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I. Introducción
La resolución judicial objeto de comentario es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 de julio de 2022, donde se concluye la licitud de la prueba de videovigilancia aportada por la empleadora para justificar el despido de la empleada de hogar que sustraía dinero de la caja fuerte. Atendidas las circunstancias concurrentes y en particular la situación de vulnerabilidad de la empleadora (mujer con severa discapacidad), la prueba de videovigilancia, aunque su instalación no fue previamente informada a la persona trabajadora, debió ser tomada en consideración aplicando la doctrina de STEDH (Gran Sala) de 17 octubre de 2019 (López Ribalda II) y de STC 39/2016, de 3 de marzo.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Tribunal Supremo (Sala de lo Social).
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 692/2022, de 22 de julio.
Tipo y número recurso o procedimiento: RCUD núm. 701/2021.
ECLI:ES:TS:2022:3160.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
1. Los hechos del caso litigioso
La trabajadora demandante prestaba servicios, como empleada de hogar a tiempo parcial, para la empleadora demandada. Esta padece una tetraplejia traumática por sección medular completa a nivel C6-C7 y precisa para desplazarse silla de ruedas.
El día 10/6/2019, el marido de la demandada interpuso una denuncia ante la Comisaria de la Policía Nacional de Gijón, indicando que le hablan sido sustraídos de la caja fuerte de su domicilio 30.000 euros en efectivo y varias joyas del cajón de la cómoda de la habitación.
Dicha denuncia la amplió el 12/7/2019, al señalar que había colocado una cámara de grabación en su vivienda dirigida al armario donde se ubica la caja fuerte y que había grabado a la trabajadora abriendo la puerta del armario, quitando la tapa de la caja fuerte e intentando abrirla, no pudiendo al estar codificada, y volviendo a dejarlo todo como estaba.
El día 16/7/2019, la trabajadora fue llamada a declarar ante la Policía Nacional por los hechos indicados, iniciando dicho día un proceso de incapacidad temporal.
El día 7/8/2019, la trabajadora recibió un burofax donde se le comunica la decisión de proceder a la extinción del contrato de trabajo, en base al artículo 54.d) del ET, transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, preceptos a los que se remite el artículo 11.1 y 2, del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.
2. El juicio en instancia y en suplicación
La trabajadora presentó demanda, impugnando el despido, ante los Juzgados de lo Social de Gijón. Celebrado juicio en todos sus trámites, la demanda fue desestimada al tomar en consideración como prueba legítima la correspondiente a la videovigilancia.
Interpuesto recurso de suplicación por la trabajadora, la Sala de lo Social del TSJ/ Asturias declaró la improcedencia del despido, con todas las consecuencias legales, al considerar que la prueba de videovigilancia no se había obtenido de manera legítima.
3. El recurso de casación para la unificación de doctrina
La empleadora formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina aportando como contradictoria una Sentencia del TSJ/Andalucía, Sala de Sevilla, en un supuesto donde la trabajadora fue despedida disciplinariamente por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza por sustracción de bienes empresariales, lo que se acreditó, tras la existencia de sospechas, por una grabación de videovigilancia sin que los trabajadores hubieran sido informados o advertidos de la existencia de las cámaras.
IV. Posición de las partes
La empleadora recurrente solicita ante el TS la casación y anulación de la sentencia del TSJ recurrida y la confirmación de la Sentencia del Juzgado de lo Social de Gijón.
El recurso ha sido impugnado por la trabajadora.
El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de declarar procedente el recurso.
V. Normativa aplicable al caso
Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 8, e interpretación dada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en particular en STEDH (Gran Sala) 17 octubre 2019 (López Ribalda II).
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).
Constitución Española, art. 18, e interpretación dada por el Tribunal Constitucional, en particular en la STC 39/2016, de 3 de marzo.
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en particular su artículo 89.1 in fine: Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la instalación de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores previstas en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores.
VI. Doctrina básica
No es exigible la información previa de la instalación de un sistema de videovigilancia cuando, de conformidad con la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), lo justifique una imperativa protección de intereses privados. Asimismo, de acuerdo con la STC 39/2016, 3 de marzo de 2016, la ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada puede excluir que el incumplimiento del deber de información previa suponga una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos del artículo 18.4 CE.
En la valoración de la legalidad del sistema de videovigilancia se considera la situación de vulnerabilidad de la empleadora (que es una mujer con una discapacidad severa).
VII. Parte dispositiva
(1) Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empleadora y (2) Casar y anular la sentencia recurrida, y resolver el recurso de suplicación en el sentido de desestimarlo y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.
VIII. Pasajes decisivos
1. Doctrina general sobre el encubrimiento de la videovigilancia
La STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) examina … la compatibilidad con el artículo 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, de (la) vigilancia «encubierta».
Y el caso es que la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) llega a la conclusión de que «si bien no puede aceptar que la mínima sospecha de robos u otras irregularidades cometidas por los empleados, pueda justificar la instalación de un sistema de videovigilancia encubierta por parte del empleador, la existencia de sospechas razonables de que se habían cometido graves irregularidades, y el alcance de los robos constatados en el presente asunto, pueden parecer una justificación seria» ...
En consecuencia, en determinadas circunstancias, la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), admite que la empresa no advierta al trabajador de la existencia ni del emplazamiento de determinadas cámaras de videovigilancia, de manera que esa ausencia de información no ha de conducir necesariamente a la no toma en consideración de la prueba de videovigilancia que sustenta la sanción al trabajador y acredita el incumplimiento y su autoría …
Por otro lado, la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II) tiene muy en cuenta que las allí demandantes tenían a su disposición otros recursos, previstos por la legislación española de protección de datos, específicamente destinados a sancionar el incumplimiento de la ley, como son la denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos del incumplimiento por parte del empleador del requisito de información previa. Asimismo, el TEDH señala que podían haber acudido ante los tribunales ordinarios reclamando una indemnización por la presunta violación de sus derechos en virtud de aquella legislación interna de protección de datos. Recuerda la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda II), a este respecto, que la protección efectiva del derecho a la vida privada en el contexto de la videovigilancia en el lugar de trabajo puede garantizarse por diversos medios que pueden depender del derecho laboral, pero también del derecho civil, administrativo o penal.
Debe tenerse en cuenta, finalmente, que, como señala la STS 817/2021, 21 de julio de 2021 (rcud 4877/2018), reiterada por la STS 60/2022, 25 de enero de 2022 (rcud 4468/2018), es al empresario a quien le corresponde «la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo» (artículo 105.1 LRJS), empresario que es también titular del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24.1 CE), por lo que lógicamente tiene que disponer del derecho a utilizar «los medios de prueba pertinentes para su defensa» (artículo 24.2 CE).
2. Aplicación al caso concreto
Las precedentes consideraciones son plenamente aplicables al presente recurso para la casación de unificación de doctrina.
En primer lugar, la vigilancia encubierta tenía una justificación seria, habida cuenta del alcance de lo denunciado como cantidad sustraída en el domicilio familiar en el que prestaba servicios la empleada (30.000 euros y otras monedas y billetes antiguos sustraídos de una cámara fuerte, así como joyas). Debe tenerse en cuenta, además, que la cámara únicamente enfocaba al armario en el que estaba instalada la caja fuerte, sin que lo hiciera sobre ningún otro punto de la habitación ni del hogar familiar. Y debe señalarse, especialmente, la gran vulnerabilidad de la empleadora, al padecer la situación que se ha descrito ...
La videovigilancia era, así, una medida justificada e idónea para el fin perseguido.
En segundo lugar, el posible incumplimiento de la legislación de protección de datos tiene otras consecuencias y otras posibles protecciones, ya señaladas, que no se agotan en el debate sobre la validez de la prueba de videovigilancia en un proceso por despido.
Y, en tercer lugar y, sobre todo, la imposibilidad de que se considere en el proceso de despido la prueba de videovigilancia, que es a la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, deja inerme a la empleadora, especialmente vulnerable como ya hemos dicho, para poder acreditar el grave incumplimiento acaecido y su autoría. No es fácil imaginar con qué otras pruebas podrían acreditarse dichos incumplimiento y autoría, que la empleadora está obligada a probar en el juicio por despido (artículo 105.1 LRJS). Y como para la sentencia recurrida la prueba de la videovigilancia no puede ser tomada en consideración, la consecuencia que de ello extrae el TSJ es que no existe acreditación suficiente de la auditoría, acreditación que precisamente se había producido para la sentencia de instancia por el visionado de aquella prueba. Ello hace ver que, en el presente caso, la prueba de videovigilancia no solo era idónea, sino que era necesaria («debido a la inexistencia de otro tipo de medios menos intrusivos para conseguir la citada finalidad», STS 1003/2021, 13 de octubre de 2021, rcud 3715/2018) y proporcionada al fin perseguido, por lo que satisfacía las exigencias de proporcionalidad que imponen la jurisprudencia del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional.
Cabe entender que, en el presente supuesto, concurría esa imperativa protección de importantes intereses -que pueden ser no solo «públicos», sino también «privados»-, protección que «puede justificar la ausencia de información previa», tal como admite expresamente la STEDH 17 de octubre de 2019 (López Ribalda, II), teniendo a la vista la legislación española que ya entonces exigía dicha información previa.
IX. Comentario
Hay dos aspectos relevantes en la sentencia comentada: uno más predecible, pues corrobora doctrina previa; y otro más novedoso, pues abre una vía aun no muy explorada.
El aspecto más predecible se refiere a la inexigibilidad de la información previa de la instalación de un sistema de videovigilancia cuya exigibilidad como norma general se establece en el artículo 89.1 in fine de la Ley Orgánica de Protección de Datos cuando el sistema de videovigilancia se implanta con fines de control de la actividad laboral. Pues bien, será inexigible con carácter excepcional esa información previa cuando lo justifique una imperativa protección de intereses privados atendiendo a la ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada. La sentencia objeto de comentario se limita a aplicar tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH López Ribalda II) como la del Tribunal Constitucional (STC 39/2016), realizando al efecto amplias citas necesarias para entender el alcance de esa jurisprudencia europea y constitucional.
Bajo estas premisas, se distinguen dos supuestos de videovigilancia (y así se afirma expresamente en la sentencia objeto del presente comentario): la videovigilancia permanente y un sistema de videovigilancia instalado ad hoc ante la existencia de fundadas sospechas de incumplimientos laborales. En el primer caso será inesquivable el cumplimiento de las obligaciones de información del artículo 89.1 in fine de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales. Mientras que en el segundo caso tales obligaciones de información podrán excepcionalmente modularse en determinados supuestos especiales.
Se trata de una distinción razonable pues no es lo mismo limitar el derecho a la privacidad de las personas trabajadoras con la finalidad de un control laboral en que el derecho que ampara la intromisión es la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución), que si la finalidad es, ante la existencia de sospechas de comisión de un ilícito, asegurar la prueba de cargo en que el derecho que ampara la intromisión es el derecho fundamental a utilizar las pruebas pertinentes para la defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española).
Tales supuestos especiales exigen, para su acreditación, la superación del conocido test de proporcionalidad justificativo de una medida limitativa de derechos fundamentales, lo que exige la superación de tres subjuicios: (1) si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (o juicio de idoneidad); (2) si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (o juicio de necesidad); y, finalmente, (3) si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto (o juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
A los efectos de aplicar este test de proporcionalidad, y siempre considerando la excepcionalidad de la limitación de derechos fundamentales, la sentencia objeto de comentario valora diversas circunstancias que se podrían catalogar como de habitual valoración en estos casos: la seriedad de la justificación de la videovigilancia encubierta habida cuenta del alcance de lo denunciado como cantidad sustraída en el domicilio familiar en el que prestaba servicios la empleada (30.000 euros y otras monedas y billetes antiguos sustraídos de una cámara fuerte, así como joyas); o la limitación espacial de la videovigilancia pues la cámara únicamente enfocaba al armario en el que estaba instalada la caja fuerte, sin que lo hiciera sobre ningún otro punto de la habitación ni del hogar familiar.
Y aquí es donde aflora el aspecto más novedoso de la sentencia objeto de comentario, pues en la aplicación del test de proporcionalidad se valora la situación de vulnerabilidad (la sentencia la califica con razón de «gran vulnerabilidad») en la que se encuentra la empleadora titular de los bienes jurídicos a cuya salvaguarda se dirige la instalación del sistema de video vigilancia: se trata de una mujer que padece una tetraplejia traumática por sección medular completa a nivel C6-C7 y precisa para desplazarse una silla de ruedas.
Partiendo de todas estas circunstancias, la sentencia destaca que «la imposibilidad de que se considere en el proceso de despido la prueba de videovigilancia, que es a la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, deja inerme a la empleadora, especialmente vulnerable … para poder acreditar el grave incumplimiento acaecido y su autoría».
Con todo, insiste la sentencia objeto de comentario en que el supuesto es «excepcional y singular», de manera que solo excepcionalmente -y si se dan circunstancias similares a las aquí concurrentes- se podrá prescindir del distintivo informativo mencionado.
Una decisión muy acertada si nos paramos a profundizar en la proyección de la argumentación sobre las circunstancias excepcionales y singulares del caso enjuiciado.
En primer lugar, porque se trata de una relación laboral de servicio doméstico donde los derechos de la persona empleadora que están en juego no son solo los propios de una actividad laboral ordinaria (libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución Española y, en su caso, derecho fundamental a los medios de prueba pertinentes para la defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española), sino que también están comprometidos los vinculados al derecho fundamental a la privacidad (artículo 18 de la Constitución Española) por la exposición de la intimidad domiciliaria que supone dicha relación laboral especial.
Y en segundo lugar porque, en dicho contexto domiciliario, si la empleadora sufre una discapacidad como la del caso de autos, la efectividad de la vigilancia personal de la actividad laboral a que habilita el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores se debilita enormemente, por no decir que prácticamente se torna en una vigilancia imposible, con lo cual encuentra un plus de justificación la implantación de otras medidas alternativas como pudiera ser una videovigilancia, tanto con finalidad estrictamente laboral (lo que, además de la superación del test de proporcionalidad y la sumisión a las exigencias legales, exigiría la información a la persona trabajadora), como con la de acreditar posibles incumplimientos y, aunque ello no habilita por sí solo a una vigilancia encubierta si no concurren otras exigencias (como en el caso: seriedad del motivo para la instalación o limitación espacial), sí se debe erigir en un elemento importante a considerar en la valoración de su legitimidad.
Si profundizamos aún algo más, esta argumentación conecta con la necesidad de introducir la valoración de la vulnerabilidad por discapacidad en el enjuiciamiento pues, aunque acaso no sea descartable un enfoque de género con base en la interseccionalidad sexo/discapacidad, es mayormente el enfoque de discapacidad el más oportuno en el caso.
X. Apunte final
Este mismo año y esta misma Revista con ocasión del comentario de la Sentencia 5/2022 del Tribunal Constitucional, de 24 de enero de 2022, criticábamos las carencias así normativas como jurisprudenciales en orden a la aplicación de un enfoque de discapacidad[1]. Apenas unos meses después la situación ha cambiado significativamente.
Y es que la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, ha supuesto algunos importantes avances en la lucha contra la discriminación por discapacidad, así como en la implementación del modelo social:
— primero, porque ha sorteado los problemas de definición de lo que sea la discapacidad como nuevas causas de discriminación la enfermedad o condición de salud, así como el estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos (artículo 2.3), lo que afectará a la calificación del despido por enfermedad, pasando de improcedente a nulo, según ha corroborado la doctrina laboralista más tempranera[2];
— segundo, porque expresamente establece que «se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad» (artículo 6.1.a), lo que también debiera afectar, en los términos ya avanzados por la doctrina, a la regulación de otras causas extintivas como incapacidad permanente[3] o despido objetivo[4];
— a esas dos mejoras se une aun una tercera dentro del ámbito de la igualdad y no discriminación por razón de discapacidad de la persona, que es la que queremos en este momento destacar: «el derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas» (artículo 4.3).
Se trata de una norma con una textura similar a la del artículo 4 de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, el cual ha dado sustento normativo expreso al denominado enjuiciamiento con perspectiva de género. Ciertamente, el artículo 4.3 de la Ley 15/2022 aparenta más limitado porque en él no se alude a la igualdad de oportunidades (como sí se hace en el artículo 4 de la LOIEMH). Una carencia que, en el caso de la discapacidad, se subsana si acudimos a la Ley General de derechos de las personas con discapacidad, y en particular a su artículo 2.o) (principio de transversalidad).
Pues bien, y con esto ya rematamos, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 de julio de 2022, se podría considerar, en un supuesto excepcional y singular, como una laudable aplicación del enfoque de discapacidad, en línea con una jurisprudencia constitucional cada vez más consistente que exige considerar en el enjuiciamiento la situación de vulnerabilidad por la discapacidad (por todas, STC 113/2021, de 21 de mayo).
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