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REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 1/2024

I.   Introducción

La evolución de la tutela antidiscriminatoria en el ámbito laboral de las mujeres embarazadas, incluyendo en este término a las personas trans gestantes (art. 48.4-10 ET), ha pasado por diferentes etapas. Más de un cuarto de siglo de evolución normativa y jurisprudencial que ha transitado desde un mero reconocimiento de la situación de desigualdad estructural que han experimentado históricamente las mujeres en el ámbito laboral por esta causa, hasta el actual status quaestionis de protección, que además de implementar medidas antidiscriminatorias en el acceso al empleo o en su desarrollo efectivo, protege las decisiones extintivas del empresario en situaciones de embarazo por una doble vida.

En primer lugar, en lo que pudiéramos denominar ‘causa objetiva’, cuando la decisión extintiva empresarial se produce en algún momento del embarazo, cuando el despido ‘coincide’ temporalmente con el embarazo, dando categoría de nulidad, incluso, al despido acaecido sin que el empresario conozca la situación de embarazo de la persona trabajadora. Si la decisión extintiva coincide en el tiempo con el embarazo, el despido se cataloga de nulo, o de procedente, naturalmente. Sin más. Sin tener que avizorar un propósito discriminatorio o lesivo. Es la mera coincidencia temporal la que determina la consecuencia jurídica.

La segunda vía, que pudiéramos llamar ‘antidiscriminatoria’, protege a la persona trabajadora embarazada cuando la decisión extintiva se ha producido precisamente por la circunstancia del embarazo. En estos casos se presume que la decisión extintiva es discriminatoria y, además, lesiva de un Derecho Fundamental, por lo que a los efectos conocidos de la declaración de nulidad (reintegro al puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que disfrutaba antes del despido, y percepción de los salarios de tramitación) se le adiciona una indemnización económica que tiene como pretensión reparar el daño moral que se presupone por la transgresión de Derechos Fundamentales. Es una vía privilegiada, por dos razones. Porque, en primer lugar, tutela más derechos que los relacionados con la permanencia en el puesto de trabajo (los Derechos Fundamentales), y, en segundo lugar, porque con la sanción laboral pretende castigarse no sólo el resultado lesivo -la pérdida del empleo-, sino el propósito dañoso que anida en el empleador cuando reacciona con la decisión unilateral extintiva cuando conoce la circunstancia del embarazo.

De lo que se trata en el asunto analizado, es de diferenciar entre ambos supuestos y de cuestionar si la indemnización por daño moral es predicable únicamente para aquellos despidos en los que ha existido un propósito discriminatorio o una lesión de un Derecho Fundamental, o si, por el contrario, también lo es para los supuestos de nulidad objetiva del despido por embarazo.

II.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Tribunal Supremo. Sala IV.

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 1148/2023, de 12 de diciembre.

Tipo y número recurso: RCUD núm. 5556/2022.

ECLI:ES:TS:2023:5502

Fuente: CENDOJ.

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.

Votos Particulares: carece.

III.  Problema suscitado. Hechos y antecedentes

El problema suscitado es sencillo. Una trabajadora embarazada es despedida de la empresa (junto con otros cinco trabajadores) por una causa disciplinaria no probada, en este caso por disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal en el puesto de trabajo. La trabajadora, en el mismo momento del despido, cuando se le está entregando la carta, comunica al empleador que está embarazada.

El problema jurídico consiste en discernir si nos encontramos ante un supuesto de despido discriminatorio precisamente por la circunstancia de encontrarse embarazada, lo que conlleva una lesión de un Derecho Fundamental, o sí, por el contrario, estamos en presencia de un despido nulo (objetivo) por embarazo. Dependiendo de si estamos en un supuesto o en otro podremos adicionar a las consecuencias jurídicas de la nulidad la indemnización por daño moral.

La sentencia de instancia que resuelve la demanda de la trabajadora consideró nulo el despido, condenando a la empresa a las consecuencias legales tradicionales. La resolución de suplicación, que confirma la de instancia, considera acreditado que la demandada conoció el embarazo de la trabajadora después de entregarle la carta de despido, porque así se lo comunico expresamente la actora en ese preciso momento. Aprecia, y es un matiz muy importante, que del contexto en el que se ha producido el despido y el conocimiento empresarial del embarazo puede concluirse que no se ha vulnerado el derecho de la trabajadora al respeto a su vida privada y familiar, ni su derecho a fundar una familia, ni se le ha prohibido contraer matrimonio, ni se ha violentado su intimidad familiar. Entiende, en definitiva, que estamos en presencia de un supuesto de nulidad del despido por imperativo legal, por la concurrencia de una causa objetiva, que se produce por el hecho del embarazo, precisando que el despido nulo en estas circunstancias no provoca una lesión de un Derecho Fundamental, ni tampoco puede inferirse que se haya producido discriminatoriamente a efectos de la indemnización económica adicional del art. 183 LRJS pretendida.

Repara, y este es el arco de bóveda sobre el que se edifica la argumentación, que para que dicha indemnización adicional pueda operar en este tipo de despido nulos es necesario que se aporten indicios que permitan conectar causalmente la adopción de la medida extintiva con la circunstancia del embarazo. Y dado que no ha quedado acreditada la existencia de una conducta de la empresa que haga patente que se la despide por el hecho de estar embarazada, se entiende que estamos en presencia de un supuesto de nulidad objetiva. Es decir, no se aprecia en la conducta del empleador un propósito discriminatorio o lesivo de un Derecho Fundamental, ni siquiera se aprecia la existencia de un panorama indiciario de discriminación que permita que entran en el juego las singulares reglas probatorias de esta circunstancia.

IV. Posición de las partes

El recurso de casación unificada impetrado por la demandante aporta de contrasta la STSJ-SOC Madrid de 18 de junio de 2021 (rec. 286/21) que confirmó la declaración de nulidad del despido, reconociendo el derecho de la trabajadora a percibir una cantidad económica como indemnización derivada de la vulneración de sus Derechos Fundamentales al haber sido despedida disciplinariamente mientras se encontraba embarazada. La sentencia aprecia que la calificación de nulidad del despido como consecuencia del estado de embarazo deben entenderse discriminatoria en todo caso, por lo que resulta indiferente que la protección que otorga la nulidad derive de un previo acto de despido nulo por causa objetiva o subjetiva, intencional o no intencional, y ello, básicamente, porque lo que tenía que haber hecho el empresario para evitarlo es excluir cualquier propósito contrario al derecho fundamental en juego, es decir, tenía que haber logrado la procedencia del despido.

V. Normativa aplicable al caso

Art. 55.5 Estatuto de los Trabajadores: “Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora.

Será también nulo el despido, en los siguientes supuestos: …/…

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a)…”

VI. Doctrina básica

En los supuestos de despido de una persona trabajadora embarazada debe diferenciarse si estamos en presencia de un despido con propósito discriminatorio, precisamente por la circunstancia de embarazo, o si, por el contrario, nos encontramos ante un despido que únicamente coincide con el tiempo de embarazo, pero sin conexión alguna, ni en su propósito ni en su contexto laboral, con dicho embarazo. En el primer supuesto el despido nulo es discriminatorio y provoca una lesión de los Derechos Fundamentales de la persona trabajadora embarazada, tutelándose además con las consecuencias legales a todo despido nulo, con una adicional indemnización económica reparadora del daño moral infligido. Pero en el segundo supuesto, en el de despido nulo objetivo en tiempo de embarazo, no procede dicha indemnización adicional.

VII. Parte dispositiva

Se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurrida.

VIII. Pasajes decisivos

La Ley 39/1999, denominada "de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras" añadió “al supuesto de nulidad ya contemplado en el art.55.5 ET para el caso de despidos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales, un nuevo supuesto que, en lo que aquí interesa, declara también la nulidad ("será también nulo" dice la Ley) del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo. Y lo hace sin contemplar requisito específico alguno ni de comunicación previa del embarazo al empresario (a diferencia de lo que contempla la Directiva comunitaria), ni de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otra vía, del hecho del embarazo. Tanto el sentido propio de las palabras, al enunciar un nuevo supuesto de nulidad adicional al previsto en el párrafo primero, al no contemplar otra excepción o condición a la declaración de nulidad que la procedencia del despido (ni siquiera la acreditación de una causa real, suficiente y seria, no discriminatoria, aún improcedente) y al delimitar el ámbito temporal de la garantía por referencia a "la fecha de inicio del embarazo" (ni siquiera a la fecha en que el embarazo sea conocido por la propia trabajadora, menos aún por el empresario), como la interpretación contextual del precepto en su relación con el párrafo primero -inmodificado- del mismo y la referida a la necesaria finalidad de innovación del ordenamiento jurídico que debe perseguir toda reforma legal, conducen a una interpretación del precepto como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”.

“…la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios, los despidos "motivados" por razón de embarazo, lo que constituye uno de los principales desafíos a los que ha de hacer frente el derecho a la no discriminación por razón de sexo en las relaciones laborales, y es lógico que así lo resalte el texto en el que se exponen los motivos de la norma. Pero que sea esa la finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio. Se configura así por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutelade las trabajadoras embarazadas, reforzamiento que posee, además, una clara relevancia constitucional”.

“Nuestra jurisprudencia ha caminado, como no podía ser de otra forma, por la misma senda interpretativa y aplicativa de los criterios señalados por el Tribunal Constitucional. Así en nuestra STS 942/2017, de 28de noviembre (Rcud. 3657/2015) reseñamos expresamente que nuestra doctrina puede resumirse en los siguientes términos: a) La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [artículo 14 CE], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos... b) Para ponderar las exigencias que el Art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. c) La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999...se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a "la fecha de inicio del embarazo"..., por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticiade su embarazo. d) La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener - legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. e) Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación”.

“De cuanto se lleva reseñado resulta lógico deducir los siguiente: el despido, en este caso disciplinario, de una trabajadora embarazada puede ser, obviamente, declarado procedente. Ello acaecerá cuando, habiéndose seguido las formalidades legal o convencionalmente establecidas, los incumplimientos contractuales establecidos en la carta de despido hayan quedado acreditados y merezcan la consideración de graves y culpables en la terminología del Estatuto de los Trabajadores. En caso contrario, el despido será calificado como nulo en aplicación de la previsión específica establecida, como ya se ha visto, en el artículo 55.5 b) ET. En condiciones normales, tal despido debería recibir la calificación de improcedente con las consecuencias y efectos previstos en el artículo 56 ET. Pero en el caso de las trabajadoras embarazadas y en los demás supuestos previstos en las letras a), b) y c) del artículo 55.5 ET, la calificación del despido hade ser la de su nulidad con las consecuencias previstas en el apartado 6 del referido artículo 55 ET; esto es la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir. Por tanto, para las mujeres embarazadas la única alternativa en la calificación del despido es la de procedencia o nulidad en virtud de esa garantía reforzada analizada en el fundamento anterior”.

“Ahora bien, lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto, tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril, Rcud. 3466/2015 - referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro- y hemos reiterado recientemente en nuestra STS954/2023, de 8 de noviembre, Rcud. 2524/2021 -referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad- es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada. Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo. Dicho en palabras de la norma ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio”.

“Lo contrario abocará a la nulidad del despido que no sólo conllevará los efectos previstos en el apartado 6 del artículo 55 ET (readmisión y salarios dejados de percibir), sino que además, en este caso, por mandato del artículo 183.1 LRJS, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, previa declaración de la existencia de vulneración”.

“La doctrina correcta no se encuentra, por tanto, en la sentencia referencial, sino en la sentencia recurrida que ha considerado acreditado que no existen indicios de que el despido tuviera como móvil la discriminación por el hecho del embarazo de la mujer ni por cualquier otra causa prohibida, ni que implicara vulneración de derechos fundamentales. Antes, al contrario, para la sentencia recurrida existen factores que apuntan en sentido distinto ya que consta como probado que la empresa se enteró del embarazo de la trabajadora en el momento de la entrega de la carta de despido y que su despido coincidió con el de otros cinco trabajadores. Por tanto, la sentencia recurrida, tras descartar que existiese un móvil discriminatorio en el despido, declaró su nulidad en aplicación del artículo 55.5 b) ET lo que implicó descartar la condena a una indemnización por daño moral derivado de una inexistente discriminación, aplicando los efectos típicos de toda declaración de nulidad: readmisión y condena a los salarios dejados de percibir”.

IX. Comentario

Pretender, como sostiene la sentencia utilizada de contraste en el recurso de casación, que ambos supuestos de nulidad del despido deben protegerse implementando las mismas consecuencias, es decir: las estatutarias a todo despido nulo más las indemnizatoria previstas en el art. 183 LRJS, puede patrocinar, aunque sea indirectamente, una desprotección del supuesto de despido más pernicioso para la consecución de la igualdad real entre hombre y mujeres y la ausencia de discriminación por la circunstancia de embarazo. Porque, siendo evidente que el despido discriminatorio directo por embarazo genera una lesión de un Derecho Fundamental, y siéndolo también que el sistema de protección complementario que organiza el artículo 183 de la LRJS implementa un nivel de protección adicional al estándar de cualquier despido nulo, la concesión de dicha indemnización para todos los despidos nulos por embarazo eliminaría cualquier diferencia en el trato que el ordenamiento responde a agresiones que tienen, es también muy evidente, diferente nivel lesivo, tanto desde el punto de vista individual como colectivo. Por decirlo más sencillamente, si todos los despidos nulos generan las mismas consecuencias indemnizatorias, no hay, en realidad, diferencia entre los diferentes tipos de despido, no hay diferencia en las consecuencias que provocan.

La concesión, únicamente para los despidos discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales de la indemnización adicional por daño moral es una solución bastante razonable, que ayuda a diferenciar supuestos (despidos por embarazo) que provocan consecuencias distintas (lesión o no de Derechos Fundamentales).

La semántica puede ayudar a fijar con total pulcritud ambos supuestos, si la empleamos correctamente. En un supuesto, en el de despido discriminatorio, se ha despedido “por” estar embarazada, precisamente por estarlo, implementando una respuesta directa -el despido- a una circunstancia personal que tiene que ser especialmente protegida. En el supuesto de despido objetivo por embarazo, se ha despedido “estando” embarazada, coincidiendo en el tiempo de embarazo, pero sin más propósito que la extinción del contrato de trabajo. Por eso, precisamente, es una circunstancia objetiva radical, lo que permite albergar supuestos de nulidad por embarazos no conocidos por el empresario, e incluso, embarazos no conocidos por la propia trabajadora. En el primer supuesto, estamos ante un propósito empresarial directo, en el segundo, ante una coincidencia meramente temporal.

La pregunta que podríamos formular para discernir ambos supuestos sería la siguiente: ¿Habría despedido igualmente el empresario a la persona trabajadora sabiendo que no se encontraba embarazada? Si la respuesta es sí, estamos en presencia de un despido nulo objetivo; si la respuesta es no, estamos ante un despido con un claro fin discriminatorio y el lesivo que funciona como reacción al conocimiento empresarial de la circunstancia.

X.  Apunte final

Aunque probablemente la nueva situación de nacimiento para los dos progenitores, que sustituye a la de maternidad y a la de paternidad, haya supuesto un avance en la evitación de que la maternidad constituya el problema más importante con el que se enfrenten las mujeres trabajadoras en lo que importa a la igualdad laboral y su discriminación en el empleo, es seguro que no resuelve todos los problemas discriminatorios en situaciones relacionadas de embarazo y el cuidado de la prole.

Desde la perspectiva extintiva la interpretación que propone la resolución comentada complejiza el entendimiento de la lectura del ET. Porque hay que proyectar una elucidación un tanto forzada para extraer de él todos sus matices. Reflexión que puede extenderse a todos los artículos que regulan el despido y sus consecuencias en el ET. En tiempos de grandes modificaciones legislativas laborales quizá pueda ser un buen momento para aclarar el precepto desde un punto de vista terminológico, abordando además algunos otros motivos de nulidad (la recuperación del de sin causa), y trayendo al texto del ET la nulidad del despido por enfermedad que se recoge en el art. 26 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Reorganizar el despido disciplinario y sus consecuencias en el pretendido Estatuto de las personas trabajadoras del Siglo XXI.