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I. Introducción
El común denominador de los comentarios que quien esto firma viene dando a conocer a través de esta publicación es claro: por lo general, es decir, en la mayoría de supuestos litigiosos, la unidad del ordenamiento aconseja tomar en cuenta prescripciones y conceptos no solo de varias normas sino también de varias ramas (penal, civil, administrativo, constitucional) y poderes normativos (estatal, extraestatal) o naturaleza (procesal, sustantiva).
Desde tal premisa resulta muy familiar la cuestión ahora afrontada, Un vigilante de seguridad comete determinado delito (pro completo ajeno a su actividad laboral); la autoridad gubernativa le retira la habilitación para desarrollar esa actividad; cuando ya están cancelados los antecedentes penales su duda si es posible mantener la retirada del permiso administrativo habida cuenta de que la resolución inicial todavía no había ganado firmeza. Adicionalmente, hay que interrogarse sobre el reflejo laboral que esa retirada de habilitación comporte (suspensión, cambio de destino, extinción objetiva, despido disciplinario, condición resolutoria).
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sección Quinta de la Sala Tercera (De lo Contencioso-Administrativo) del Tribunal Supremo.
Número de resolución judicial y fecha: Sentencia núm. 728/2023, de 1 junio.
Tipo y número de recurso: Recurso de casación núm. 5315/2021.
ECLI:ES:TS:2023:2471
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Excma. Sra. Dña. Ángeles Huet de Sande.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
La cuestión suscitada es puramente jurídica, de modo que apenas es necesario atender a las concretas circunstancias fácticas del caso. Se trata de ver en qué medida unos antecedentes penales (por delito de pequeña entidad) persisten en el tiempo a la hora de desarrollar la actividad de vigilancia privada.
1. Sentencia del Juzgado Penal
Mediante su sentencia, firme, de 22 de junio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Leganés (Madrid), condena al Vigilante como autor de un delito de leve de lesiones.
Fue condenado a la pena de un mes de multa (cuota diaria de 5 euros) así como al abono al perjudicado de una indemnización (350 €) como responsabilidad civil.
Tanto la pena como la responsabilidad civil se declararon extinguidas por cumplimiento con fecha 1 de octubre de 2018.
2. Procedimiento gubernativo
Mediante Resolución de 1 de marzo de 2019 el Director General de la Policía (por delegación del Ministro del Interior) acuerda extinguir la habilitación como vigilante de seguridad del accionante.
El interesado solicitó la cancelación de sus antecedentes penales con fecha 2 de abril de 2019[1], cancelación que se acuerda por resolución de 4 de abril de 2019
En su recurso de reposición el Vigilante alega esa cancelación, pero la Resolución de 27 de mayo de 2019 desestima el alegato porque la cancelación era posterior a la resolución recurrida.
3. Sentencia recurrida
Mediante su sentencia de 7 de abril de 2021, la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional desestima el recurso del Vigilante.
Recuerda el tenor de la norma que exige ausencia de antecedentes penales tanto para obtener cuanto para mantener la habilitación gubernativa necesaria y su justificación en la necesidad de que le Estado controle una función (ejercicio de la fuerza) que monopoliza. Sus puntos cruciales se resumen así:
4. Auto de la Sala de Admisiones
Disconforme con esa solución, el Vigilante interpone el recurso de casación ahora resuelto. Sostiene que no procede la pérdida de habilitación cuando los antecedentes penales han sido cancelados antes de que se resuelva el recurso ordinario en vía administrativa sobre la resolución extintiva. Mediante su Auto de 2 de noviembre de 2022 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo admite a trámite el recurso y precisa la cuestión a resolver:
Determinar si el mantenimiento de la habilitación para ejercer funciones de seguridad privada puede verse afectado por la existencia de antecedentes penales cuando estos hayan sido cancelados con anterioridad a que se resuelva el recurso ordinario en vía administrativa sobre la resolución que procedía a la extinción de la habilitación.
IV. Posición de las partes
1. El administrado
Sostiene el recurrente que la LSP y su Reglamento deben interpretarse conforme a los principios de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables por lo que no pueden serle aplicados. Expone que cuando le notifican la pérdida de la habilitación (5 de marzo de 2019) ya carecía de antecedentes penales.
Considera que el principio de seguridad jurídica exige que en el momento en el que se aplique la norma «se examine si el sujeto no cumple los requisitos necesarios para ejercer como Vigilante de Seguridad, con independencia de si los ha dejado de cumplir en algún momento».
2. La Administración
El Abogado del Estado alega que la cancelación de los antecedentes penales no se había producido al tiempo de dictarse la resolución originaria. Además, la posterior cancelación resulta indiferente puesto que ello no comporta que el Vigilante carezca de antecedentes.
V. Normativa aplicable al caso
1. Ley de Seguridad Privada
La Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada (LSP) contiene diversas previsiones relevantes a nuestros efectos:
A) Art. 10.1: Con carácter general y además de otras prohibiciones contenidas en esta ley, se establecen las siguientes:
b) El ejercicio de funciones de seguridad privada por parte de personas físicas carentes de la correspondiente habilitación o acreditación profesional.
B) Art. 28.1: Para la obtención de las habilitaciones profesionales indicadas en el artículo anterior, los aspirantes habrán de reunir, los siguientes requisitos generales:
e) Carecer de antecedentes penales por delitos dolosos.
C) Art. 28.3: La pérdida de alguno de los requisitos establecidos en este artículo producirá la extinción de la habilitación y la cancelación de oficio de la inscripción en el Registro Nacional.
2. Reglamento de Seguridad Privada
Los arts. 52.3, 53.d) y 64.1.b) del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, estatuyen lo siguiente:
d) Carecer de antecedentes penales.»
b) Por pérdida de alguno de los requisitos generales o específicos exigidos en este reglamento para el otorgamiento de la habilitación o reconocimiento.»
3. Convenio Colectivo estatal
A) El art. 64 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad para los años 2017 a 2020, regula las situaciones especiales. En sus apartados 3 y 4 acuerda:
3. En el caso de retirada de licencia o habilitación producida durante el servicio, no pudiéndose imputar al trabajador cualquier tipo de dolo, imprudencia o negligencia, la empresa reubicará al trabajador en un nivel adecuado a su formación y su nueva situación hasta la recuperación de la licencia o habilitación, percibiendo la retribución de su nivel funcional, incluido el complemento de antigüedad.
4. En el supuesto de la retirada de la licencia o habilitación en cualquier otra circunstancia, y de ser imposible su reubicación, se procederá a la suspensión del contrato de trabajo hasta su recuperación o posible reubicación.»
B) El art. 74 de la citada norma colectiva tipifica las faltas muy graves. Su apartado 11 tiene el contenido siguiente:
La participación directa o indirecta en la comisión de un delito calificado como tal en las leyes penales, que conlleve la retirada de la habilitación para los Vigilantes de Seguridad.
VI. Doctrina básica.
1. Exigibilidad originaria y mantenida del requisito en cuestión
El requisito de carecer de antecedentes penales no sólo ha de reunirse al tiempo de obtener la habilitación, sino que ha de mantenerse durante todo el tiempo en el que la habilitación se ostenta. Así se desprende, sin duda alguna, de los preceptos aplicables.
El control de su pervivencia es obligado en el ejercicio por el poder público de su función esencial de garantizar la seguridad de los ciudadanos, en definitiva, de garantizar la convivencia y proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades.
No es, pues, una exigencia caprichosa o meramente formal del legislador, sino que deriva de su sustancial conexión con las funciones mismas que el personal de seguridad privada está facultado a desempeñar (arts. 32 y ss. LSP), incluso portando armas (art. 40 LSP), en su actividad de colaboración o refuerzo de la función eminentemente pública de la seguridad, funciones a la que no se acomoda su ejercicio por quien tiene antecedentes penales por haber cometido un delito doloso.
2. Derivación sobre el acceso a datos personales
Lo anterior justifica el acceso directo de la Policía Nacional al Registro Central de Penados para comprobar este dato sin necesidad del consentimiento del interesado. Es necesario que la Administración controle el mantenimiento de este requisito durante toda la vigencia de la habilitación a la vista de la importancia del mismo en las funciones que desempeña el personal de seguridad privada[3].
3. Exigencia legítima
La carencia de antecedentes penales es una exigencia constitucionalmente legítima en la medida en que es el Estado el que ostenta el monopolio de la seguridad pública (arts. 104 y 149.1.29ª CE), de forma que dar cabida en el ejercicio de esa función eminentemente pública a particulares impone un imprescindible control e intervención por parte de la Administración (de “intensa intervención” habla la Exposición de Motivos de la LSP) que son a los que responde la exigencia de habilitación para el ejercicio de la función de vigilante de seguridad (arts. 12.1.c/ y 27 LSP), el requisito para ello de carecer de antecedentes penales por delito doloso (art. 28.1.e/ LSP y art. 53.d/ RSP), y la necesidad del control de su mantenimiento a lo largo de su vigencia.
4. Pérdida necesaria de la habilitación
La extinción de la habilitación se produce, por tanto, por imposición de la ley, desde el momento mismo de la existencia del antecedente, esto es, de la pérdida del requisito habilitante, limitándose la Administración a declararlo así en la resolución que declara extinguida la habilitación por esta causa. Y ello, con independencia de que la cancelación de tales antecedentes, de conformidad con el art. 136 del Código Penal, pueda dar lugar a que se solicite una nueva habilitación que, lógicamente, ya no podrá tener en cuenta los antecedentes penales cancelados (art. 136.5 del Código Penal).
5. Cancelación de antecedentes
La cancelación y consiguiente olvido de los antecedentes penales, derecho que el Código Penal concede a todos los penados y que se encuentra íntimamente ligado con la orientación constitucional de nuestro sistema penológico hacia la reinserción social (art. 25.2 CE), permite, por tanto, que pueda solicitarse una nueva habilitación, pero no rehabilita la que se extinguió por imposición legal cuando el antecedente se produjo.
Por tanto, resulta irrelevante el matiz al que se alude en el auto de admisión relativo al momento en el que se haya producido la cancelación en el curso del procedimiento seguido por la Administración para declarar la extinción de la habilitación.
VII. Parte dispositiva
Tras haber expuesto los argumentos indicados, la sentencia concluye con un triple pronunciamiento:
VIII. Pasajes decisivos
El Fundamento de Derecho Séptimo contiene la respuesta a las cuestiones de interés casacional, que formula del siguiente modo:
La obligación de mantener el requisito de carecer de antecedentes penales por delito doloso durante toda la vigencia de la habilitación y la imposición legal de su extinción por su pérdida, determina que la extinción se produzca por imperativo legal desde el momento mismo en el que tales antecedentes se producen, de forma que la Administración se limita a declararlo así en la resolución que extingue la habilitación por esta causa, con independencia de que la cancelación de tales antecedentes, de conformidad con el art. 136 del Código Penal, pueda dar lugar a que se solicite una nueva habilitación que, lógicamente, ya no podrá tener en cuenta los antecedentes penales cancelados (art. 136.5 del Código Penal).
IX. Comentario
Desde la perspectiva que ahora interesa, el examen de esta resolución judicial sirve para traer a colación algunos criterios de la jurisprudencia laboral.
1. Las profesiones de seguridad privada
La Ley de Seguridad Privada es, en principio, una norma extralaboral[4]; sin embargo, como sucede muchas veces, de su contenido se extraen ciertas pautas que pueden afectar a las relaciones laborales. Regula la actividad de las empresas de seguridad privada y de los despachos de detectives, así como la actuación del personal de ambos, estableciendo límites y requisitos. Cuando una empresa (o una Administración pública) contrate sus servicios, bien para desarrollar funciones de vigilancia en sus instalaciones, bien para investigar eventuales infracciones cometidas por sus empleados, deberá tener en cuenta las disposiciones de esta Ley, para evitar responsabilidades y verificar la efectividad de los servicios contratados.
Muy ilustrativa parece la explicitación de los fines que a la seguridad privada le asigna la Ley en supuestos como el del empleador que requiere tal tipo de servicio. Se trata de “la forma en la que los agentes privados contribuyen a la minoración de posibles riesgos asociados a su actividad industrial o mercantil, obtienen seguridad adicional más allá de la que provee la seguridad pública o satisfacen sus necesidades de información profesional con la investigación de asuntos de su legítimo interés”. Toda una manifestación sobre las bases a partir de las cuales pueden resolverse las dudas interpretativas que surjan o integrarse eventuales lagunas.
El recurso a servicios de seguridad privada, en sus diversas modalidades, debe articularlo la empresa respetando unos principios y mandatos, parte de los cuales ahora interesa recordar, sin perjuicio de su ulterior explicación.
2. La pérdida de la habilitación y el contrato de trabajo
La cuestión examinada posee una clara deriva laboral: precisar si la pérdida de la habilitación como personal de seguridad privada porque un vigilante de seguridad ha cometido un delito doloso cuando no estaba desempeñando sus funciones, constituye una causa de despido disciplinario o bien de despido objetivo por ineptitud sobrevenida.
Una norma legal impide que un condenado por un delito doloso pueda prestar servicios como vigilante de seguridad, en atención a las especiales funciones atribuidas a dichos trabajadores, que exigen una confianza en el vigilante incompatible con dichos antecedentes penales; y una norma colectiva prevé expresamente que dicha conducta delictiva constituye una infracción muy grave que justifica el despido disciplinario.
3. Despido disciplinario por conducta aparentemente extralaboral
Como regla general el poder de dirección del empleador se centra en la conducta del trabajador en el lugar y tiempo de trabajo: en principio, lo que hace el empleado fuera del trabajo no constituye materia disciplinaria. Pese a ello, sin ánimo exhaustivo, son varios los supuestos recientes en que la jurisprudencia ha admitido la procedencia de un despido basado en conductas desarrolladas fuera del ámbito laboral:
Por tanto, se exceptúan de la expuesta regla general las obligaciones contractuales que despliegan efectos cuando el trabajador no está a disposición del empresario: deber de no concurrencia desleal, deber de no revelar secretos empresariales, deber de no ofender al empleador o a otros trabajadores.
4. Laboralización de la conducta privada del Vigilante de Seguridad
El Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad considera falta muy grave la comisión de un delito que conlleve la retirada de la habilitación para los vigilantes de seguridad porque sin ella no pueden ejercitar su profesión.
La STS 887/2022 de 2 noviembre ha entendido procedente el despido disciplinario del Vigilante que había sido privado de su habilitación como consecuencia de que, en su vida privada, fue sorprendido mientras conducía su coche pese a carecer de puntos.
X. Apunte final
No es necesario comentario especial alguno para evidenciar el importante papel que el convenio colectivo ha desempeñado a la hora de reconducir la pérdida de la habilitación hacia el despido disciplinario. En caso contrario, bien podría pensarse que la extinción por ineptitud sería el cauce más adecuado para finalizar el contrato laboral. Pero también podría suceder que el convenio recondujera el supuesto hacia una recolocación (con o sin limite temporal), o incluso hacia una suspensión. Desde luego, la emprea no está obligada a despedir disciplinariamente, sino que ello es una facultad.
Resulta muy interesante el apunte de la STS-CONT comentada: la cancelación de los antecedentes no evita que se prive de la licencia al Vigilante. Pero una vez que ello ha sucedido ya no cabe impedirle la obtención de una nueva con invocación de esos antecedentes, que ya han operado y que han sido cancelados. Es una variante de lo que viene considerándose “derecho al olvido”.
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