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REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 9/2023

I.    Introducción

Es objeto de estudio en este artículo la anotación en esta entrada del blog la sentencia   dictada por el Pleno de la Sala Social del TS el 19 de septiembre.

La resolución judicial desestima el RC interpuesto por una de las empresas condenadas por la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 25 de octubre de 2022 (rec. 958/2022), y estima el formulado por otra. El Ministerio Fiscal se había pronunciado en el sentido de declarar improcedentes ambos recursos en su preceptivo informe.

La sentencia del alto tribunal tiene una especial importancia a mi parecer. Trato inmediatamente de justificar esta tesis, y para ello reproduzco primeramente el escueto, pero al mismo tiempo muy claro, resumen oficial, que es el siguiente: “Despido colectivo de hecho. Deben contabilizarse las siete extinciones contractuales de mutuo acuerdo producidas durante el periodo de referencia de 90 días. Concurre la libre voluntad del trabajador, pero tales extinciones tienen su causa y origen en la iniciativa del empresario, en el marco y el contexto de la reducción de plantilla”. 

La Sala de lo Social del TSJ de las Islas Baleares presentó una petición de decisión prejudicial ante el TJUE mediante auto de 29 de agosto (rec. 3/2022), en relación con la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. La segunda cuestión prejudicial planteada era la siguiente: “El último párrafo del apartado 1 del art. 1 de la Directiva 98/59/CE ...  cuando refiere que " A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base o uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5."

¿Incluye, en un contexto de crisis en el que es previsible una reducción de plantilla con inclusión de despidos, las bajas de trabajadores propuestas por la empresa, no pretendidas pero aceptadas por aquellos una vez obtenida la oferta firme de incorporación inmediata a otra empresa, habiendo sido la empleadora la que gestionó con esa otra empresa la posibilidad de que sus trabajadores mantuvieran entrevistas con vistas a su posible contratación?”.

Por consiguiente, el TJUE deberá pronunciarse sobre cuál es la interpretación que debe darse al concepto de baja voluntaria de la empresa cuando en realidad parece que esa “baja voluntaria” haya sido casi obligada ante el temor de que la no presentación pudiera tener implicaciones de pérdida de empleo para la persona trabajadora.  

Pues bien, el conflicto resuelto por la sentencia del TS versa igualmente sobre el posible cómputo de las bajas voluntarias “incentivadas” dentro de los umbrales numéricos regulados por el art. 51 de la LET que imponen, para que una decisión empresarial de extinción de contratos pueda llevarse a cabo, acudir al procedimiento de despido colectivo. Dado que no hay hasta este momento sentencia del TJUE sobre la petición de decisión prejudicial planteada, creo que puede afirmarse que el TS se avanza respecto a la aceptación, eso sí, en determinados supuestos y en determinadas circunstancias, de las bajas voluntarias incentivadas por la empresa como extinciones que se producen por “causa no inherente a la voluntad del trabajador”, y de ahí la importancia de la sentencia, que deberá ser objeto de atenta lectura y estudio por parte de todos los departamentos de recursos humanos y por el mundo jurídico, empresarial y sindical laboralista.

II.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Sala Social del TS (Pleno).

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 558/2023, de 19 de septiembre.

Tipo y número recurso o procedimiento: RCO núm. 61/2023.

ECLI:ES:TS:2023:3812

Fuente: CENDOJ

Ponente: Excmo. Sr. D. Sebastián Moralo Gallego.

Votos Particulares: carece.

III.  Problema suscitado. Hechos y antecedentes

El conflicto encuentra su origen en sede judicial con la presentación de demanda el 1 de agosto de 2022, en procedimiento de impugnación de despido colectivo y con alegación de vulneración de derechos fundamentales, por parte de la Federación de sindicatos de banca, bolsa, ahorro, entidades financieras, seguros, oficinas y despachos, de la Confederación General del Trabajo (FESIBAC-CGT) contra las empresas Wizink Gestión SL y Wizink Bank SAU, con CCOO como parte interesada.

A los efectos de un adecuado conocimiento del caso, conviene prestar especial atención a los hechos probados, en los que se da debida cuenta de las propuestas dirigidas, el 15 de julio de 2021, por la directora de relaciones laborales de la primera empresa a varios de los trabajadores, a través de sus representantes, para que pasaran a prestar servicios a la segunda, por razones de reestructuración de las tareas llevadas a cabo por cada empresa. Las citadas propuestas de restructuración en el centro de trabajo afectado merecieron una valoración negativa por parte de CGT, que tenía tres miembros de los cinco que integraban el comité de empresa, llevando después a la impugnación del despido colectivo que está pendiente de conocimiento por el TS tras ser desestimada la demanda por el TSJ de Madrid en sentencia   dictada el 28 de abril de 2022 (rec. 829/2021), por apreciar caducidad de la acción.

El hecho probado más relevante, y al que se refiere el fallo, es el núm. 13, en el que tenemos conocimiento de las bajas causadas en la empresa en un período seguido de 90 días, del 2 de abril al 1 de julio de 2022, un total de 20 trabajadores y trabajadoras:

“... ocho trabajadores por despido..., siete fueron cesados con efectos de 21 de abril de 2022 y la improcedencia de los despidos fue reconocida por la empresa en los actos de conciliación administrativa celebrados el 27 de mayo de 2022. La otra afectada... fue despedida el 1 de julio de 2022 con reconocimiento empresarial de improcedencia en la conciliación alcanzada el siguiente día 27.

Siete trabajadores de mutuo acuerdo con la empresa. ..., dos el 20 de abril de 2022..., dos el 1 de junio de 2022..., dos el 15 de junio de 2022 ... y uno el 1 de julio de 2022

Cinco trabajadores por incorporación a WB con efectos de 1 de mayo de 2022”.

IV.  Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de octubre de 2022.

Con prontitud centró la Sala la cuestión a la que debía dar respuesta, cual era “determinar si en el período comprendido entre el 2 de abril y el 1 de julio de 2022, se produjeron, por iniciativa de la empresa WG, un número de extinciones contractuales por motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, superior a 10, umbral que resulta de aplicación en este caso al ocupar dicha entidad menos de 100 empleados, y, derivadamente, si llevó a cabo un despido colectivo de hecho”, explicando además que esta era la tesis del sindicato demandante, “al considerar que, a los ocho despidos improcedentes acordados en ese lapso temporal, sobre cuyo cómputo no existe discrepancia, hay que sumar las siete extinciones acontecidas por mutuo acuerdo de las partes y las cinco bajas motivadas por la incorporación de empleados de WG a la empresa matriz del grupo...”.

El TSJ, en una sentencia que considero muy rigurosa y con un muy buen análisis de la razón de ser de la regulación de los despidos colectivos tanto en sede nacional como europea, efectúa unas consideraciones sobre tres aspectos de la temática tratada: en primer lugar, con alcance general, sobre la voluntad de la norma española (art. 51 LET) y comunitaria (Directiva 98/59/CE) de “reforzar el nivel de protección efectiva de los trabajadores y de su empleo”, evitando actuaciones abusivas y fraudulentas por parte empresarial; la segunda, de afectación directa al caso, “la situación en la que quedan los trabajadores que continúan prestando servicios para WG, los cuales, de resultas de la sustancial y unilateral reducción de las tareas asumidas por la entidad y de la plantilla que las lleva a cabo, ven amenazada la posibilidad de conservar sus puestos de trabajo, sin que dicho proceso haya ido acompañado del compromiso de recolocación en caso de cese de la actividad de WG por parte de WB, que es la entidad que decide el personal de WG que subroga y el momento en que lo hace, así como las funciones cuyo desempeño recupera, ni de ninguna otra previsión tendente a asegurar su futuro”; la tercera, la posible vulneración del art. 28.1 CE al no haber podido participar la representación del personal en un supuesto en el que, de prosperar la tesis de la demanda, estaríamos en presencia de un auténtico despido colectivo, oculto bajo la apariencia de ceses individuales.

Y todo ello lleva a la Sala a concluir que la forma de abordar el litigio, partiendo de los hechos probados, es de la de determinar “si las bajas sobrevenidas en el período de referencia por las causas explicitadas deben computarse o no a efectos del umbral numérico del despido colectivo”, llegando a una respuesta afirmativa que se justifica debidamente en el apartado II del fundamento de derecho cuarto, en el que expone los argumentos que hacen decaer la regla general del no computo de las bajas voluntarias en los umbrales numéricos de un despido colectivo, siendo de especial interés a mi parecer la siguiente: “2ª) Si bien las extinciones se presentan formalmente como acuerdos individuales, a la hora de establecer su verdadera naturaleza no se puede hacer abstracción del escenario en el que se producen, configurado por la existencia en la empresa WG de un sistema de bajas incentivadas de libre adscripción por parte de sus empleados, que se aplica al menos desde el mes de noviembre de 2021 y que hasta el 1 de julio de 2022, se tradujo en el cese de 20 trabajadores, 7 en el período tomado en este procedimiento como referencial”.

La Sala apoya su decisión en jurisprudencia del TS sobre despidos colectivos llevados a cabo en fraude de ley y abuso de derecho, y aduce un argumento de especial relevancia y que acerca sin duda la interpretación del marco normativo a la realidad laboral cotidiana en muchos centros de trabajo y que por ello considero conveniente reproducir:

“...  una interpretación literal -"a iniciativa" y no por decisión del empresario- finalista y acorde a la actual complejidad de las relaciones laborales no sólo en España, sino en el ámbito de la Unión Europea, del concepto "extinciones del contrato producidas por iniciativa del empresario" que emplea el párrafo segundo del apartado 1 del art. 1 de la Directiva 98/59, lleva a entender comprendidos en el supuesto de hecho que contempla las extinciones de la relación laboral acaecidas a instancia del empresario con la aquiescencia del trabajador cuando es el empleador quien le induce a prestar su consentimiento, bien a cambio de una compensación económica predeterminada fijada en un plan o programa de bajas incentivadas, bien a cambio de la incorporación a la empresa matriz del grupo en mejores condiciones laborales, previa baja voluntaria en la filial, máxime si como sucede en el presente asunto las terminaciones contractuales se producen en un contexto de replanteamiento de la actividad empresarial y de reestructuración profunda de la plantilla basados en causas organizativas, lo que pone de manifiesto que las extinciones obedecen fundamentalmente a un interés empresarial y acontecen bajo su aliento, con independencia de la causa formalmente establecida para documentar el cese”.

En definitiva, el TSJ estimó la demanda en los términos que ahora reproduzco de su fallo:

“declarar la nulidad del despido colectivo llevado a efecto en el período comprendido entre el 2 de abril y el 1 de julio de 2022 por la empresa Wizink Gestión, S.L., a la que condenamos a estar y pasar por dicha declaración, al igual que a Wizink Bank, SAU. Declaramos el derecho de los 20 trabajadores relacionados en el hecho probado decimotercero de esta sentencia a ser reincorporados en sus puestos de trabajo en la empresa Wizink Gestión, SL, y a percibirlos salarios no devengados desde la fecha de su cese hasta la de notificación de esta sentencia, debiendo reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme esta resolución. Declaramos vulnerado el derecho de libertad sindical de FESIBAC-CGT, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva, por parte de las empresas codemandadas, a las que condenamos solidariamente a abonarle la cantidad de 1.000 euros. Y, debemos rechazar y rechazamos las excepciones de falta de legitimación activa y de falta de legitimación pasiva opuestas por la representación letrada de Wizink Bank, SAU”.

V.   RCUD (I)

La estimación de la demanda por el TSJ de Madrid llevó a las empresas condenadas a interponer recursos de casación ante el TS, cuya fundamentación jurídica conocemos en el antecedente de hecho quinto de la sentencia.

Por parte de Wizink Bank se alegó la infracción del art. 10 de la LEC, arts. 6.4 y 7 de la LET, art. 1.203 del Cc.

El TS estimará este recurso, basándose (véase con más detalle el fundamento de derecho séptimo) en que no se ha planteado la existencia de un grupo laboral de empresas, y que no ha participado en las decisiones extintivas sobre las que se discute si deben computarse o no a efectos de la existencia de un despido colectivo. Partiendo de estas dos premisas, y al margen de que haya incorporado en su plantilla a trabajadores provenientes de la otra empresa, concluye que “No es empleadora de los trabajadores cuyas relaciones laborales han quedado definitivamente extinguidas por parte de WG, por lo que ni tan siquiera estaba legitimada para abrir o participar en el periodo de consultas y negociar con la representación legal de los trabajadores, lo que impide que se le pueda exigir obligación alguna en tan sentido y no ha vulnerado en consecuencia el derecho a la libertad sindical del sindicato demandante, ni puede intervenir en la eventual readmisión de los despedidos”.

VI.   RCUD (II). de Wizink Gestión

1.   Argumentación

Mi atención se centra en el RC interpuesto por Wizink Gestion, al amparo de los apartados d) y e) del art. 207 LRJS, con petición de modificación de un hecho probado y alegación de infracción de numerosos artículos: arts. 49.1 a) y d), y 51 LET, arts. 6.4., 7, 1.203 y 1.205 del Cc, art. 2.2 de la LOLS, y art. 28 CE, todos ellos en relación con la jurisprudencia que los ha interpretado.  

Una petición de modificación será aceptada, si bien no tendrá trascendencia alguna para la resolución del caso, quedando así recogido que la empresa se ratificó, en el despido de una trabajadora, “en las causas que dieron lugar al mismo” y que no reconoció su improcedencia.

Las alegaciones por la parte empresarial de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable se sustentan, en la misma línea que las expuesta ante el TSJ, en la inexistencia de un despido colectivo de hecho y de la vulneración de la libertad sindical del sindicato demandante. Sólo acepta a efectos de cómputo para un despido colectivo, en atención al número de trabajadores del centro de trabajo, siete despidos improcedentes que se dieron en el mes de abril y uno por causas objetivas que acaeció el mes de julio, lo que supondría computar ocho extinciones contractuales “por voluntad no inherente a la persona del trabajador”, no alcanzándose el umbral requerido por el art. 51.1 LET. Es decir, niega que puedan computarse las bajas que se produjeron (siete) “de mutuo acuerdo entre el trabajador y la empresa”, y las de que quienes (cinco) “voluntariamente pasaron a prestar servicios en WB”., ya que si fueron los propios trabajadores referenciados (siete + cinco) los que tomaron la decisión de extinguir sus contratos, no tendrían cabida en el cómputo requerido para alcanzar el umbral numérico reseñado.

2.   Doctrina básica

La Sala procede en el fundamento de derecho segundo a un breve recordatorio de los hechos probados de la sentencia de instancia, y entra a conocer (fundamento de derecho tercero) del recurso de Wizink Gestión en primer lugar, por condicionar la respuesta que se le proporcione al recurso presentado por Wizink Bank.

Transcribe primeramente el art. 51.1 LET y el art. 1.1 de la Directiva 98/59, para pasar seguidamente a recordar su consolidada doctrina sobre la existencia de un despido colectivo de hecho “cuando la empresa no ha seguido el procedimiento establecido en el precitado art. 51 ET, pero ha extinguido sin embargo la relación laboral de un número de trabajadores que superan los umbrales previstos en el mismo durante ese periodo de referencia de noventa días, y por motivos que obligan a computarlos a tal efecto por no ser inherentes a la persona del trabajador, si su número es del, al menos, cinco”, con cita de la sentencia de 23 de septiembre de 2021  (rec. 92/2021), y la de 25 de noviembre de 2013 (rec. 52/2013).

Con el marco normativo aplicable, y la jurisprudencia del TS sobre el despido colectivo de hecho, hay que abordar el presente litigio, en el que ha habido, no se discute, veinte extinciones contractuales en un período ininterrumpido de noventa días. El único punto conflictivo es decidir, confirmando la sentencia de instancia o estimando el recurso de casación, si deben computarse o no las extinciones operadas por mutuo acuerdo y por cambio de empleador.

A partir de aquí, la Sala acude nuevamente al repaso de su consolidada jurisprudencia sobre despidos colectivos y no únicamente sobre la relativa al llevado a cabo de hecho. En primer lugar, recuerda cómo deben computarse los noventa días durante los que deben producirse las extinciones, acogiendo la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2020 (asunto C-300/19).

Tras el examen de su jurisprudencia sobre los períodos de cómputo, la Sala delimita, en los mismos términos recogidos en la demanda, el período a tener en cuenta, los noventa días anteriores al 1 de julio de 2022, “por más que haya otro litigio pendiente respecto a las extinciones contractuales llevadas a cabo por la misma empresa en un diferente periodo de 90 días, que no es consecutivo con el que debe tenerse en cuenta a efectos del presente procedimiento”.

Una vez delimitado el período de cómputo, toca ya analizar si hay realmente voluntariedad en las decisiones adoptadas por los trabajadores “de mutuo acuerdo con la empresa”, incluyendo que varios se incorporaron a la empresa que, según los hechos probados de instancia, era el único socio de Wizink Gestión, siendo esta “una compañía que presta servicios administrativos y de gestión a WB y otras sociedades del grupo, centrados fundamentalmente en operaciones de recobro”.

Llegará a una conclusión afirmativa con amplio apoyo en la sentencia de 22 de junio de 2023 (rec. 223/2022), de la que transcribe muy amplios fragmentos, de los que hay dos de especial interés a mi parecer:

“Cuando la empleadora entrante anuncia a varios trabajadores de la saliente que no va a proceder a su subrogación, pero les propone que será posible la contratación si formalizan las bajas laborales en la anterior empresa, y de esta manera lo lleva a efecto, resulta innegable que la iniciativa se residencia en la mercantil que diseña el panorama extintivo y condiciona la voluntad de quienes, prestando servicios para la saliente y debiendo ser subrogados por quien asume el servicio, se ven compelidos a presentar su baja a fin de ser contratados ex novo y poder continuar trabajando . No concurre ningún motivo inherente a la persona de los trabajadores para que acaezca el despido, sino bajas o ceses claramente constreñidos por la empresa adjudicataria. Si ésta hubiera asumido no solo el servicio sino también a los trabajadores afectados se hubiera producido la continuidad en la prestación que sostiene y no una ruptura del vínculo seguida inmediatamente de una nueva y diferente contratación, conformada por sus propias circunstancias, entre las que figurará concernida su antigüedad....

En la litis actual se ha producido una ruptura de la relación laboral de varios trabajadores, una extinción condicionada irremediablemente por la iniciativa y propuesta de la empleadora entrante y que ha resultado determinante de la superación del umbral establecido para aplicar las reglas del despido colectivo. La contratación inmediatamente suscrita lo evidencia con nitidez; se trata de nuevos vínculos que suceden a un despido colectivo ya perfeccionado con la manifestación de la voluntad empresarial que niega una subrogación obligatoria, y que deben ser objeto de la reparación que fija la norma”.

En aplicación de los mismos criterios sentados en la sentencia antes referenciada, pasa la Sala primeramente a examinar si deben computarse o no las siete extinciones contractuales producidas “por mutuo acuerdo”, una causa de extinción que evidentemente está permitida (art. 49. 1 a LET). Nada que decir sobre una extinción que cumpla este requisito, pero, y aquí la Sala ya introduce, muy acertadamente a mi parecer, una matización importante, cuál es que hay que valorar cómo y cuándo se producen estas extinciones que, formalmente, son de mutuo acuerdo entre las partes.

Entiéndase bien, creo que la Sala no cuestiona en modo alguno que si existe real voluntariedad no cabe su cómputo en el umbral numérico, y que otra respuesta podrá darse después de tomar en consideración las circunstancias en que se producen tales extinciones, es decir “el contexto, los aledaños o el entorno de otras extinciones contractuales en el periodo de referencia del despido colectivo y su número sea, al menos, de cinco”, tal como ya acertadamente efectuó la sentencia del TSJ.

Trasladada esta consideración general al caso concreto, la respuesta afirmativa a la toma en consideración de las extinciones “voluntarias” a efectos de cómputo parece clara, y por ello comparto la tesis del TS, que rechaza la nota de voluntariedad y concluye que ha sido debidas a una iniciativa empresarial, explicándolo de manera muy clara en el primer párrafo del apartado 3 del fundamento de derecho sexto:

“En el caso de autos, estas extinciones de mutuo acuerdo no se producen de manera aislada, individualizada y absolutamente al margen de otras resoluciones contractuales, sino dentro del mismo periodo de 90 días en el que la empresa ha procedido unilateralmente a despedir a otros trabajadores, en el marco de un proceso de restructuración de la plantilla previamente anunciado e iniciado con aquella comunicación de 15 de julio de2021 que ya hemos referenciado en el segundo de los fundamentos de derecho, mediante la que la empresa hace saber su intención de eliminar una parte del negocio, derivar algunas de sus funciones a los servicios centrales de WB y reducir en consecuencia su personal, ofreciendo a los trabajadores la posibilidad de extinguir sus contratos para incorporarse a esa otra empresa”.

Dado que cada sentencia da respuesta a un caso concreto, en el que deben valorarse todas las circunstancias concurrentes, la Sala no cierra la puerta,  no podría en modo alguno a mi parecer de acuerdo a la normativa vigente, a que las bajas voluntarias “reales” no sean computadas a efectos de un despido colectivo, algo que sin duda merecerá especial atención en ámbitos empresariales; bajas voluntarias “reales” que no serán tales cuando el trabajador manifieste su acuerdo pero este sea el resultado de la iniciativa empresarial de poner en marcha distintas vías de reducción de plantilla. Sí será real, manifiesta la Sala, cuando tales extinciones se produzcan “en el supuesto de haberse producido de manera aislada, totalmente desvinculadas de cualquier contexto de reducción de plantilla, fuera del marco y al margen de esos periodos sucesivos de 90 días que hayan de tenerse en consideración para valorar la existencia de un posible despido colectivo, lo que no es el caso de autos”. Habrá pues que esperar a que lleguen nuevos conflictos sobre esta cuestión para conocer cómo los resuelven los tribunales laborales, y muy especialmente el TS.

VII. Parte dispositiva

Corolario de todo lo anterior, que llevará a la desestimación del recurso de Wizink Gestión y la confirmación de la firmeza de la sentencia del TSJ por lo que respecta a esta empresa, es la inclusión de las extinciones aparentemente voluntarias, y en realidad involuntarias, en el cómputo para un despido colectivo; por decirlo con las propias palabras de la sentencia, con las que concluyo la presente entrada, “es claro que la suma de estas 7 extinciones de la relación laboral de mutuo acuerdo, más los 8 despidos conciliados por la empresa en ese mismo periodo de 90 días, superan en este caso los umbrales legales y es por sí solo suficiente para entender que efectivamente existe un despido colectivo de hecho, como bien concluye la sentencia recurrida, que conforme a los argumentos hasta ahora expuestos debe ser confirmada en ese particular”.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala acuerda:

1. Desestimar el de casación interpuestos por WiZink Gestión, S.L.

2. Estimar el formulado por WiZink Bank,S.A.

3. Casar y anular en parte la sentencia recurrida, en el único sentido de absolver a WiZink Bank, S.A. de las pretensiones ejercitadas en su contra, para confirmarla en sus demás extremos y declarar su firmeza.