación contenida en esta norma no arroja luz sobre cuál deba ser el convenio colectivo sectorial aplicable para disciplinar las condiciones económicas de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas.
Ante el silencio del art. 42 ET, es la enunciada una cuestión que habrá de dirimirse en aplicación estricta de los grupos normativos que disciplinan el sistema de negociación colectiva.
VI. Doctrina básica
La sentencia recurrida reproduce y se remite a lo ya resuelto por un anterior pronunciamiento de la misma Sala de lo Social del TSJ de Sevilla, de 6 de marzo de 2019 (rec. 475/2018), sentencia esta que fue casada y anulada parcialmente por la STS 197/2021, de 12 de febrero de 2021. Razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley llevan a adoptar la misma solución, de modo que la STS 1110/2021, de 11 de noviembre, se limita a reproducir el argumentario de esta última.
Las claves principales de la doctrina fijada por la Sala Cuarta del TS en este tema pueden resumirse del siguiente modo:
-La regulación laboral vigente sobre subcontratación de obras y servicios no consagra un principio de equiparación retributiva entre el personal de las empresas auxiliares y los trabajadores de la empresa principal, sin perjuicio de que la negociación colectiva pueda imponer esa equiparación.
- Las empresas contratistas no vienen obligadas a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de dicha empresa.
-Como regla general, el convenio aplicable a los trabajadores de la empresa contratista será el que resulte de aplicación a esta última empresa.
VII. Parte dispositiva
En aplicación de las previsiones legales sobre legitimación negocial y determinación del ámbito de aplicación de los convenios colectivos contenidas en el Título III del ET, y a tenor de cuanto prevén los arts. 1 y 3 del Convenio Colectivo de trabajo de ámbito provincial para el sector de limpieza de edificios y locales de la provincia de Sevilla 2016-2020, el art. 2 del Convenio Colectivo para el sector de la hostelería de Sevilla 2015-2016, y el art. 4 (“ámbito funcional”) del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería 2015-2019 (ALEH V), la Sala Cuarta concluye que el convenio colectivo aplicable al personal externalizado que realiza tareas de limpieza de habitaciones en hoteles es el de limpieza de edificios y locales de Sevilla, por ser el convenio sectorial correspondiente a la actividad desarrollada en la contrata por la empresa contratista, con las consecuencias económicas correspondientes.
VIII. Pasajes decisivos
Tras recordar que la subcontratación de obras y servicios “es una actividad lícita que cuenta con respaldo constitucional y legal”, la Sala Cuarta señala -y lo hace confirmando doctrina adelantada en STS 250/2020, de 12 de marzo de 2020 (rec. 209/2018)-, que “el vigente artículo 42 ET no obliga a que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tengan las mismas condiciones salariales que la que tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal, ni tampoco obliga a las empresas contratistas a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de dicha empresa principal”, pues es “solo en caso de cesión de trabajadores (artículo 43 ET) en el que, de conformidad con el artículo 43.4 ET, «los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo»” (FJ 3.1). La misma equiparación retributiva ha previsto el legislador en el caso de trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a empresas usuarias o clientes (art. 11 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, de empresas de trabajo temporal). En consecuencia, el convenio colectivo aplicable a los trabajadores de la empresa contratista será, no el de la empresa principal, sino el que resulte de aplicación a la empresa contratista (sin perjuicio de que en determinados supuestos ese convenio pueda ser el mismo).
Lo anterior no impide que, a fin de evitar discriminaciones en el salario y la competencia desleal en el sector de hostelería a través de la externalización productiva, “haya sido la negociación colectiva la que haya establecido en ocasiones la equiparación de las condiciones salariales de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas para el supuesto de que la empresa principal decidiera proceder a subcontratar parte de su actividad, obligando a las empresas «principales» incluidas en el ámbito de aplicación el convenio colectivo a ellas aplicables la obligación de incorporar esa obligación de equiparación en los contratos mercantiles celebrados con las empresas contratistas o subcontratistas” (FJ 3.2). Práctica negocial esta cuya validez ha sido confirmada por el TS, de lo que es buena muestra la STS 250/2020 (citada), precisando, eso sí, que la obligación de equiparación solo puede obligar a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo de las empresas “principales” y no, naturalmente, a empresas “terceras” (las contratistas y subcontratistas) no incluidas, a priori, en ese ámbito de aplicación. Pero ocurre que, en el presente caso, la obligación de equiparación de las condiciones salariales no existía en el momento de los hechos enjuiciados, habiéndose establecido la equiparación en el convenio sevillano de la hostelería a partir del 1 de enero de 2019, lo que revela que antes de esa fecha no existía tal equiparación.
Por cierto, la referida STS 250/2020 rechaza que se hubiera incurrido en discriminación directa o indirecta por razón de género -alegación no formulada en momento alguno en el caso examinado por las SSTS 197/2021 y 1110/2021-, “aun cuando es notorio -afirma la STS 250/2020- que el personal de pisos y limpieza es mayoritariamente femenino, por cuanto el artículo impugnado se aplica al conjunto de actividades y servicios nucleares de dicho sector, que no son mayoritariamente femeninos y su finalidad, como razonamos más arriba, es evitar cualquier tipo de discriminación salarial, a trabajadores y trabajadoras de las áreas mencionadas, cuando no les sea aplicable directamente el convenio impugnado, puesto que el precepto controvertido asegura a esos trabajadores y trabajadoras, al menos la equiparación salarial, cuyo cumplimiento se garantiza por las empresas principales, lo que nos permite descartar, sin ningún género de dudas, la discriminación denunciada, como resalta el informe del Ministerio Fiscal.”
Rechaza la Sala Cuarta el argumento plasmado en la sentencia recurrida sobre la importancia (lo califica “núcleo central”) que tiene en un hotel la limpieza de las habitaciones, que va más allá -se argumenta- de su estricta limpieza (tratándose de lo que los establecimientos hoteleros que lo hacen con personal propio denominan “departamento de pisos” y a las trabajadoras “camareras de pisos”), para de ahí concluir que el convenio que debe aplicarse a las trabajadoras que limpian las habitaciones debe ser también el de hostelería, al encajar en el ámbito funcional de este convenio, independientemente de que sean personal propio del hotel o externalizado.
El TS reconoce que, en los supuestos de subcontratación, las funciones que realizan los trabajadores de las empresas contratistas pueden encajar en la clasificación profesional del convenio colectivo sectorial aplicable a la empresa principal, “toda vez que son tareas que esta empresa puede desarrollar con trabajadores directos suyos”. Pero rechaza que esta coincidencia sea suficiente para aplicar al personal externalizado el convenio de la empresa principal, insistiendo en que “la legislación vigente permite a una empresa principal contratar a subcontratar con otras empresas parte de su actividad, incluso aunque esta se corresponda -subrayamos ahora- con su "propia actividad" (artículo 42.1 ET), esto es, con actividades inherentes a su ciclo productivo que forman parte, en los términos de la sentencia recurrida, de su "núcleo central". Y ya se ha visto que el artículo 42.1 ET no garantiza la igualdad de condiciones salariales, y menos la aplicación del mismo convenio colectivo, en el caso de que la actividad no se lleve a cabo con personal propio, sino que se haya subcontratado o externalizado y la desarrollan trabajadores de otra empresa” (FJ 4.1).
IX. Comentario
Según las normas legales que ordenan nuestro sistema de negociación colectiva, la identificación del convenio colectivo aplicable no viene determinada por el tipo de trabajo que realizan los trabajadores, sino por la actividad correspondiente al objeto social de la empresa y por su encaje en el ámbito funcional de un determinado convenio. Así concretado el convenio aplicable, todo el personal de la empresa se rige por el mismo acuerdo (principio de unidad de empresa), con independencia de las específicas tareas o cometidos que realicen los trabajadores.
El problema surge cuando la empresa auxiliar tiene un objeto social plural. En estas situaciones de actividad múltiple, no es infrecuente que por parte de la empresa multiservicio se haya intentado eludir la aplicación de cualquier convenio sectorial, pretextando que tal pluralidad de actividades no es subsumible en el ámbito funcional de ningún convenio colectivo en vigor.
La jurisprudencia ha salido al paso de estas estrategias desreguladoras, garantizado que el personal de las empresas multiservicio se rija, al menos, por un convenio colectivo sectorial, sea este el convenio colectivo correspondiente a la actividad principal o preponderante de la empresa contratista (cuando no existe convenio sectorial específico para la actividad objeto de la contrata, como vino a declarar la STS de 17 marzo 2015); sea declarando aplicable el convenio sectorial al que pertenece la actividad objeto de la contrata, aunque ello suponga para la empresa contratista tener que aplicar una pluralidad de convenios colectivos sectoriales, tantos como contratas con objetos distintos concierten (STS de 11 de junio de 2020).
En las dos sentencias que la Sala Cuarta ha dedicado en 2021 al espinoso asunto de la identificación del convenio colectivo aplicable al personal de limpieza de habitaciones de hotel que realiza sus cometidos en régimen de externalización (no contratado directamente por el establecimiento hotelero sino por una empresa de servicios a terceros), la doctrina jurisprudencial expuesta se complementa ahora con la precisión de que la identidad sustancial de tareas realizadas por dicho personal de limpieza y las camareras de pisos de los hoteles, no es suficiente para concluir la aplicación del convenio sectorial propio de la empresa principal, ya que la actividad a la que esta se dedica no es la limpieza sino la hostelería, debiendo regirse las camareras de pisos externalizadas por el convenio de limpieza que resulta de aplicación a su empleadora.
Este criterio ha sido normativizado en la reciente reforma del ET operada por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre, que ha modificado la redacción del apartado 6 de su art. 42 (con la consiguiente reordenación del resto de apartados del precepto), para indicar ahora que el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas –con la salvedad de los centros especiales de empleo - “será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica”, esto es, tanto si se trata de una empresa especializada en la prestación de un solo servicio como si se trata de una empresa multiservicio. Esta regla conoce dos excepciones: a) que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III (pasaje críptico, que probablemente esté pensando en la aprobación de un futuro, aunque improbable, convenio sectorial específico para las empresas multiservicio)[1]; b) cuando la empresa contratista cuente con un convenio propio, que se aplicará en los términos que resulten del también reformado art. 84 ET.
X. Apunte final
Pese a lo proclamado en la E. de M. del RDL 32/2021, donde se afirma rotundamente que las modificaciones introducidas en la regulación legal de las contratas y subcontratas persiguen modernizar su régimen jurídico y “procurar la necesaria protección a las personas trabajadoras de la contrata o subcontrata, evitando una competencia empresarial basada de manera exclusiva en peores condiciones laborales”, lo cierto es que la reforma laboral de 2021 no ha venido a mejorar significativamente las condiciones salariales y de trabajo de un elevado número de trabajadores y trabajadoras externalizados, constituyendo en este sentido una oportunidad perdida.
Tiene razón el legislador cuando sostiene que “resulta difícilmente defendible que dos personas que realizan trabajos de igual valor tengan condiciones laborales diferentes, o incluso carezcan de marco sectorial de referencia, por razón exclusivamente del objeto social o forma jurídica de la empresa contratista o subcontratista a la que se vinculan”, pero no es menos cierto que el resultado propiciado por la reforma, quizás por el carácter consensuado de la misma, se ha quedado muy por debajo de las expectativas (como han denunciado en las redes sociales y medios de comunicación colectivos muy significados en este ámbito, caso de las camareras de pisos), pues lo único que se garantiza con el nuevo apartado 6 del art. 42 ET, puesto en relación con la modificación operada en el art. 84.2 ET que restringe la prioridad aplicativa del convenio de empresa concurrente, es que las tablas salariales contenidas en el convenio sectorial correspondiente a la actividad realizada en el marco de la contrata o subcontrata actúen como suelo retributivo para el personal de las contratistas, sin que las empresas multiservicio puedan ya parapetarse tras el alegato de inexistencia de un convenio sectorial específico para las mismas, ni recurrir a un convenio de empresa propio para rebajar costes laborales y así competir de forma ventajista (desleal) en el mercado. De este modo se consigue que, dejando a salvo las mejoras convencionales de empresa, los trabajadores y las trabajadoras de las empresas auxiliares tengan garantizada una misma retribución por la realización de un mismo trabajo en régimen de externalización, pero no se consigue la igualdad de trato con los trabajadores contratados directamente por la empresa principal ni la aplicación del convenio propio de esta (sectorial o de empresa), a pesar de que la contrata tenga por objeto la realización de obras o servicios que formen parte del ciclo productivo regular de la empresa principal. Pese a lo señalado en el Preámbulo del RDL 32/2021, en el sentido de que “el principio de no discriminación e igualdad de trato se asegura mediante la garantía de un convenio colectivo sectorial aplicable sin perjuicio de los derechos de libertad de empresa y negociación colectiva”, este objetivo no se ha logrado en su totalidad.
A la vista de la precarización galopante de las condiciones de empleo que supone el recurso masivo a la externalización productiva en determinados sectores de actividad, con un notorio impacto negativo de género en actividades tradicionalmente feminizadas, y aunque es harto improbable que en lo que resta de legislatura se vuelva a abordar el tema, no debería renunciarse definitivamente al propósito, que ya fue activado en sede parlamentaria hace algunos años pero sin éxito, de modificar el actual régimen jurídico de la subcontratación para imponer a las empresas contratistas la obligación de aplicar a su personal las mismas condiciones retributivas que disfrutan los trabajadores contratados directamente por la empresa principal y que realizan las mismas funciones, acabando con la discriminación que comporta percibir salarios inferiores por la realización de un mismo trabajo. La modificación propuesta consiste, lisa y llanamente, en extender a los supuestos de externalización productiva el mismo principio de equiparación retributiva, y en relación con otras condiciones esenciales de trabajo y de empleo, que desde 1999 viene rigiendo en favor de los trabajadores de empresas de trabajo temporal cedidos a empresas usuarias o clientes. No sería, por tanto, una auténtica novedad en nuestro sistema de relacionales laborales, y sí un importante avance en aras a la consecución del principio de igualdad de trato y de no discriminación entre trabajadores que realizan un trabajo de igual valor, con independencia de la fórmula jurídica que se emplee para organizar la actividad empresarial (centralizada o descentralizada), propiciando la mejora de las condiciones laborales de las personas que trabajan en el mundo de las contratas y subcontratas.
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