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REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 2/2023

I.   Introducción

Es objeto de examen en este artículo la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia el 7 de diciembre de 2022 (rec 5479/2022), de la que fue ponente el magistrado Fernando Lousada Arochena, un muy destacado y reconocido especialista en materia de igualdad y no discriminación en las relaciones de trabajo ^[1].

Soy del parecer que el especial interés de la sentencia^[2], que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña  el 30 de mayo de 2022 en procedimiento instado por despido y que estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia de aquel, radica en el muy cuidado y riguroso análisis que efectúa de la regulación de la discriminación por parentesco en el ordenamiento jurídico laboral español, que es a la vez un estudio doctrinal y una resolución de un caso concreto, en el que, así me lo parece, se reconfigura esta causa de discriminación y se establecen los límites a la misma, mucho más teniendo en cuenta sus orígenes históricos de etapas predemocráticas, y las circunstancias específica del caso enjuiciado, una empresa familiar en la que las relaciones de parentesco eran mucho más que una mera anécdota como puede comprobarse tras la lectura de los hechos probados de la sentencia de instancia.

II.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Sala de lo Social del TSJ de Galicia.

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 5654/2022, de 15 de diciembre.

Tipo y número recurso: Recurso de suplicación núm. 2031/2022.

ECLI: ES:TSJGAL:2022:8249

Fuente: CENDOJ.

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Fernando Lousada Arochena.

Votos Particulares: carece.

III.  Breve acercamiento previo a la discriminación por parentesco

No es la discriminación por parentesco una temática que haya merecido especial atención por la doctrina laboralista si la comparamos con otras causas reconocidas en la CE, en la LET, o en la normativa comunitaria como el TUE o la CDFUE, además por supuesto de la Directiva sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación, sin olvidar la reciente Ley 15/2012 de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación.

Es de obligada referencia el muy interesante y documentado estudio de la profesora Francisca Ferrando “La circunstancia de parentesco en la tutela antidiscriminatoria laboral”^[3].

Tal como se explica en el resumen del artículo, “... estudia la naturaleza y configuración del parentesco como causa de discriminación en el ámbito laboral, y su trascendencia en materia de carga de la prueba y justificación de la medida. Asimismo, examina la repercusión del vínculo de parentesco en la empresa familiar, a efectos de la acreditación del móvil discriminatorio”, así como también “analiza el vínculo de parentesco como vehículo de discriminación “por asociación”, figura de construcción judicial que ha permitido ampliar subjetivamente la tutela antidiscriminatoria a sujetos en los que no concurre directamente la causa de la discriminación”.

En la jurisprudencia constitucional, encontramos la sentencia núm. 92/1991, de 6 de mayo, de la que fue ponente el magistrado Francisco Rubio, que estima el recurso de amparo y reconoce el derecho de la parte recurrente “a la igualdad ante la Ley y a no ser discriminada en su afiliación en el Régimen especial del servicio doméstico por el solo hecho de ser pariente en primer grado de afinidad de su empleador”, tras exponer en la fundamentación jurídica que “...  Aunque el parentesco entre titular del hogar familiar y empleado doméstico pueda justificar diferencias de tratamiento en materia de afiliación y alta al correspondiente Régimen Especial de la Seguridad Social (STC 109/1988), no permite justificar toda diferencia sino sólo aquella que resulta razonable a la luz del conjunto del ordenamiento (STC 79/1991). Y, comoquiera que en éste genera normalmente sólo una presunción iuris tantum de que el pariente no es trabajador (arts. 1.3 e) E.T., 2.1 b)], R.D. 1424/1985 y 7.2 LGSS -tanto en su antigua como en su actual redacción-, en el Régimen Especial de Empleados domésticos tal circunstancia sólo podrá ser tenida en cuenta a estos efectos, so riesgo de incurrir en discriminación por una circunstancia personal contraria al art. 14 C.E”.

IV. Problemas suscitados. Hechos y antecedentes

La lectura de los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en el antecedente de hecho segundo de la dictada en suplicación, nos permite conocer la vida de una empresa familiar, que bien podría ser objeto de una serie de televisión, en la que, como he dicho con anterioridad, las relaciones de parentesco, de derecho y de hecho, son algo más que una mera anécdota, siendo el despido disciplinario de un trabajador, “contratado en representación de la empresa por quien era y es su pareja, Doña Adela , gerente de dicha empresa, sin que ninguno de los socios de la empresa conociera la existencia de dicha relación sentimental” el detonante del conflicto en sede judicial, habiéndose justificado la extinción contractual al amparo del art. 54.2 e) de la LET por disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo normal “durante los últimos cuatro meses al no alcanzar los objetivos mínimos previstos por esta organización”.

Para demostrar la existencia de relaciones familiares mucho más amplias que la del trabajador despedido, basta acudir al hecho probado duodécimo, en el que podemos leer que “José Enrique es hijo de una socia de la empresa y fue contratado en el año 2011 a través de un contrato en prácticas con periodo de prueba de 2 meses, que fue transformado en indefinido en 2015.Don Luis Andrés (ex cónyuge de Doña Adela , pareja del actor) fue contratado en el año 2020 a través de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, que fue transformado en indefinido en julio de 2021. Don Alonso, hijo del representante legal y socio de la empresa Don Bartolomé , fue contratado a través de un contrato indefinido de apoyo a los emprendedores el 19.3.2018”. Si bien los “líos familiares”, llevaron al juzgador a atribuir a Don Luís Andrés la condición de ex cónyuge de Doña Adela que no tenía, siendo ello corregido en el auto de aclaración de 15 de julio. También tenemos amplia constancia en los hechos probados de las discrepancias entre los socios de la empresa familiar, y las reticencias de uno de ellos a que “las parejas fueran contratadas para prestar servicios en la empresa”.

V.   Recurso de suplicación

1.   Cuestiones formales

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS, es decir solicitando la modificación de varios hechos probados y alegando infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, reiterando la pretensión de declaración de nulidad del despido y la condena a la empresa al pago de una indemnización de 15.000 euros.

La Sala pasa revista de forma muy detallada a las peticiones de modificación de hechos probados, en las que solicita primeramente una modificación del hecho probado quinto en términos, entre otros contenidos, que no se vinculara la contratación del trabajador por la empresa en virtud de la “relación sentimental” mantenida con quien le contrató, ya que ello “solo se podría acreditar con inscripción registral como matrimonio o como pareja de hecho, que no constan unidas a las actuaciones”, y que además la contratación fue motivada por los conocimientos y valía profesional del trabajador.

De la muy cuidada argumentación de la Sala para desestimar la petición, vale la pena reproducir el quinto párrafo: “Mientras que el relato fáctico judicial se encuentra debidamente justificado, el relato fáctico alternativo se construye sobre la, a juicio del recurrente, imposibilidad de acreditar una relación sentimental previa a la contratación más que con un certificado de matrimonio o la inscripción en el registro de parejas de hecho, lo que es incierto pues la existencia de una relación sentimental previa a la contratación se puede acreditar a través de cualquier medio de prueba y acudiendo, en su caso, a la prueba de indicios, como sería la propia  contratación de una persona sin experiencia en el sector de marketing (aunque lo tuviera como visitador médico), atendiendo a no tener trabajo y a su situación precaria (así lo declaró quien efectivamente lo contrató, lo que, dicho sea de paso, no se contradice con la circunstancia de que estuviera en ERTE), y a la constatación de una relación sentimental con posterioridad a la contratación (lo que no niega ni siquiera el propio recurrente, aunque pretende modificar el relato fáctico para que, donde se dice "se hizo patente", se diga "intuyeron", en una precisión diferencial cuyo alcance no es claro pues tanto en uno como en otro caso lo relevante es que el personal de la empresa se percató de la relación)”.

Por lo demás, las restantes modificaciones son desestimadas, tras un extenso examen, bien por no ajustarse a los requisitos requeridos por la normativa procesal, bien por introducir valoraciones subjetivas que, en todo caso, pueden ser debatidos en la fundamentación jurídica sustantiva o de fondo, bien por carecer de trascendencia para la modificación del fallo.

Hay, deseo destacarlo, una manifestación de la Sala que pone de manifiesto su clara crítica, educada en las formas y contundente en el fondo, a una tesis del recurso, y que se plasma en estos términos: “... es desconcertante invocar como documento revisorio la propia sentencia objeto del presente recurso en relación con el inciso de que "Don José manifestó sus reticencias a que las parejas fueran contratadas para prestar servicios en la empresa", y es desconcertante esa invocación porque efectivamente eso es lo que dice en la sentencia objeto del presente recurso y al mismo tiempo lo que se pretende que diga con la revisión. En todo caso, si lo que se quiere es llamar la atención de la Sala acerca de ese inciso, el lugar apropiado para hacerlo es en la sede jurídica de la suplicación”.

2.   Cuestiones sustantivas o de fondo

El núcleo duro de la sentencia se encuentra a mi parecer en el fundamento de derecho tercero, en el que se da respuesta a las alegaciones de infracción normativa de la sentencia de instancia al no haber acogido la tesis principal de la parte actora de ser nulo el despido al haberse producido una discriminación por parentesco.

Se alega la vulneración de los arts. 55.5 LET y 108.2 LRJS en relación con los arts. 18 y 14 de la Constitución, en los términos que así recoge la Sala: “... "el despido del trabajador se efectuó únicamente por ser la pareja sentimental de la gerente y «yerno» del presidente del consejo de administración de la empresa y socio mayoritario ... resultando obvio que, si Don Adriano no hubiera iniciado una relación sentimental con la gerente de la empresa, hija del antiguo presidente del consejo de administración, actualmente continuaría trabajando para la empresa", e igualmente se ha producido una vulneración de la intimidad pues "(aunque) el demandante y la gerente de la empresa no tuvieron nunca intención de hacer pública su relación sentimental en su entorno laboral ... dicha relación terminó siendo conocida por todos los compañeros de trabajo tras el conflicto ocasionado como consecuencia de la revocación de poderes de Doña Adela y del despido de Don Adriano ... (lo que) supone una clara vulneración del derecho a la intimidad de ambos trabajadores que, además, padecieron que se les cuestionase su desempeño laboral y su buen hacer en la empresa, únicamente, por su condición de pareja, sin tener presente su trayectoria profesional". 

Primera observación relevante en la sentencia: la discriminación por razón de parentesco no aparece expresamente recogida en el art. 14 CE (que se refiere a “nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”), y tampoco lo está en el art. 2 de la reciente Ley 15/2022 de 12 de julio integral para la igualdad de trato y no discriminación (“...  nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”).

En efecto, como ya he apuntado con anterioridad, no hay mención expresa a tal posible discriminación ni en nuestro texto constitucional ni en la reciente norma (Ley 15/2012) que ha ampliado considerablemente los posibles supuestos de discriminación. Si está, como inmediatamente explicaré en la LET, y en la LISOS (art. 8.12: “... vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa...”). Tampoco aparece, al menos de forma expresa, en el art. 21 de la CDFUE. No obstante, cabe plantearse obviamente su aplicación por la vía de la alegación de una discriminación directa o indirecta según cual sea el supuesto planteado, aun cuando este debate escapa de las reflexiones que efectúo en el presente artículo^[4].

Se plantea la Sala como hipótesis, ciertamente plausible, la posibilidad de incluirla dentro de la cláusula general de cierre, pero manifiesta su discrepancia con una sólida argumentación de carácter conceptual sobre cuándo debe entenderse que existe una discriminación, ya que todas las enunciadas en la CE y en la Ley 15/2022 “se caracterizan por generar o ahondar en una situación de inferioridad o de marginación para una persona por el solo hecho de ostentar una condición o circunstancia personal o social que afecta a todas las personas con esa misma condición o circunstancia personal, mientras que el parentesco no es, en sí mismo considerado, una condición o circunstancia personal que se vincule a la protección de personas o colectivos en situación de inferioridad o marginación; o, dicho más sencillamente, las causas de discriminación siempre encubren un prejuicio contra personas o colectivos, mientras que el parentesco no es una condición o circunstancia personal o social que, en sí misma considerada, encubra un prejuicio contra personas o colectivos”.

Sí está, la discriminación, directa o indirecta, por razón de parentesco, en la norma laboral de obligada referencia, la LET. Si bien no aparece en el art. 4, entre los derechos de la persona trabajadora en su relación de trabajo (no discriminación por “... sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español”, sí aparece concretamente en el art. 17 que versa más ampliamente sobre la discriminación en las relaciones laborales y dispone en su apartado 1 que “Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español”.

Por consiguiente, un despido basado en tal motivación sería nulo de acuerdo a lo dispuesto en la normativa sustantiva y procesal antes referenciadas. La reconfiguración y límites de esta causa de discriminación viene a colación por la manifestación contenida en la sentencia, con buen conocimiento, y recuerdo, de la normativa laboral predemocrática, de que la inclusión de esta causa de discriminación bien pudiera tener relación “con la finalidad de acabar con las cláusulas de reserva o preferencia de contratación de los parientes de las personas trabajadoras habituales en las reglamentaciones y ordenanzas franquistas”.

Tesis, las de la Sala, que llevan a concluir, con rigurosidad, que el sustento de esta causa de discriminación no es constitucional sino meramente legal, yendo aún más lejos al manifestar, en plena sintonía con la conceptuación de discriminación que se ha hecho con anterioridad, que podría estar considerándose impropiamente el parentesco como una causa de discriminación, ya que “... no es una condición o circunstancia personal o social que, en sí misma considerada, encubra un prejuicio contra personas o colectivos”, siendo esta la razón de no encontrar expresa cobertura ni en el marco constitucional ni en la norma más reciente reguladora de la discriminación en el ámbito laboral^[5].

La diferenciación jurídica que se acaba de efectuar tiene especial trascendencia por cuanto puede no ser de aplicación al caso enjuiciado, o más exactamente si hemos de hacer caso al criterio de la Sala no  lo será “con la misma intensidad” que en los supuestos recogidos en ella, la regla del art. 2.2 de la Ley 15/2022, basada sin duda en la normativa comunitaria y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de solo poderse establecer excepciones al principio de igualdad y no discriminación cuando “los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivo”; y mucho menos, tal como ocurre en el caso enjuiciado, cuando se trata de una empresa “con un importante componente familiar” tal como queda perfectamente recogido en los hechos probados de la sentencia de instancia.

Así lo manifiesta de forma clara e indubitada la sentencia: “En estas empresas el vínculo de parentesco pierde el carácter apriorístico de elemento sospechoso como causa de discriminación prohibida, pues suele ser un factor que planea sobre muchas de las decisiones contractuales, de manera que, estando la circunstancia del parentesco presente de forma cotidiana en el desenvolvimiento de las relaciones laborales, resulta necesario distinguir entre los supuestos de discriminación por razón de parentesco, que entrarían dentro de la prohibición del artículo 17 del ET, y un mero trato perjudicial de carácter injustificado que no entra en esa prohibición”.

VI. Doctrina básica

Importante diferenciación, pues, la que se establece entre “trato discriminatorio”, al que se anudan unas determinadas consecuencias jurídicas, entre ellas la nulidad del despido, y “trato perjudicial”, del que se derivan otras diferentes y que en el plano de la extinción de una relación contractual pueden conllevar, si queda probado, la declaración de improcedencia.

Ahora bien, podría darse el supuesto, aceptado por la jurisprudencia constitucional, de estar ante un despido pluricausal, es decir aquel en el que concurren diversas posibles causas^[6], una de ellas también de posible impacto discriminatorio, y de ello es de lo que trata la segunda parte del fundamento jurídico cuarto, ya que se da la circunstancia, alegada como motivo de discriminación por el trabajador, de haber sido despedido por su relación sentimental con quien le contrató, y al mismo tiempo la empresa extingue el contrato, sin ninguna mención por supuesto al dato anterior, por razones disciplinarias.

La prudencia de la Sala en este punto es bien patente, ya que confirmará la tesis de la sentencia de instancia, con repetidas menciones a la circunstancia de tratarse de una empresa familiar y a sus peculiaridades (si entendemos por tales, tal como ocurre en el presente caso, que la contratación “por parentesco” era habitual).

Y llega a esta conclusión desde una muy correcta, a mi parecer, perspectiva de análisis jurídico: en primer lugar, para evitar que una causa tipificada para evitar situaciones discriminatorias, llevara a que “.... quien fue contratado precisamente por su vinculación de parentesco acabase blindado frente a sanciones por incumplimientos laborales, con una consecuencia diferente a la que históricamente justificó la introducción del parentesco como causa de discriminación en el artículo 17 del ET. O, dicho en otros términos, la empresa demandada, frente a la alegación de una discriminación por vínculos de parentesco en el contexto de una empresa familiar, ha acreditado, atendiendo a ese contexto, que los hechos motivadores de la decisión son legítimos, aunque la empresa haya optado por reconocer la improcedencia del despido y la indemnización consiguiente...”.

La reiteración en la importancia de tratarse de una empresa con claro componente familiar, y que por ello deja la puerta abierta a la reconsideración de la tesis mantenida en la sentencia si se tratara de empresa de otro tipo, quedan nuevamente reflejada en las menciones a que existían otras relaciones familiares en la empresa que no se vieron afectadas en modo alguno en sus vínculos contractuales, lo que lleva a la Sala a confirmar que la decisión empresarial estuvo basada, con independencia de que posteriormente reconociera su improcedencia, en motivos o causas disciplinarias debidamente tipificadas en la LET.

Por último, se desestima con mayor concisión la alegación de haberse producido la vulneración del art. 18 CE, y más concretamente el derecho a la intimidad del trabajador, en cuanto que, tal como queda recogido en los inalterados hechos probados, no fue la empresa sino el propio trabajador y su pareja quienes “posibilitaron el conocimiento de su relación sentimental dentro de la empresa”, ya que “... al poco del inicio de la relación laboral, se hizo patente que ambos eran pareja para todos los trabajadores y miembros del consejo de administración de la empresa, por acudir al centro de trabajo en el mismo vehículo y tener muestras de complicidad, sin que lo ocultaran en ningún momento").

VII. Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, el TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el JS, por no apreciar la existencia de discriminación por razón de parentesco.

VII. Nota final

Concluyo mi comentario, reiterando mi afirmación de tratarse de una sentencia de recomendable lectura por el esfuerzo conceptual realizado por la Sala para llegar al fallo. A la espera de un posible RCUD, me ha parecido muy interesante, y así he tratado de explicarlo en este artículo, la construcción jurídica sobre la discriminación por parentesco y las muchas matizaciones que pueden hacerse al respecto, no teniendo encaje constitucional y sí meramente legal.