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I. Introducción
La resolución objeto de comentario es la Sentencia 5/2022 del Tribunal Constitucional, de 24 de enero de 2022. Considera el TC que la interpretación realizada por los órganos judiciales conforme a la cual las personas en jubilación anticipada por discapacidad quedan excluidas del acceso a la prestación por incapacidad permanente, mientras que sí pueden acceder a esta prestación las personas en jubilación anticipada por otras causas, genera diferencia de trato no prevista en la norma y carente de justificación objetiva y razonable. En consecuencia, esa diferencia de trato constituye una discriminación por discapacidad.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: Sentencia.
Órgano judicial: Tribunal Constitucional.
Número de resolución judicial y fecha: 5/2022, de 24 de enero de 2022.
Tipo y número recurso o procedimiento: Recurso de amparo 4120/2020.
ECLI:ES:TC:2022:5.
Fuente: BOE.
Ponente: María Luisa Balaguer Callejón.
Votos Particulares: Sí (Ricardo Enríquez Sancho).
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
1. Los hechos del caso litigioso
La actora, nacida el 5 de febrero de 1954 y de profesión vendedora de la ONCE, pasó el 30 de junio de 2015 a la situación de jubilación anticipada por razón de discapacidad en aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre. El 26 de julio de 2016 presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, en grado de gran invalidez, con derecho a percibir una pensión del 150 por 100 de su base reguladora. Pretensión desestimada en la vía administrativa, por no suponer las lesiones que padece la actora una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a la profesión valorada, puesto que en el momento de iniciar su actividad laboral como vendedora de la ONCE ya eran de entidad suficiente como para ser catalogadas como constitutivas de una gran invalidez. La reclamación previa fue desestimada argumentando que había prescrito el derecho al reconocimiento de la prestación por haber transcurrido más de cinco años sin que hubiese empeorado su situación funcional, de conformidad con lo establecido en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social.
La actora presentó demanda contra dicha decisión, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social núm. 3 de Vitoria-Gasteiz. El Juzgado de lo social revocó la resolución administrativa impugnada y declaró que la actora es beneficiaria de una prestación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, argumentando, en cuanto a la posibilidad de declarar la gran invalidez en situación de jubilación, que aplica la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2015, por referencia a otras anteriores, que concluye con la posibilidad de que los pensionistas de jubilación anticipada puedan ser beneficiarios de prestaciones de incapacidad permanente.
Contra la anterior resolución interpusieron recurso de suplicación el INSS y la TGSS, que fue estimado por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la que revocó la sentencia de instancia y desestimó la demanda rectora del proceso. Advierte la Sala que la actora accedió a la jubilación anticipada por la vía excepcional del art. 206 LGSS, con una edad rebajada por tener un grado de discapacidad igual o superior al 65 por 100, sin que el caso sea equiparable a los resueltos por el Tribunal Supremo, que se refieren a jubilación anticipada por pérdida de empleo del trabajador en edad cercana a la fecha ordinaria de jubilación, mientras que en este caso se estaría ante el acceso voluntario a jubilación anticipada por discapacidad con coeficientes reductores.
Frente a dicho pronunciamiento interpuso la actora recurso de casación para la unificación de doctrina. El recurso fue desestimado por sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2020. En los fundamentos de derecho se afirma que la recurrente accedió a la jubilación anticipada por la vía excepcional del artículo 206.2 LGSS, y que no es este el caso resuelto en las sentencias citadas por el magistrado de instancia (de 21 de enero de 2015 y anteriores), siendo lo razonable que, habiéndose accedido por esta vía excepcional, se fije como tope para acceder a la incapacidad permanente la edad ordinaria de jubilación reducida en los percentiles que se consideraron para acceder a la jubilación por discapacidad. La sentencia cuenta con un voto particular.
2. Antecedentes procesales
En su demanda de amparo ante el TC, se queja la actora de la vulneración del derecho a la igualdad, sin discriminación por razón de circunstancia personal, como es la discapacidad, cuyo trato discriminatorio está prohibido por el art. 14 CE. Se estaría otorgando diferente trato a los que se jubilan anticipadamente por discapacidad, respecto de quienes lo hacen por otros motivos, mediante la realización de una interpretación de la normativa aplicable que no se ajusta a los criterios hermenéuticos de nuestro ordenamiento, ni a las exigencias constitucionales, ni a las del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) y de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (CDFUE). También invoca, en conexión con el art. 10.2 CE, la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, y, en particular, su art. 2, que proscribe toda discriminación, intencionada o no, por razón de discapacidad.
Por providencia de 10 de mayo de 2021, el TC admitió a trámite el recurso de amparo, apreciando que concurre una especial trascendencia constitucional (art. 50.1 LOTC), porque el recurso plantea un problema o faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este tribunal, y además el asunto suscitado trasciende del caso concreto porque plantea una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica.
IV. Posición de las partes
La demandante en amparo solicitó la estimación del recurso de amparo.
La letrada de la administración de la Seguridad Social, en representación del INSS, presentó escrito de alegaciones solicitando la desestimación del recurso de amparo.
El fiscal ante el Tribunal Constitucional solicitó la estimación del recurso de amparo.
V. Normativa aplicable al caso
Constitución española, arts. 9.2, 10.1, 14, 49 y 50.
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, en general y, en particular, su art. 2.
Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, art. 14.
Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, arts. 21 y 26.
Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en general.
Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, arts. 195.1.II, 205.1.a), 206.2 y 207.
VI. Doctrina básica
Constituye discriminación por razón de discapacidad una diferencia de trato no prevista en la norma, sin justificación objetiva y razonable, derivada exclusivamente del hecho de haber accedido a una situación de jubilación anticipada precisamente por su situación de discapacidad, cuando a las personas con discapacidad en esa situación de jubilación anticipada se les niega el derecho a acceder a las prestaciones de incapacidad permanente cumpliendo la exigencia de edad establecida para adquirir ese derecho, a diferencia de lo que ocurre con todas las personas que se encuentren en situación de jubilación anticipada que, cumpliendo la referida exigencia de edad, podrían acceder desde dicha situación de jubilación anticipada a las prestaciones por incapacidad permanente.
VII. Parte dispositiva
Estimar el recurso de amparo presentado por la demandante y, en consecuencia:
1º. Declarar que ha sido vulnerado su derecho fundamental a no sufrir discriminación por razón de su discapacidad (art. 14 CE).
2º. Restablecerla en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia núm. 401/2018, de 22 de febrero, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictada en el recurso de suplicación núm. 196-2018, y de la sentencia núm. 563/2020, de 1 de julio, del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recaída en el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 1935-2018, dejando firme la sentencia núm. 278/2017, de 16 de noviembre, del Juzgado de lo Social núm. 3 de Vitoria-Gasteiz dictada en los autos núm. 372-2017.
VIII. Pasajes decisivos
“El marco normativo internacional (la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, el art. 14 CEDH y los arts. 21 y 26 CDFUE) e interno (los arts. 49 y 50, en relación con los arts. 9.2 y 10.1, todos de la CE, a los que se une, en el plano de la legalidad ordinaria, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social) … (tiene como fundamento) por un lado, garantizar la igualdad real y efectiva de las personas con discapacidad en todos los órdenes de la vida, de forma compatible con su situación; y por otro, la lucha contra cualquier forma de discriminación. El objetivo de asegurar el más pleno disfrute de los derechos en igualdad de condiciones con el resto de los ciudadanos ha de conllevar, en determinados supuestos, la adopción de medidas de acción positiva, noción esta última a la que responde la regulación de la jubilación anticipada por razón de discapacidad contenida en el art. 206.2 LGSS. Sin embargo, la interpretación realizada por los órganos judiciales produce la paradoja de que la medida de acción positiva establecida para el acceso a una determinada situación se convierte, al mismo tiempo, en una discriminación negativa en relación con las otras personas que se encuentran en esa situación, por lo cual, dejaría de ser adecuada para la finalidad pretendida”.
“No existe justificación alguna para distinguir entre las diversas situaciones de jubilación anticipada, porque lo relevante es que se cumple el único requisito exigido por la norma para acceder a la prestación por incapacidad permanente, que es una determinada edad, según el tenor literal del art. 195.1, párrafo segundo, LGSS, por remisión al art. 205.1 a) LGSS. Y tampoco existe razón objetiva alguna para excluir a la recurrente de la situación de incapacidad permanente. De hecho, las resoluciones judiciales admiten que concurren los requisitos y los presupuestos para reconocer esta situación. En este caso, además, de forma especialmente motivada en atención a las circunstancias físicas de la demandante, que exigen el apoyo de una tercera persona precisamente para garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades más básicos en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos, en coherencia con los principios y valores que inspiran la normativa nacional e internacional en materia de discapacidad”.
“La interpretación de las resoluciones impugnadas produce como resultado una discriminación no justificada para la recurrente con discapacidad. Conforme a ese criterio interpretativo, toda persona que se encuentre en situación de jubilación anticipada podría acceder a una prestación por incapacidad permanente, salvo las personas con discapacidad, a pesar de cumplir el único requisito exigido por la normativa, que es una determinada edad. Se genera con ello una diferencia de trato no prevista en la norma, sin justificación objetiva y razonable, derivada exclusivamente del hecho de haber accedido a una situación de jubilación anticipada precisamente por su situación de discapacidad”.
IX. Comentario
Los modelos de tratamiento de la discapacidad han evolucionado profundamente a lo largo de la Historia[1]. Hasta la Edad contemporánea se podría hablar de un modelo de exclusión que, en sus manifestaciones más duras conducía a la eugenesia, y si no a la marginación. A lo largo del Siglo XIX en la literatura científica se implantó un modelo más humanizador que condujo, en el Siglo XX y en particular tras las Guerras Mundiales, a la intervención de los poderes públicos enfocada hacia el apoyo asistencial del individuo: un ejemplo: proporcionar una silla de ruedas a una persona paralítica. Se trataba de una concepción médico asistencial individual que suponía un gran avance con respecto al modelo anterior de exclusión: las personas con discapacidad, de ser tratadas como animales, pasaban a ser tratadas como enfermas. Tal concepción se desarrolló en dos Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la 2856, de 20 de diciembre de 1971, sobre derechos del retrasado mental, y la 3447, de 9 de diciembre de 1975, sobre derechos de los impedidos. La discapacidad se consideraba una deficiencia física, psíquica o sensorial de cada individuo y las mismas denominaciones, algunas de las cuales serían percibidas actualmente como ofensivas para las personas, denotan esa consideración.
A partir de la década de los setenta, la concepción médico asistencial individual ha cedido terreno a favor de otras donde se profundiza más en la humanización de la discapacidad, según las cuales, antes que un enfermo, la persona con discapacidad es, ante todo y sobre todo, una persona con todos los derechos inherentes a la personalidad, y si se somete a marginación es a causa de prejuicios sociales acerca de la discapacidad (prejuicios capacitistas), con lo cual es necesario luchar contra ellos y consolidar sociedades inclusivas: en el ejemplo antes puesto, la integración del paralítico no se solventa solo con una silla de ruedas, se deben de eliminar las barreras arquitectónicas y, en general, los prejuicios sociales que lo mantienen fuera del disfrute de los derechos.
El nuevo modelo se suele denominar social, aunque el acento en el aspecto social no puede desconocer el individual para comprender en su completud la situación de las personas con discapacidad (en especial, si esta es severa). La discapacidad es un fenómeno multidimensional donde convergen aspectos individuales que interactúan con los aspectos sociales. De ahí la necesidad de incidir sobre ambos aspectos para potenciar la vida independiente de las personas con discapacidad a través del reconocimiento de sus derechos como personas, de su participación en las políticas que les afectan, y de la valoración de la discapacidad como rasgo de diversidad humana y factor de enriquecimiento social. Por ello, el modelo social ha evolucionado a un modelo que, sin dejar de ser social, se completa con el enfoque de derechos aplicado a la discapacidad.
Gracias al movimiento asociativo y a las contribuciones académicas, el modelo médico asistencial individual empieza a ceder terreno en la normativa internacional a favor del modelo social y más precisamente a favor del modelo de derechos. Una evolución que ha culminado con la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006. Igualmente responde a tal modelo la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, como lo acredita la consideración de la discapacidad como una causa de discriminación prohibida y la conexión establecida en el Preámbulo de la Directiva con el corpus normativo internacional y europeo sobre derechos humanos.
En España, la obligación de los poderes públicos de realizar una política de prevención, tratamiento, rehabilitación e integración de las personas con discapacidad, prestándoles atención especializada y amparándolos en sus derechos de ciudadanía, establecida en el artículo 49 de la Constitución, unida a la prohibición general de discriminación de su artículo 14, han determinado el desarrollo de una normativa bastante relevante en orden a las personas con discapacidad ya desde la década de los ochenta y que, tras la ratificación de la Convención de 2006 (el 21 de abril de 2008), ha cristalizado en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, Texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social (LGDPD).
Sin embargo, y a pesar de todo este aparato normativo, las discriminaciones por discapacidad siguen escondidas en muchos lugares de nuestro ordenamiento jurídico, o en la letra pequeña y no tan pequeña de nuestra jurisprudencia. Un repaso a la actividad legislativa en España desde la ratificación de la Convención de 2006 nos permite comprobar que se han sucedido hasta media docena de reformas legales, algunas de gran calado, con la exclusiva finalidad de adecuar nuestra legislación al enfoque de derechos humanos[2].
La STC 5/2022 (que ratifica la doctrina de una anterior STC 172/2021, de 7 de octubre) es un ejemplo de cómo se mantienen situaciones de discriminación por discapacidad en nuestro ordenamiento jurídico o, como es el caso, en su aplicación, y de cómo el TC ha hecho frente a tales situaciones a través de la invocación de la Convención de 2006 y de la normativa internacional, europea e interna aplicada con el enfoque de derechos humanos.
De esta manera, el TC profundiza en una línea interpretativa que se desvela con mayor claridad si, saliéndonos del ámbito de la materia laboral o de seguridad social, examinamos otras resoluciones donde el TC ha invocado la Convención de 2006, a saber:
— STC 208/2013, de 16 de diciembre: Un programa de televisión emitió una entrevista en directo con una persona aquejada de un evidente déficit cognitivo e intelectual en la que se la ridiculizaba y ello motivó el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los derechos de la personalidad. Se otorga el amparo. Para el TC el titular de los derechos de la personalidad puede con su consentimiento excluir la ilicitud de la intromisión en aquellos, pero dicho consentimiento debe ser expreso y en el supuesto de una persona aquejada de un evidente déficit cognitivo e intelectual, debe exigirse con especial rigor el consentimiento expreso del entrevistado. No es suficiente, por el contrario, la presunción de voluntad inferida de la realización de la entrevista, siendo irrelevante a estos efectos que la persona no estuviera judicialmente incapacitada.
— STC 3/2018, de 22 de enero: El recurrente en amparo, una persona con discapacidad psíquica severa, solicitó a la Comunidad de Madrid su inclusión en un programa de atención individualizada en un centro de asistencia para personas con discapacidad, siendo su pretensión denegada en aplicación de una exclusión por razón de edad prevista en una norma reglamentaria autonómica, al ser mayor de 60 años. Se otorga el amparo. Para el TC, la aplicación de esa norma de exclusión, a pesar a disponer de instrumentos jurídicos suficientes para que tal aplicación no tuviera lugar, propició que se materializara una situación de discriminación múltiple por razón de discapacidad, ya que conllevó la pérdida del derecho a la asistencia médica que necesita el recurrente, ignorando la exigencia de ajustes razonables, y por razón de edad, en cuanto no pudo acceder a tal atención únicamente por el hecho de tener más de 60 años.
— STC 51/2021, de 15 de marzo: Al recurrente en amparo, letrado de la administración de justicia y diagnosticado con síndrome de Asperger, se le impuso una sanción disciplinaria por negligencia en el ejercicio de sus funciones y retraso injustificado en el cumplimiento de sus obligaciones. Se otorga el amparo. Para el TC, se vulneraron los siguientes derechos: a la igualdad de trato y no discriminación por razón de discapacidad porque se ha impuesto una sanción disciplinaria a consecuencia de las irregularidades en el desempeño de las funciones que podrían haber sido solventadas mediante ajustes razonables; y a un proceso con todas las garantías, la presunción de inocencia y la legalidad penal en relación con el principio de culpabilidad al no valorar todos los elementos necesarios para calificar la conducta de no diligente.
— STC 113/2021, de 21 de mayo: La recurrente en amparo fue condenada al desalojo de la vivienda que ocupaba junto a sus hijos menores de edad, uno de los cuales presentaba una discapacidad física diagnosticada del 65 por 100. La oposición presentada frente el auto de ejecución formulada por la demandante fue desestimada por falta de cobertura legal. Se otorga el amparo. Para el TC, las circunstancias del caso imponían realizar un juicio de proporcionalidad en atención al elemento de vulnerabilidad (protección de una persona con discapacidad recién nacida) y, consecuentemente, no limitarse a dar una respuesta formalista de la legalidad vigente. Las limitaciones de los motivos legales de oposición a la ejecución, contenidas en determinadas normas procesales no pueden imponerse con un formalismo rigorista.
X. Apunte final
Aunque en otros ámbitos del ordenamiento jurídico la aplicación del enfoque de derechos humanos a la discapacidad ha conocido importantes avances legislativos y jurisprudenciales, el ámbito laboral y de seguridad social parece estar en un impasse en el cual se aprecian así defectos estructurales, como temas concretos que se han enquistado.
Entre los defectos estructurales, la doctrina científica ha denunciado la defectuosa conceptuación legal de la discapacidad o la ausencia de fomento para planes de igualdad en materia de discapacidad dirigida a facilitar el empleo ordinario con los apoyos precisos[3], el olvido de la intersección entre el enfoque de discapacidad y la perspectiva de género[4], o el anclaje de nuestra legislación en medidas de empleo protegido o cuotas de acceso al empleo en detrimento de reconocer el acceso empleo ordinario con los apoyos necesarios[5].
Entre los temas concretos que se han enquistado sin dárseles una solución acorde al enfoque de derechos humanos ni legal ni jurisprudencialmente: la genérica regulación de las adaptaciones razonables[6]; la problemática del despido objetivo por falta de adaptación[7]; o la aplicación del concepto de persona con discapacidad en situaciones de incapacidad temporal a efectos de nulidad del despido[8]. También en el elenco de temas enquistados se encuentra la resistencia jurisprudencial a considerar personas con discapacidad a quienes tengan reconocida incapacidad permanente en grado de total, absoluta o gran invalidez[9].
Abogamos, pues, por un mayor compromiso del Poder Legislativo que elimine las dudas en las que se sume a un Poder Judicial obligado a concordar normas surgidas en el modelo médico asistencial y que no han sido reformadas, o no lo han sido con la suficiente profundidad, con el modelo social y de derechos humanos de la Convención de 2006.
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