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I. Introducción
Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de noviembre de 2018, en la que, con estimación del recurso deducido por el trabajador recurrente, se declara la improcedencia del despido, condenando a la empresa a las consecuencias de tal declaración.
En el seno del Alto Tribunal se debate la posible contradicción existente entre dos sentencias dictadas en Suplicación por la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, calificando el despido disciplinario por concurrencia desleal de dos trabajadores de la misma empresa, uno con categoría de redactor (el de la sentencia recurrida) y el otro de Director, siendo a la vez el superior jerárquico del primero (sentencia de contraste). A ambos se les imputa análogas conductas, si bien la diferente valoración de las mismas, lleva a las sentencias comparadas a distinta solución.
La mayoría de los miembros de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo encargada de resolver el recurso considera que existe la necesaria contradicción. Sin embargo, la Magistrada, Sra. Rosa Virolés Piñol, discrepa de dicha posición, lo que le lleva a formular un voto particular.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: Sentencia.
Órgano judicial: Tribunal Supremo. Sala de lo Social.
Número de resolución judicial y fecha: STS-SOC núm. 309/2022, de 6 de abril de 2022.
Tipo y número recurso o procedimiento: Recurso de Casación para la unificación de doctrina, Nº. 834/2019.
ECLI:ES:TS:2022:1446.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Antonio Blasco Pellicer
Votos Particulares: Cuenta con un Voto particular formulado por la Magistrada Ponente, Excma. Sra. Dª. Rosa María Virolés Piñol.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
1. Problema suscitado
La cuestión a decidir en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, consiste en determinar la calificación del despido disciplinario efectuado por la empleadora recurrente en un supuesto en el que se alega para el despido competencia desleal por el mantenimiento sostenido de diversas actividades de captación de publicidad y patrocinio para una empresa, creada por un compañero, superior jerárquico del actor, y la esposa de aquel, para dedicarse a las mismas actividades que la demandada, teniendo en cuenta que la conducta reprochada se realizó, al menos parcialmente, con medios de la empleadora y durante el tiempo de trabajo.
2. Hechos y antecedentes
Consta acreditado que el actor (José Pablo) ha venido prestando sus servicios laborales a tiempo completo para TAD (Telefónica Audiovisual Digital), desde 1996, con categoría profesional de Redactor en la Dirección de Deportes, y en concreto, en el área de Canales Temáticos y dentro de estos en el Canal + Golf y Toros, siendo su superior jerárquico el Director de los citados canales (el Sr. Luis Miguel), con el que tenía una excelente relación. Como consecuencia de unas sospechas detectadas en reunión de 3 de marzo de 2017, se abrió una investigación interna, a resultas de la cual se acordó primero la suspensión de empleo y después el despido disciplinario que es notificado al trabajador.
En la carta de despido se le cinco faltas laborales: utilización indebida del correo corporativo y del ordenador de la empresa en un periodo de trece meses; la utilización fraudulenta de la imagen corporativa de la mercantil TAD en beneficio propio; la utilización indebida de las herramientas y medios materiales imagen de la compañía y posición que ocupaba en la empresa en su propio beneficio; uso irregular de la imagen de Movistar+ en su propio beneficio y, realización de actividades durante su jornada laboral utilizando los medios materiales y posición que ostenta en dicha empresa.
La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, desestimó la demanda del actor y declaró la procedencia del despido, pero la Sala de lo Social del TSJ de Madrid declaró la improcedencia de aquel. Disconforme la empresa demandada con la solución alcanzada se alza en casación para la unificación de doctrina, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de junio de 2018 (rec. 282/2018).
3. Sentencia Recurrida y Sentencia de Contraste
La Sentencia recurrida es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 28 de noviembre de 2018 (rec. 295/2018), en la que estima el recurso de suplicación formulado por el trabajador contra la sentencia núm. 40/2018, de 2 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de Madrid y frente a Telefónica Audiovisual Digital (TAD), en reclamación de despido.
En ella, la Sala considera que no existe competencia desleal, ya que valora de forma diferente a como lo hizo el juzgador de instancia los hechos declarados probados, y, en consecuencia, revoca la sentencia de instancia y declara el despido del trabajador improcedente. Para la Sala de Suplicación, los hechos que concurren en este trabajador y en su superior son completamente distintos y la posición de ambos tanto en TAD como en la empresa que tenía el Director no son comparables.
La Sentencia de contraste es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 21 de junio de 2018, recurso de suplicación 282/2018, en la que se ventila el despido disciplinario del inmediato superior del actor de la sentencia recurrida, quien venía prestando servicios para la misma empresa, TAD, con antigüedad de 28 de julio de 2003 y categoría profesional de Director de Contenidos de los Canales Temáticos Canal + Golf y Canal + Toros. El citado trabajador había constituido en 2016, junto con su esposa, la empresa WOW Comunicaciones y Eventos S.L, ostentando el 45% del capital y su cónyuge el 55%. Es despedido por análogos hechos y la sentencia de instancia del mismo órgano judicial que la de la sentencia recurrida, calificó el despido como procedente, siendo dicho parecer compartido por la Sala de Suplicación, por considerar que este trabajador ha concurrido deslealmente con la compañía para la que presta servicios.
IV. Posición de las partes
La parte recurrente es la mercantil TAD, quien considera que el trabajador ha concurrido deslealmente con la empresa para la que presta servicios, cuyo objeto social incluye, entre otras actividades, las propias de comercialización publicitaria, la intermediación o la captación de clientes. Desde su punto de vista, el actor ha incurrido en los mismos hechos imputados a su superior jerárquico y, por tanto, su despido debe ser calificado igualmente como procedente.
La parte recurrida es el trabajador que prestaba servicios bajo las órdenes del despedido de la sentencia de contrate. Este considera que los hechos que motivaron la decisión empresarial de despedirlo no han sido concretados suficientemente y rechaza que haya cometido competencia desleal y que su actuación estaba permitida por no prohibida, al no tener exclusividad.
V. Normativa aplicable al caso
La parte recurrente denuncia la infracción de los artículos referidos a la competencia desleal: 5.a) y d), 21.1 y 54.2 b) y d) del ET.
Como es sabido, el art. 5.d) ET dispone que “Los trabajadores tienen como deberes básicos: d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley”. Este deber de no concurrencia constituye una manifestación singular del deber de buena fe recogido en su apartado a), según el cual es deber básico de la persona trabajadora “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia”.
El deber enunciado en el artículo 5 d) ET es objeto de desarrollo en el artículo 21.1 ET, al señalar que “No podrá efectuarse la prestación laboral para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan”.
De otro lado, a efectos del despido disciplinario, el art. 54.2 d) ET considera incumplimiento contractual del trabajador “La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo”.
Por su parte, la Magistrada que formula el voto particular, cuestiona la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, en aplicación del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS). El apartado 1 de dicho precepto establece que “El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos”.
VI. Doctrina básica
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su voto mayoritario, llega a la conclusión de que entre las sentencias comparadas existe la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, mientras que la Magistrada discrepante considera que no concurre las identidades entre la sentencias recurrida y la de contraste. Ello da lugar a que tanto en los fundamentos jurídicos de la sentencia analizada como en las consideraciones jurídicas que sustentan el voto particular se pase revista a la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo sobre competencia desleal, y muy especialmente, a la existente acerca de los requisitos para la viabilidad del recurso de casación en lo referente a la exigencia de contradicción entre las sentencias comparadas, así como también en cuanto a la calificación de conductas a los efectos del despido.
La Sentencia analizada recuerda en su Fundamento Jurídico Tercero la doctrina consolidada sobre concurrencia desleal, reiterada en la STS de 12 de diciembre de 2021 (Rcud. 1090/2019), que es definida como “la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitiva […] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa […] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional”. En definitiva, han de tratarse de actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes[1].
Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, el artículo 219 LRJS requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de “hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales”[2].
Por otra parte, el Alto Tribunal también ha precisado que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales[3].
En el supuesto del despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, es doctrina reiterada que la calificación del despido a los efectos de su inclusión en el artículo 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente idénticas[4]. Además, el precepto estatutario requiere que el incumplimiento pueda ser calificado como “grave y culpable”, lo que implica que “el enjuiciamiento del despido [deba] abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto”[5].
En consecuencia, cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto, la teoría gradualista incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora. Más aún, “esa exigencia de igualdad material o sustancial de los hechos dificulta la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos[6], en los que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho”[7].
En sus fundamentos jurídicos, la Sala declara no desconocer esta doctrina, pero recuerda que la misma admite excepciones (FJ 2º, apartado 3), ejemplo de las cuales son las STS de 17 de julio de 2018 (Rcud. 2474/17), de 27 de junio de 2018 (Rcud. 962/17) y de 21 de diciembre de 2021 (Rcud 1090/2019), cuyo interés reside en que admiten la concurrencia de los requisitos del artículo 219 de la LRJS, al tratarse de despidos disciplinarios en los que la identidad de los hechos, pretensiones y fundamentos no puede ser más completa, quedando cifrado el núcleo de la contradicción en la distinta valoración que de los hechos acreditados que sustentan el incumplimiento contractual, singularmente referidos a la concurrencia desleal, efectúan las sentencias a contrastar.
VII. Parte dispositiva
En su Fundamento Jurídico Cuarto, la Sala declara que todo lo expuesto debe llevar, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso y la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida, resolviendo el debate en suplicación, desestimando el de tal clase y dejando firme la sentencia de instancia.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la mercantil Telefónica Audiovisual Digital SLU (TAD) representada y asistida por el letrado D. Alfredo Aspra Rodríguez.
2.- Casar y anular la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en recurso de suplicación no. 295/2018.
3.- Resolver el debate en suplicación desestimando el de tal clase y, al efecto, declarar la firmeza de la sentencia de fecha 2 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social no. 26 de Madrid, en autos no. 643/2017, seguidos a instancias de D. José Pablo contra Telefónica Audiovisual Digital SLU sobre despido.
4.- Ordenar la devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir.
5.- No efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas.
VIII. Pasajes decisivos
Fundamento Jurídico Segundo:
2. A juicio de la Sala concurre la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS que exige igualdad sustancial de hechos, pretensiones y fundamentos. (…)
3. La Sala no solo no desconoce, sino que reitera, la doctrina (…) de esta Sala sobre la causa de despido consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo en relación con el juicio de contradicción a efectos del recurso de casación unificadora. Al respecto "la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales (…). Por consiguiente, (…), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".
Ahora bien, tal doctrina se formula como un axioma general que admite excepciones, muestra de las cuales son las STS 17 de julio de 2018 (Rcud. 2474/17), de 27 de junio de 2018 (Rcud. 962/17) y de 21 de diciembre de 2021 (Rcud. 1090/2019), cuyo interés radicó en que admiten la concurrencia de los requisitos del artículo 219 de la LRJS, al tratarse de despidos disciplinarios en los que la identidad de hechos, pretensiones y fundamentos no puede ser más completa.
Fundamento Jurídico Tercero:
3- De lo expuesto se infiere, sin género de dudas, que se incumplió por el trabajador despedido de modo evidente el deber de no concurrir con la actividad de la empresa sin que pueda entenderse que el hecho de que el último beneficiario de tal concurrencia fuese su superior inmediato a través de la empresa WOW, pueda implicar la inexistencia del incumplimiento del expresado deber, ya que éste se incumple plenamente con la descrita actividad desarrollada ya que, en sí misma, implica una manifestación de la ruptura de una mínima y esencial lealtad hacia la empresa.
Voto Particular:
(…) discrepo del criterio adoptado por la mayoría de la Sala, por cuanto oportunamente se dirá, que en síntesis es el hecho de que estimo que entre las sentencias comparadas no concurre la exigencia de contradicción.
2- Ninguna duda cabe que en el caso ha de aplicarse la teoría gradualista, ante posiciones que son totalmente distintas tanto en cuanto a la intervención de cada uno de los trabajadores, como a la posición dominante del superior (Sr. Luis Miguel).
La sentencia voto mayoritario, hace suyas las argumentaciones de la sentencia de instancia, sin razonar sobre el iter seguido por la sentencia recurrida para llegar a distinta calificación del despido, partiendo de las afirmaciones con valor fáctico que contiene su fundamentación.
(…)
Entiendo, que de estimarse superado el requisito de la contradicción, en su caso, debió desestimarse el recurso, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia recurrida que califica el despido como improcedente, atendiendo a la elaborada fundamentación de la sentencia recurrida.
IX. Comentario
En la Sentencia nº 309/2022, de 6 de abril de 2022 (rec. 834/2019), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su voto mayoritario, llega a la conclusión de que entre las sentencias comparadas existe la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, por entender que en ambos pronunciamientos los hechos imputados son sustancialmente iguales, así como las pretensiones y fundamentos jurídicos, si bien la sentencia recurrida, a diferencia de la de contraste, califica el despido del actor como improcedente, con referencia a una distinta valoración de los hechos.
Para la mayoría de la Sala IV, de la relación de hechos probados se deduce plenamente que el trabajador despedido, junto con su inmediato superior ha venido efectuando una captación de patrocinadores y anunciantes para la empresa WOW encaminada a la organización de trofeos de Golf, ofreciendo a los anunciantes la emisión de reportajes en el Canal + Golf, sin que ni WOW ni las empresas captadas abonasen canon alguno a la recurrente TAD y sin que dicha actividad fuese conocida o tolerada por TAD. Se realizaba, por tanto, una actividad concurrente con la empleadora, a sus espaldas, buscando patrocinios en publicidad en el mismo ámbito en el que actuaba la empresa para la que trabajaba, con ocultación, utilizando los medios de trabajo y con desvío de potenciales anunciantes a los torneos organizados por la empresa concurrente WOW, constituida por su superior jerárquico y la esposa de este.
Para la Sala no cabe ninguna duda de que el trabajador despedido incumplió de modo evidente el deber de no concurrir con la actividad de la empresa sin que pueda entenderse que el hecho de que el último beneficiario de tal concurrencia fuese su superior inmediato a través de la empresa WOW, pueda implicar la inexistencia del incumplimiento del expresado deber. Considera que los hechos probados revelan una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no solo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para trabajar que, además, fueron utilizados para la realización de las actividades concurrentes. Asimismo, la experiencia y perfeccionamiento profesional derivados de su trabajo remunerado en la empresa recurrente, fueron usados en su propio provecho y en el de terceros y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa. Por todo ello, el Tribunal Supremo, a diferencia de la Sala de Suplicación en la sentencia recurrida, considera que los hechos son merecedores de la máxima sanción disciplinaria, debiendo ser ser calificado el despido del actor, como hizo el órgano judicial de instancia, como procedente.
Sin embargo, disiente de este parecer mayoritario la Magistrada Sra. Rosa Virolés Piñol quien, prima facie, razona que debió inadmitirse el recurso de casación para la unificación de doctrina por no concurrir las identidades exigidas por el art. 219 LRJS. No obstante, de estimarse superado el requisito de contradicción y, siguiendo la línea argumental contenida en la Sentencia de Suplicación recurrida, cuya solución juzga como la correcta, considera que el despido debe ser calificado de improcedente, por entender que la responsabilidad de su superior jerárquico por concurrencia desleal no puede extenderse al actor, habida cuenta las diferencias en cuanto a los hechos y a la posición de cada uno de ellos en la empresa.
X. Apunte final
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo de forma mayoritaria declara no desconocer la reiterada doctrina sobre la dificultad de encuadrar la causa de despido consistente en la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo en el juicio de contradicción a efectos del recurso de casación unificadora. En consecuencia, admite que, como regla general, “la calificación de conductas a efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales”, así como también que “el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las circunstancias de cada caso concreto”.
Ello sentado, argumenta también que dicho axioma admite excepciones, en las que, a su juicio, encaja el presente supuesto, porque “no cabe duda de que, precisamente, en lo que las sentencias comparadas discrepan es en la calificación que merecen unos mismos hechos”.
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