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I. Introducción
La sentencia centra su interés en que ejemplariza el problema principal del debate judicial, y doctrinal, actual sobre el derecho a la protección del trabajador frente a su despido injustificado y el reconocimiento judicial de una indemnización por daños y perjuicios, adicional a la legalmente prevista y topada en el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET). El debate doctrinal alcanzó gran efervescencia en los pasados meses de abril y mayo[1], a raíz de la información publicada por distintos medios de comunicación a propósito de la decisión del Comité de Expertos Independientes, el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), sobre la reclamación de UGT frente a la indemnización tasada y topada por despido improcedente del citado artículo 56.1 ET, en el sentido de que no garantiza la aplicación satisfactoria del art. 24 de la Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996, tratado internacional ratificado por España, en vigor en nuestro ordenamiento desde el 1 de julio de 2021 (BOE de 11 de junio de 2021). El art. 24 de la Carta (revisada) reconoce el derecho a protección en caso de despido y, dentro de ese derecho, el “de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada” [apdo. b)]. La decisión del CEDS, aprobada entre el 18 y el 22 de marzo de 2024, se hará pública en el plazo de 4 meses desde su remisión al Consejo de Ministros del Consejo de Europa, según dispone el art. 8.2 del Protocolo Adicional a la Carta Social Europea en el que se establece un sistema de reclamaciones colectivas, hecho en Estrasburgo el 9 de noviembre de 1995, también ratificado por España, y aplicable desde el 1 de julio de 2021 (BOE de 28 de junio de 2021).
La sentencia aborda un despido cuya ilegitimidad o antijuridicidad es clamorosa, pues carece de causa, debiéndose la voluntad resolutoria del empleador, una Administración pública para mayor ilegalidad que ha de actuar “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho” (art. 103.1 CE), a su mera discreción, a su sola y libre voluntad, que ocasiona al trabajador despedido gravísimos perjuicios, pues había renunciado a un anterior contrato de trabajo indefinido para atender la oferta del Ayuntamiento demandado, recurrente en suplicación, con el que había celebrado un contrato temporal de interinidad de, al menos, un año, y de tres años, como máximo, hasta la cobertura regular de la vacante. En contraposición a la entidad de los perjuicios para el trabajador despedido, la calificación judicial de su despido como improcedente arroja una indemnización tan exigua, el prorrateo de los 33 días de salario por año de servicio al apenas mes de servicio del trabajador para la Administración municipal (art. 56.1 ET), que tanto la sentencia de instancia, como la de suplicación que la confirma, indagan en nuestro ordenamiento jurídico, del que forma parte la Carta Social Europea (revisada), y su art. 24, desde su publicación oficial, la existencia de otra vía, además de la predeterminada del art. 56.1 ET, para satisfacer el resarcimiento suficiente de los daños procesalmente acreditados del trabajador despedido y no contemplados en la indemnización legal baremada y desconectada de los perjuicios reales con que el ET atiende a la improcedencia de fondo del despido y para disuadir a los empleadores de incurrir en estos comportamientos abiertamente ilegales.
Naturalmente, la sentencia construye su espacio de decisión, que rompe con el anterior criterio decisorio de la Sala de lo Social del País Vasco contrario a fijar otra indemnización distinta a la legalmente predeterminada, que cumple las exigencias del art. 10 del C. 158 OIT y 24 de la CSE (revisada), con la institución del control judicial de convencionalidad. E invita a la reflexión sobre el valor de los instrumentos convencionales de derechos y de las interpretaciones de sus órganos de garantía en un mundo interconexionado y global, así como sobre la necesidad de unificación jurisprudencial y de reforma legal de estos despidos abiertamente injustificados en que su sistema indemnizatorio baremado no se limita sólo por su doble cómputo tasado mas alto -el inveteradamente mal resuelto problema del coste del despido sin causa-, sino por la irrisoria cantidad de su escalón mas bajo, que en teoría, y en la práctica, permite la gestión empresarial de las relaciones laborales temporales e indefinidas con la mas arbitraria temporalidad, entre otras cuestiones que merecen reseñarse. Lo más destacable es, con todo, la realidad del caso de despido sin causa e ilegítimo que enjuicia la sentencia y el radical desajuste de sus prejuicios para el trabajador a la regulación indemnizatoria estatutaria, que expresa la consideración por el legislador español de la "adecuación” de la indemnización, sin que, precisamente por su carácter predeterminado y objetivo, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que la indemnización legalmente “adecuada” corresponde en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares de cada uno de ellos.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 1040/2024, de 23 de abril.
Tipo y número de recurso o procedimiento: recurso de suplicación núm. 502/2024.
ECLI:ES:TSJPV:2024:75
Fuente: CENDOJ
Ponente: Ilma. Sra. Dña. Fernando Mª Breñosa Álvarez de Miranda
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
El problema suscitado, implícitamente, es si la calificación de improcedente se aviene a un despido en el que, no ya no “ha quedado acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación” (art. 55.4 ET), ni causa empresarial alguna (art. 53.4.4º ET), sino que ni siquiera se ha alegado causa, sino verbalmente error en la contratación, contraviniendo el empleador de forma radical la causalidad del despido. Y, explícitamente, si, frente a ese despido sin causa y a la pérdida d su trabajo, el derecho del trabajador a una reparación, que no está legalmente configurada como una “restitutio in integrum”, sino con carácter automático y objetivo, desvinculado de los perjuicios reales ocasionados pero que expresa la exigencia de adecuación en la valoración del legislador español, se satisface con la cantidad de 493,49 €.
1. Hechos
Según los probados de la sentencia de instancia, el trabajador venía prestando servicios para una empresa en virtud de un contrato de trabajo indefinido desde el 1 de marzo de 2021.
Tras participar en el proceso selectivo convocado por el Ayuntamiento de Oñati, y habiendo quedado incluido en la bolsa de trabajo, el 9 de marzo de 2023 el Técnico de Personal del Ayuntamiento se puso en contacto telefónico y por email con el demandante para realizarle una oferta de trabajo expresa para puesto de “Técnico de mantenimiento del Polideportivo Sueldo: 32.750 euros/brutos al año, 14 pagas Duración: mínimo un año (hasta que salga el puesto) […]”
El demandante renunció al contrato de trabajo indefinido con su empresa, causando baja el 24 de marzo de 2023. Por Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento, de 27 de marzo de 2023, se acordó contratar al demandante con un contrato de interinidad por vacante para el puesto de Técnico de Mantenimiento de Edificios, a partir del 27 de marzo de 2023, con las condiciones retributivas señaladas, que "finalizará al finalizar un proceso selectivo para la cobertura provisional o definitiva de la plaza, y nunca con una duración superior a 3 años de duración. En dicho plazo, el proceso selectivo que le corresponde al Ayuntamiento deberá estar finalizado". Se suscribió entonces el contrato de trabajo con el trabajador demandante, “figurando en el mismo que es para la sustitución de un trabajador, sin identificar su identidad”.
El demandante fue despedido de forma verbal el 30 de abril de 2023, alegando el Ayuntamiento error en la contratación, “entregándole un certificado de empresa para tramitar la prestación de desempleo, donde figura que con fecha 30.04.2023 se extingue la relación laboral por "fin de la relación"” (AH 1º sentencia de suplicación).
2. Antecedentes
La sentencia del Juzgado de lo Social único de Eibar, nº 142/2023, de 28 de diciembre de 2023, autos 299/2023, estimó la demanda del trabajador despedido, declarando la improcedencia de su despido, y condenando al Ayuntamiento demandado, en caso de que no optase por la reincorporación del despedido, a indemnizarle en la cantidad de 493,49 € y, en concepto de indemnización adicional, en la cantidad de 30.000€. La sentencia fijó esa indemnización adicional con el valor de los salarios de un año, recurriendo al lucro cesante ante la frustración sin causa, a iniciativa del empleador público, de un contrato de interinidad de al menos un año y como máximo de tres años.
El Ayuntamiento recurrió la sentencia en suplicación, recurso que fue impugnado de contrario.
La sentencia comentada confirma la sentencia de instancia y desestima el recurso de suplicación del Ayuntamiento de Oñati.
IV. Posición de las partes
El trabajador consideró insuficiente la indemnización tasada de 493,49 € para la reparación del daño causado por su despido sin causa, y cifró la indemnización solicitada en 30.000 euros, correspondiente a los salarios de un año, período mínimo de su contrato temporal de interinidad por vacante, que había firmado con el Ayuntamiento demandado.
El trabajador despedido impugnó el recurso de suplicación del Ayuntamiento, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, valiéndose de su interpretación y aplicación de los arts. 4 y 10 del Convenio nº 158 de la OIT, del art. 24 de la Carta Social Europea (revisada), y de los arts. 1101 y 1106 del Código Civil, ante la escasa antigüedad del trabajador en la ejecución de su contrato temporal con el Ayuntamiento y la renuncia a su anterior contrato indefinido por razón de las condiciones de la oferta contractual municipal.
Defiende el Ayuntamiento demandado, y recurrente en grado de suplicación, que la única indemnización que opera por despido improcedente es la legalmente prevista, y tasada, por el art. 56.1 ET, conforme a la doctrina de la STS de 28 de enero de 2013, rcud. nº 142/2012[2].
En su recurso de suplicación, el Ayuntamiento alega, con base en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la infracción del art. 110 LRJS, del art. 56 ET, de los arts. 4 y 10 del Convenio 158 OIT y del art. 24 de la Carta Social Europea, y de su jurisprudencia interpretativa.
V. Normativa aplicable al caso
Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982[3]
No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”.
Si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”.
Carta Social Europea (revisada), hecha en Estrasburgo[4] el 3 de mayo de 1996
Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se comprometen a reconocer:
a) el derecho de todos los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio;
b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada.
A tal fin, las Partes se comprometen a garantizar que un trabajador que estime que se le ha despedido sin una razón válida tenga derecho a recurrir ante un organismo imparcial”.
Estatuto de los Trabajadores
- “Artículo 56. Despido improcedente
1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo”.
[…]
Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social
- Artículo 110. Efectos del despido improcedente.
1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.
c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.”
[…]
3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia.”
VI. Doctrina básica
Tras repasar la jurisprudencia del TC sobre la libertad del legislador para fijar el régimen indemnizatorio del despido, y, consiguientemente, su coste, y la constitucionalidad de un sistema de indemnizaciones con elementos de cálculo legalmente tasados, que sustituyen al resarcimiento de perjuicios y no se calculan en función de los mismos, al justificarse en razones objetivas, como la eliminación de las dificultades de prueba de los daños por parte del trabajador, o la unificación de los criterios a aplicar por el juez y la simplificación del cálculo judicial, así como la certeza y seguridad jurídicas (ATC 43/2014, y demás decisiones constitucionales allí citadas); y del TS sobre la necesaria aplicación de la regulación del art. 56.1 ET sobre la obligación legal empresarial de indemnizar por su ilícita decisión de despedir sin causa legal justificativa, con arreglo a sus parámetros y elementos cuantificadores, que arrojan una indemnización objetiva, tasada y topada, “formalmente desvinculada del perjuicio real”, completada en su caso por la adicional legalmente prevista para la vulneración de derechos fundamentales (art. 183 LRJS), que desplaza a la regulación común del Código Civil sobre obligaciones y contratos (STS de 28 de enero de 2013[5] y otras citadas), la sentencia se adentra en las “dos posturas” de la “doctrina autonómica” o “doctrina jurisprudencial autonómica”: de los TSJ de Cataluña y Navarra, que reconocen indemnizaciones complementarias o adicionales a las legalmente tasadas con base en el marco regulatorio del art. 10 del Convenio 158 de la OIT y del artículo 24 de la Carta Social Europea” (revisada), de superior rango normativo, en aquellos supuestos excepcionales en que la indemnización legal por despido improcedente “sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato”, de modo que puedan repararse los daños causados al trabajador que superen el mero lucro cesante en aplicación de los arts. 1101 y 1106 del Código Civil, que exige que los “daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial” (STSJ de Cataluña 5986/2022, de 11 de noviembre, FD 4º, entre otras muchas)[6], mientras que los TSJ de Madrid, Castilla y León (Valladolid), Castilla-La Mancha, Asturias, Galicia, rechazan el abono de una indemnización adicional, negando que el Convenio 158 OIT sea norma de aplicación directa en nuestro ordenamiento y que el art. 56.1 ET se oponga a su art. 10, como ha destacado el referido ATC 43/2014, y que la Carta Social Europea no esté cumplida por dicho precepto estatutario.
La Sala de lo Social del TSJ del País Vasco venía sosteniendo “un criterio contrario a fijar otra indemnización distinta a la ya prevista en el artículo 56 ET”, que satisfacía las exigencias de adecuación indemnizatoria del Convenio 158, posterior en el tiempo a la versión originaria del ET, y del art. 24 de la Carta Social Europea (revisada). Nuestro sistema legal de indemnización del despido sin causa lícita es de predeterminación normativa y objetiva, tasada, del importe de todos los perjuicios causados al trabajador, en todos los casos, por la pérdida ilegal del empleo. Tal es la indemnización “adecuada”, que no pretende una restitutio in integrum, con independencia de la particularidad de los casos enjuiciados, y de acuerdo a la doctrina de la “sentencia de Pleno de […la] Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1990 (sentencia 1450)[7] y la allí citadas..." (Sentencias 569/2021, de 23 de marzo de 2021[8], 916/2021, de 1 de junio de 2021[9], 673/2022, de 5 de abril de 2022[10]). Llega a decir esta última sentencia: “La Sala reconoce el esfuerzo argumentativo de la parte recurrente así como lo sugerente de la tesis que sostiene, tanto para defender que la primera de las consecuencias del despido improcedente debiera ser la de la readmisión de la persona trabajadora como para sostener que la indemnización tasada no resarce plenamente de todos los perjuicios que causa la pérdida - injusta - del empleo. Y, aunque conocemos los argumentos de otras Salas de lo Social de otros TSJ, vertidos en, entre otras, las Sentencias que la recurrente invoca, hemos de estar a nuestro propio criterio, fijado en Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2021 - Recurso 360/21 -, con base en otras Sentencias anteriores, en la que se razonó […]”.
La ocasión para cambiar la doctrina de la Sala, o para formular otra nueva para estos casos extremos, compatible con la anterior, llega con la singularidad del despido abordado en esta sentencia, singularidad determinada por su radical ilegalidad, su insignificante indemnización y la significante gravedad de los perjuicios para el trabajador ilegalmente despedido.
La sentencia comentada cambia el “propio criterio” de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco -la CSE revisada entró en vigor en España antes de que tuviera lugar el despido declarado improcedente y confirmado por alguna de sus resoluciones que habían aplicado ese criterio propio- en atención a los siguientes argumentos:
1) Solo “de soslayo”, la influencia de la decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) sobre la reclamación colectiva de UGT, que “va a cuestionar la indemnización tasada y topada de la regulación en España del despido improcedente por vulneración del art. 24 de la Carta Social Europea revisada […] pese a no ser una decisión todavía pública”. Así lo han difundido los medios de comunicación, y así se ha pronunciado el CEDS respecto de las legislaciones de Finlandia (8 de septiembre de 2016), Italia (11 de septiembre de 2019) y Francia (23 de marzo de 2022)[11], que topan las indemnizaciones por despido injustificado.
2) La obligación de los órganos judiciales españoles de aplicar el derecho a la protección frente al despido sin causa del art. 24 de la CSE (revisada), que forma parte de nuestro ordenamiento interno desde su publicación en el BOE. “Comencemos por la obligación de respetar la CSE”, ratificada por España y en vigor desde el 1 de julio de 2021, dice la sentencia, ex art. 96 CE y arts. 23.3, 30.1 y 31 de la Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales. La sentencia relata los vaivenes de la ratificación por España del Protocolo Adicional de reclamaciones colectivas, hecho en Estrasburgo, el 9 de noviembre de 1995: el instrumento de ratificación de la CSE (revisada) contuvo una declaración de aceptación del citado protocolo; el BOE de 28 de junio de 2021 publicó una resolución que establecía la aplicación provisional del Protocolo de reclamaciones colectivas desde el 1 de julio; el BOE 2 de noviembre de 2022 recogió el instrumento de ratificación del citado Protocolo Adicional, con entrada en vigor el 1 de diciembre de 2022, que puso fin a aquella aplicación provisional.
3) La introducción por la CSE (revisada), en nuestro ordenamiento jurídico nacional, de un “nuevo” derecho social, el derecho a la protección frente al despido sin causa (art. 24), norma internacional que prevalece sobre la interna, el art. 56.1 ET, y es directamente aplicable (arts. 31 y 30.1 Ley 25/2014), lo que “abre un nuevo escenario”, en el que es esencial la tarea del CEDS, “instancia suprema de garantía” de la Carta, “equivalente al TEDH”, que asegura su “interpretación auténtica” a través de su sistema de informes y de decisiones sobre el fondo de las reclamaciones colectivas instadas por los sindicatos.
4) La “plena efectividad y exigibilidad jurídica” del “contenido mínimo esencial o sustancial” del derecho a la protección frente al despido del art. 24 de la CSE (revisada), que se impone a los Derechos nacionales, sin desconocer que esos Derechos nacionales también pueden mejorarlo (Parte V, art. H), y que, sin perjuicio de ser complementado por otras referencias normativas de la Carta (arts. 8, 20, 27.3, 29, etc.), pues su enumeración no es cerrada, se conforma de tres garantías: la causal (derecho de la persona trabajadora a no ser despedida sin una “razón válida”) y, ante su falta, la “monetaria o de estabilidad obligacional” (derecho a “una indemnización adecuada” o a “otra reparación apropiada”) y procesal (derecho de la persona trabajadora despedida de forma injustificada a recurrir ante un organismo imparcial, ya sea judicial o extrajudicial).
5) Pese a la indeterminación con que el art. 24 CSE (revisada) configura la garantía de “una indemnización adecuada” o de “otra reparación apropiada” ante un despido injustificado o sin causa, indeterminación similar a la empleada por el art. 10 del Convenio nº 158 OIT, y pese a que el Anexo de la CSE revisada (Parte II, art. 24.4.) remite su fijación a los ordenamientos nacionales conforme a sus propios sistemas de fuentes, la exigencia de adecuación indemnizatoria que la norma internacional europea impone a los ordenamientos nacionales ha sido fijada por la interpretación seguida por el CEDS en los casos, antes referidos, de las legislaciones finesa, italiana y francesa en torno a los siguientes elementos de determinación: “a) el reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano jurisdiccional que se pronuncie sobre la legalidad del despido; b) la posibilidad de reincorporación y/o; c) una indemnización suficiente tanto para disuadir al empleador como que sea proporcional al daño sufrido por la víctima”. Habiendo dicho el CEDS, en aquellos casos, que las indemnizaciones topadas en su horquilla superior, que no garantizan que la indemnización sea proporcional a la pérdida sufrida por el trabajador ni que sea suficientemente disuasoria para el empleador, son, por principio, contrarias a la CSE (revisada).
No obstante, inopinadamente, la sentencia no tiene el menor reparo en separarse del órgano de control y garantía de la CSE y reconoce explícitamente que las decisiones del CEDS no han tenido el menor efecto jurídico en los tres Estados a los que advirtieron del incumplimiento del art. 24 de la CSE (revisada) por sus legislaciones que fijan indemnizaciones topadas de despido injustificado, ni en sus tribunales superiores, ni en sus Gobiernos y Parlamentos, que no han emprendido reformas normativas de dichas legislaciones[12]. La Sentencia de la Corte de Casación de Francia de 11 de mayo de 2022 declaró la improcedencia del control judicial de convencionalidad por falta de aplicación directa del art. 24 CSE (revisada) en el ordenamiento francés, y, consiguientemente, la inaplicación de la decisión del CEDS. El Gobierno de Finlandia, en el último informe de seguimiento del CEDS (marzo 2024), declaró públicamente que no estaba vinculado por su decisión. Mas aun: la propia sentencia declara que no tiene “ninguna obligación de asumir la decisión del CEDS”. Niega, en esta parte de su argumentación (FJ.2º.5), que las decisiones del CEDS creen jurisprudencia, distinguiendo el TEDH, y el valor creativo de jurisprudencia de sus sentencias de interpretación y aplicación del CEDH (arts. 4 bis y 5 LOPJ y art. 236.1 LRJS), del CEDS y sus decisiones, que provienen del Protocolo Adicional de reclamaciones colectivas -del que no cita ningún precepto-, sobre cuyos efectos vinculantes, o no, “existe una controversia”.
Desembarazada de las decisiones del CEDS, que, sin embargo, mas adelante recuperará, la sentencia se dispone a efectuar su propio y autónomo control de convencionalidad, a expresar su nuevo criterio propio, de acuerdo con el canon de ese control judicial difuso fijado en la STC 140/2018, FJ 6, y en las SSTS 268/2022 y 270/2022, de 28 y 29 de marzo[13], exigente de que la norma internacional, que se va a aplicar, sea clara y cierta en su mandato, para evitar la inseguridad jurídica, y “que no se remita a la legislación nacional para su determinación”.
6) Pese a ello, precisamente, la aplicabilidad directa del art. 24 de la CSE (revisada) es el resultado de la operación de control de convencionalidad que lleva a término la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, que en la consideración de la sentencia, es obvia, pero que, al remitirse, en el Anexo de la CSE (revisada), a la legislación nacional para su determinación, “nos deja huérfanos en la interpretación de "una indemnización adecuada o a una reparación apropiada"”.
7) Proyectada sobre el caso, lacerante, en que el trabajador había renunciado a un trabajo estable para aceptar la oferta del Ayuntamiento recurrente de un contrato temporal de interinidad por vacante de, al menos un año de duración, “con unas condiciones laborales, entendemos superiores a las que estaba disfrutando”, y “en escaso un mes”, el Ayuntamiento extingue su contrato sin causa, manifestando verbalmente un error en la contratación, la indemnización tasada de 493,49 €, resultante de la aplicación del art. 56.1 ET, no es "una indemnización adecuada o a una reparación apropiada". Considerada insuficiente por el trabajador despedido para la reparación de los daños y perjuicios causados por su despido injustificado, en su demanda había solicitado una indemnización de 30.000 euros, correspondientes a los salarios de un año. Esta es la primera conclusión de la sentencia tras la preparación del terreno argumental a través del juicio de compatibilidad: “la indemnización tasada no es adecuada al daño sufrido por el trabajador, que abandonando un trabajo indefinido, por la oferta por otro contrato, si bien, temporal, pero con una previsión de al menos un año, no resarce la pérdida de ese trabajo con la indemnización escueta de 493,49 €”.
8) La necesidad de fijar la indemnización que repare el daño sufrido por el trabajador despedido sin causa es la segunda conclusión de la sentencia. Tras reproducir los arts. 1.101 y 1.124 del Código Civil, sobre el resarcimiento de daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la sentencia advierte de la técnica utilizada por el art. 183.3 LRJS, que, en caso de vulneración de derechos fundamentales, “admite dos indemnizaciones, la tasada y la reparadora de la vulneración constitucional”, añadiendo que, ante la dificultad de valorar el daño moral, “la doctrina jurisprudencial acude […] a los términos sancionatorios de la LISOS”. Consiguientemente, la sentencia puede admitir una doble reparación, la tasada, obtenida del art. 56.1 ET, y la que repare el efectivo daño y perjuicio sufrido, “que suponga una superación de la indemnización tasada”.
9) Para el cálculo de esta segunda indemnización, la sentencia recuerda que la de instancia había acudido al criterio del lucro cesante ante la frustración del contrato de interinidad de, al menos, un año y, como máximo, tres años, y había estimado la pretensión del trabajador, indemnizándole complementariamente con el valor de los salarios de un año. Se explaya en otras fórmulas posibles, pero, en la operación de recuperación en el último momento de las resoluciones del CEDS, considera que esas otras fórmulas de cálculo de la cantidad indemnizatoria adicional a la irrelevante legalmente predeterminada no se acomodarían a la doble exigencia de dichas resoluciones de que las indemnizaciones, para ser adecuadas y cumplir con el art. 24 CSE (revisada), han de observar el doble requisito de proporcionar una reparación efectiva al trabajador y disuadir al empresario de proceder a despidos “sin que existan razones válidas para ello relacionadas con sus aptitudes o su conducta, o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio”. La sentencia, “no teniendo elementos mas concretos en las circunstancias del trabajador despedido”, opta por fijar la indemnización adicional en los salarios que hubiera percibido el trabajador en ese año, al menos, de trabajo, confirmando la decisión de instancia, y razona que “si bien no podemos dejar de lado que dentro de la reparación se encuentra la protección por desempleo que se nutre de las cotizaciones del trabajador y el empresario y estas pudieran ser también valoradas a efectos de la reparación del daño y perjuicio del trabajador por la pérdida del salario”, no pueden serlo “respecto al empresario como elemento disuasor del despido sin causa”. La tercera y ultima conclusión de la sentencia es que “la expectativa de un trabajo de un año”, que había llevado al trabajador a extinguir su contrato anterior, “debe suponer el daño reparable que la norma contenida en el art 24 de la CSE delimita como una indemnización adecuada o una reparación apropiada”.
10) La razón última de la sentencia, pero que es su primera y principal razón de decidir, “el elemento esencial […] es la inexistencia de una mínima respuesta justificatoria al trabajador sobre la causa de extinción, pues no es de recibo la referencia verbal a un error”.
VII. Parte dispositiva
“DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación AYUNTAMIENTO DE OÑATI, frente a la sentencia nº 142/2023 de fecha 28 de noviembre 2.023, autos 299/2023 del Juzgado de lo social único de Éibar, que estimó la demanda sobre despido, declarando el mismo improcedente, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo improrrogable de 5 días a partir de la notificación de la presente Resolución, opte bien por reincorporar al trabajador […] a su puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que precedieron al despido, o bien le indemnice en la cantidad de 493,49€, debiendo de abonar en el primero de los supuestos salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución a razón de 2.339,28€./mes, abonando en concepto de indemnización adicional la cantidad de 30.000€; y confirmar, como confirmamos, el pronunciamiento de instancia, con imposición de costas a la empresa vencida en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado /Graduado social de la parte impugnante hasta la cantidad de 800 euros Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento […]”.
VIII. Pasajes decisivos
- “[…] no podemos dejar de soslayo y por tal somos conscientes de la influencia en la presente resolución, [de] la decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS), en cuanto va a cuestionar la indemnización tasada y topada de la regulación en España del despido improcedente por vulneración del art. 24 de la Carta Social Europea revisada (CSE), tal como se ha difundido en los medios de comunicación, pese a no ser una decisión todavía pública, y cuyo antecedente lo encontramos respecto a las legislaciones de Finlandia, Italia y Francia” (FD 2º.4).
- “Comencemos por la obligación de respetar la CSE, la cual fue ratificada por parte del Estado español […] en su versión revisada, […], el 11 de junio de 2021 con la publicación en el BOE del instrumento de ratificación, con entrada en vigor el 1 de julio de 2021 […]. Por tanto, la CSE forma parte de nuestro ordenamiento al amparo de lo dispuesto en el art. 96 CE y art. 23.3 Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales (FD 2º.4).
- “La prevalencia de la norma internacional sobre la interna (art. 31 Ley 25/2014) queda supeditada al propio tenor de cada precepto del tratado internacional, directamente aplicable o no según cada caso” (FD 2º.4).
- “[…] con la ratificación de la CSE Revisada en su totalidad se introducen en el ordenamiento jurídico nacional ocho nuevos derechos sociales que no estaban en la versión originaria, entre los que destaca el derecho a la protección frente al despido sin causa (art. 24) […]. Ello abre un nuevo escenario, el cual queda más reforzado con la labor del CEDS a través de su sistema de informes y el Protocolo Adicional ya ratificado de reclamaciones colectivas, donde los sindicatos ostentan un papel relevante en la aplicación de la norma internacional al preguntar al citado Comité sobre su compatibilidad con la norma nacional” (FD 2º.4).
- “[…] el CEDS es la instancia suprema de garantía, equivalente al TEDH[…], que asegura la interpretación auténtica de la Carta a través de dos principales mecanismos: grosso modo las conclusiones en el sistema de informes y las decisiones sobre el fondo en el procedimiento de reclamaciones colectivas” (FD 2º.4).
- “[…] el art 24 de la CSE reconoce tres garantías: una causal, otra monetaria o de estabilidad obligacional y, por último, una procesual [sic], que reconoce el derecho de la persona trabajadora despedida de forma injustificada a recurrir ante un organismo imparcial, ya sea judicial o extrajudicial. Así, el art. 24 CSE garantiza el derecho a la protección en caso de despido, fijando un contenido mínimo esencial o sustancial con la finalidad de dotarlo de plena efectividad y exigibilidad jurídica, sin desconocer que pueda ser mejorado por los Derechos nacionales (art. H, Parte V), así como complementado por otras referencias normativas de la Carta (arts. 8, 20, 27.3, 29, etc.) en la idea de que no contiene una enumeración cerrada, sino abierta” (FD 2º.4).
- “Respecto a la garantía causal la CSE reconoce el derecho de las personas trabajadoras a no ser despedidas si no existe una << razón válida>>, conectando con el principio clásico de estabilidad en el empleo, el cual se refleja en el reforzamiento del principio de conservación del contrato de trabajo, en la preferencia por la contratación indefinida y especialmente en la existencia de un <<justificado motivo>> para la extinción del contrato de trabajo” (FD 2º.4).
- En lo que se refiere a la garantía monetaria, la CSE utiliza los mismos conceptos jurídicos indeterminados que el Convenio 158 de la OIT, reconoce el derecho a «un a indemnización adecuada» o a «otra reparación apropiada» ante un despido injustificado o sin causa. El Anexo de la CSE expresa, "se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales, por los convenios colectivos o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales". De este modo, se obliga a fijar o a determinar el importe de la indemnización u otra reparación apropiada a través de las fuentes jurídicas típicas de la relación de trabajo («o por cualquier otro procedimiento adecuado a las circunstancias nacionales»), sobre la base del principio de seguridad jurídica y de la prohibición de arbitrariedad empresarial respecto a la fijación de la reparación del despido sin justificado motivo” (FD 2º.4).
- “Cuestión distinta es que la indemnización u otra reparación que sea fijada por la legislación nacional sea adecuada o apropiada. En esta interpretación ha acudido el CEDS y ha construido una línea sobre lo que considera adecuada la indemnización [sic], así: a) el reembolso de las pérdidas financieras sufridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano jurisdiccional que se pronuncie sobre la legalidad del despido; b) la posibilidad de reincorporación y/o; c) una indemnización suficiente tanto para disuadir al empleador como que sea proporcional al daño sufrido por la víctima. En esta última línea y en general sobre las resoluciones llevadas a cabo por dicho organismo respecto a las legislaciones de Finlandia, Francia e Italia, con un régimen de despidos similar al español, ha señalado […] que […] cualquier tope a la indemnización que pueda impedir que la indemnización sea proporcional a la pérdida sufrida y que sea suficientemente disuasoria para el empleador es, en principio, contrario a la CSE revisada” (FD 2º.4).
- “Decisiones, por otro lado, que, en ninguno de estos países, las instancias superiores judiciales se vieron vinculadas […]. En ninguno de estos países, los Gobiernos tuvieron que cumplir una obligación internacional imperativa de reforma normativa en despido […]. Por tanto, ninguno de estos tres países - Finlandia, Italia y Francia - ha reformado su normativa de despido para adecuarla al art. 24 CSE y a la decisión del CEDS o recomendación del Consejo de Ministros del Consejo de Europa” (FD 2º.4).
- […] resta por analizar si las decisiones del CEDS son jurisprudencia y por tal si son aplicables por los jueces nacionales a través del control de convencionalidad. El Consejo de Europa diferenció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que aplica la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) a través de sentencias, una vez agotada la vía judicial interna, del CEDS, que aplica la CSE a través de decisiones, sin agotar la vía judicial interna, que provienen del protocolo de reclamaciones colectivas, ratificado por España en 2021. El TEDH genera jurisprudencia (arts.4 bis y 5 LOPJ y art. 236.1 LJS), vinculante para los jueces nacionales, mientras que respecto al CEDS existe una controversia sobre su carácter vinculante o no, no obstante, la jurisprudencia de control judicial de convencionalidad parte de la aplicación de norma internacional que ofrezca claridad y certeza, evitando la inseguridad jurídica, y que no se remita a la legislación nacional para su determinación ( STC 140/2018 y SSTS 28 y 29/03/2022). Por tanto, sobre este criterio será valorada la aplicación o no directa del art. 24 CSE […] pero sin ninguna obligación de asumir la decisión del CEDS” (FD 2º.5).
- […] la aplicabilidad del art 24 de la CSE, lo que por otro lado, es obvio por lo señalado, […] nos deja huérfanos en la interpretación de "una indemnización adecuada o a una reparación apropiada", y ello proyectado sobre el conflicto que examinamos, trabajador que abandona un empleo, en principio estable, pues tenía un contrato indefinido, desde el año 2.021, sin más referencias sobre categoría, salario, y opta ante la oferta de la demandada de llevar a cabo un contrato temporal de al menos un año con unas condiciones laborales, entendemos superiores a las que estaba disfrutando, y suscribe con la demandada un contrato de interinidad, en marzo 2.023, y en escaso un mes la recurrente extingue el contrato sin causa, (manifestando verbalmente un error en la contratación), lo que conforme las reglas de la normativa nacional supone una indemnización tasada de 493,49 €. indemnización que el trabajador considera insuficiente para la reparación de los daños y perjuicios, indemnización que la cifra en la suma de 35.000 euros [sic], salarios de un año […].En estas circunstancias acaecidas, la primera conclusión que alcanzamos es que la indemnización tasada no es adecuada al daño sufrido por el trabajador, que abandonando un trabajo indefinido, por la oferta por otro contrato, si bien, temporal, pero con una previsión de al menos un año, no resarce la perdida de ese trabajo con la indemnización escueta de 493,49 €” (FD 2º.5).
- “[…] la cuestión a delimitar es cual debe ser la indemnización que suponga esa reparación del daño sufrido. No podemos dejar de lado que el art 183.3 LRJS, sobre la indemnización cuando se producen vulneración de derechos fundamentales, admite dos indemnizaciones, la tasada y la reparadora de la vulneración constitucional, y ante el daño moral, la doctrina jurisprudencial acude, ante la dificultad de su valoración a los términos sancionatorios de la LISOS. Por tanto, podemos admitir una doble reparación la tasada, art. 56 ET, y la derivada del efectivo daño y perjuicio que suponga una superación de la indemnización tasada. En hipótesis, bien pudieron las partes, negociar un periodo de prueba, lo que no hizo la recurrente, o bien pudo el trabajador blindar su contrato de trabajo delimitando consecuencias para la extinción y no lo efectuó” (FD 2º.5).
- “La Ilma. Magistrada de lo Social a quo acude al lucro cesante ante las perspectivas frustradas de un contrato de interinidad de al menos un año y como máximo tres años, y así le indemniza complementariamente con el valor de los salarios de un año. También pudiéramos valorar otras fórmulas como puede ser un cálculo ficticio indemnizatorio tasado de haber trabajado ese año, o los tres años, al menos, y la indemnización hubiera sido 2.960,00 € o 8.880,00 €, o acudir a la compensación para el preaviso en los contratos temporales, si hubiera estado previsto en el Convenio Colectivo de aplicación, o en general cualquier otra medida que encaje mas en nuestra norma, y es que también pudiera utilizarse de forma análoga el art 281.2.b) LRJS, que lo es para la ejecución de los despidos que hubiere optado por la readmisión el empresario y no se llevare a cabo […] o inclusive llevar a cabo una ficción en cuanto computar el tiempo en el anterior trabajo y que por mor de la oferta de trabajo dimitió. Pero todas estas opciones chocan con algo que en las resoluciones del CEDS delimita como, por un lado, una reparación efectiva al trabajador, y, por otro lado, un elemento disuador al empresario para tomar decisiones ajustadas a derecho” [FD 2º.5].
- “Sentado ello, ante las distintas opciones y no teniendo elementos mas concretos en las circunstancias del trabajador despedido vamos a optar por el mecanismo de la indemnización adicional que lo son los salarios que hubiera percibido el trabajador en ese año, al menos de trabajo, pero, si bien, no podemos dejar de lado que dentro de la reparación se encuentra la protección por desempleo que se nutre de las cotizaciones del trabajador y el empresario y estas pudieran ser también valoradas a efectos de la reparación del daños y perjuicio del trabajador por la pérdida del salario, pero no respecto al empresario como elemento disuador [sic] del despido sin causa. Por consiguiente, la expectativa de un trabajo de un año, que motivó la extinción del contrato anterior, […] debe suponer el daño reparable que la norma contenida en el art 24 de la CSE delimita como una indemnización adecuada o una reparación apropiada, y es que el elemento esencial que nos encontramos es la inexistencia de una mínima respuesta justificatoria al trabajador sobre la causa de extinción, pues no es de recibo la referencia verbal a un error” (FD 2º.5).
IX. Comentario
1. Algunas cuestiones de forma (y de fondo)
Formalmente, la argumentación de la sentencia se desarrolla en una secuencia sin espacios que ocupa su larguísimo FD 2º, “Examen del Derecho”, con 5 puntos, realmente son 6, pues se repite el 5, que no son apartados, ya que solo hay, a lo largo de las 15 páginas que ocupa el FD 2º, 4 puntos y aparte (en la versión del Cendoj). Esta opción formal de la sentencia no es la mejor para apreciar con facilidad y precisión el criterio de la Sala de lo Social del TSJPV, especialmente en el tratamiento, reiterado y en ocasiones contradictorio, del significado y el valor jurídico que confiere a las resoluciones del CEDS.
Su exposición de jurisprudencia, constitucional y ordinaria, y de doctrina judicial, es esforzadamente pedagógica para identificar las “dos posturas” de la doctrina de suplicación sobre la admisión o no de la complementación de la indemnización legalmente tasada con otra adicional en determinados despidos improcedentes en atención a sus graves perjuicios: aquellos en que concurre una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial de despedir, en que la indemnización es exigua y no tiene efecto disuasorio para la empresa, ni compensa suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, y en que la persona trabajadora demandante ha cuantificado en su demanda los daños y los ha acreditado en el acto del juicio para satisfacer el principio de contradicción procesal (art. 24.1 CE), según la delimitación objetivada de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña. Con todo, esa dilatada presentación de jurisprudencia y doctrina judicial es por momentos axfisiante y no deja ver, sino con esfuerzo notable, cuando acaba la cita de una determinada sentencia y comienza la de otra.
Tampoco proclama la sentencia, con la claridad que debiera, su cambio de doctrina, ni el alcance de su nuevo sentido interpretativo para este caso ¿y otros semejantes?, o con un imposible, en mi opinión, carácter general a partir de la insuficiencia de la regulación indemnizatoria del art. 56.1 ET, ni la razón real y última del cambio. ¿La aplicación del art. 24 de la CSE (revisada) al caso, aunque antes no lo hubiera sido a otros casos? ¿La decisión o las decisiones del CEDS a propósito de dicho precepto del tratado internacional y su incumplimiento por el art. 56.1 ET, como elemento innovador del caso dada su cercanía con la decisión del CEDS sobre la reclamación colectiva de UGT? ¿El caso singular de despido abordado, un craso incumplimiento del empleador público que podría repetir cuantas veces quisiese por su escasísimo coste económico? ¿Todas estas razones conjuntamente? La respuesta a estos interrogantes es decisiva, claro está.
Se trata, innegablemente, de una sentencia muy interesante que merece ser leída y analizada con detenimiento.
2. La equivocidad de la sentencia sobre el valor jurídico de las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales
Cumplida muestra de esa equivocidad no falta en la sentencia a propósito de las resoluciones del CEDS, cuyo valor jurídico sube y baja en determinados pasajes del FD 4º.4, 5 y 5. El desarrollo de su FD 2º.4 lo ocupa la influencia en su fundamentación y fallo de las decisiones del CEDH. Reconoce esa influencia, de soslayo o al soslayo, pero la reconoce, aunque después la negará, a la decisión de dicho Comité, que cuestiona la indemnización tasada y topada de la regulación en España del despido improcedente, contraria al art. 24 CSE (revisada), al resolver la reclamación colectiva de UGT. Con carácter general, añade, la entrada en vigor de la CSE (revisada) abre un nuevo panorama normativo, reforzado por el ejercicio de sus funciones interpretativas por el CEDH, órgano de garantía e interpretación auténtica de la Carta, respecto del que llega a deslizar la calificación de “equivalente” al TEDH, que ha elaborado una doctrina de interpretación del derecho a una “indemnización adecuada” o a una “reparación apropiada” en caso de despidos injustificados del art. 24 de la Carta (revisada). No obstante, ya en este FD 2º.4 la sentencia se ocupa de llevar a la irrelevancia la eficacia jurídica de las decisiones del CEDH, en los casos de las legislaciones de despido baremadas finesa, italiana y francesa, Estados que las han desautorizado -Italia llevó la decisión a su Tribunal Constitucional, competente en el control de convencionalidad-.
A partir de ahí, en el primer punto 5 de ese FD 2º, la sentencia separa, con mayor corrección, el TEDH y su jurisprudencia del CEDS y sus decisiones, resuelve que estas decisiones no constituyen jurisprudencia que los jueces y tribunales puedan aplicar a través del control de convencionalidad, y se decanta por efectuar el control de convencionalidad sobre la aplicabilidad directa del art. 24 CSE (revisada) en nuestro ordenamiento interno siguiendo al TC y al TS, “sin ninguna obligación de asumir la decisión del CEDS”. Parece, pues, que resuelve la controversia, a la que alude explícitamente, sobre los efectos vinculantes de esas decisiones en el sentido de su falta de vinculabilidad jurídica.
Sin embargo, en el segundo punto 5 de ese FD 2º, y ante la extrema vaguedad del precepto del art. 24 CSE (revisada), que enuncia el derecho del trabajador despedido sin “razón válida” a una “indemnización adecuada” o a una “reparación adecuada”, y que es directamente aplicable en nuestro ordenamiento, pero que deja al juez en una total orfandad interpretativa, abandonado a su puro arbitrio ante la insuficiencia de la norma interna, el art. 56.1 ET, para garantizar esa adecuación indemnizatoria o reparadora, desde luego en el caso “con la indemnización escueta de 493,49 €”, la sentencia vuelve a las resoluciones del CEDS, otorgando valor de prescripción jurídica, esto es, identificando un contenido vinculante en sus exigencias de que la adecuación de la indemnización ofrezca una reparación efectiva al trabajador y funcione como un elemento de disuasión de las ilegítimas decisiones empresariales de despido injustificado. Y asume ese contenido vinculante. ¿Quizás porque ha querido y sin ninguna obligación de hacerlo, ya que previamente ha dicho que no obligan? No queda claro en el lenguaje de la sentencia, pero cuando opta por abandonar determinadas fórmulas jurídicas para hacer mensurable la adecuación de la indemnización correspondiente al trabajador despedido por su ilegítimo despido, dice hacerlo porque “chocan con algo” de la prescripción interpretativa formalizada por las resoluciones del CEDS.
3. El control de convencionalidad y la aplicación directa del art. 24 de la Carta Social Europea (revisada) en el ordenamiento jurídico español
El afluente técnico esencial es el juicio de convencionalidad. La sentencia llega a la aplicación directa del art. 24.1 CSE (revisada), en lo que se refiere a la garantía monetaria que castiga la ausencia de razón válida para despedir y ha de asegurar una “indemnización adecuada” o una “reparación apropiada” al trabajador inválidamente despedido, conceptos jurídicos de extremada indeterminación propios de las cláusulas generales de toda norma norma internacional. La sentencia dice hacer ese juicio de aplicabilidad del art. 24 CSE (revisada) siguiendo el criterio que le proporciona la jurisprudencia constitucional, la STC 140/2018, y la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus ya citadas SSTS 268/2022 y 270/2022, de 28 y 29 de marzo: que la norma internacional, que se va a aplicar, sea clara y cierta en su mandato, para evitar la inseguridad jurídica, y “que no se remita a la legislación nacional para su determinación”. La simple lectura del art. 24 CSE (revisada) pone de manifiesto la incontestable vaguedad de la cláusula general que contiene su letra b). La del Anexo de la CSE (revisada), Parte II, art. 24.4, evidencia que corresponde a los ordenamientos nacionales, de acuerdo a sus sistemas de fuentes jurídico-laborales, determinar “la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas”, justamente para cerrar la apertura de la cláusula general de la norma internacional. Esto es, la propia norma internacional llama a la interna como aplicable para la fijación de la garantía reparadora adecuada y apropiada, llamada a la que los ordenamientos nacionales han respondido; en nuestro caso, con el art. 56.1 ET para los despidos improcedentes.
Ante este escollo argumental, relevante sin la menor duda, la sentencia responde, imprecisa y tautológicamente: 1) que la aplicación de la norma internacional procede aunque exista norma interna, pues esa existencia no es bastante, ya que es posible que la norma interna no cumpla el mandato de la internacional prevalente, aún enunciado en términos de tan extremada indeterminación como los que emplea el art. 24.b) CSE (revisada), pues “cuestión distinta es que la indemnización u otra reparación que sea fijada por la legislación nacional sea adecuada o apropiada” (FJ 2º.4); y 2) que la aplicabilidad del art. 24 CSE (revisada) en nuestro ordenamiento interno es obvia “por lo señalado”, aunque deje a los jueces “huérfanos en la interpretación de “una indemnización adecuada o a una reparación apropiada"” (FD 2º.5).
Valga la simplificación. Que el primer argumento es impreciso lo prueba el hecho de que la norma interna, el art. 56.1 ET, se aplica por la sentencia, cuya operación interpretativa acerca de la aplicación directa del art. 24 CSE (revisada), procedente del juicio de convencionalidad en el caso, ha consistido en adicionar a la indemnización legal tasada, insuficiente, de la norma legal interna, siempre en el caso, otra indemnización con base en la apertura del art. 56.1 ET hacia los arts. 183 y 281.b) LRJS por la vía de la analogía y de legislación laboral específica hacia la supletoria del Código civil, hacia sus genéricos arts. 1.101 y 1.124 sobre indemnización de daños y perjuicios en los incumplimientos contractuales, y en su propio arbitrio, que acaba sustentándose en el del CEDS, aunque no le obligue. Nada hay que decir de la tautología del segundo argumento, que se explica por sí sola.
Aplicado al caso, es patente que la poquedad de la indemnización tasada, insuperable, de 493,49 €, resultante del art. 56.1 ET, no es una indemnización adecuada para reparar el gravísimo perjuicio del trabajador despedido con notorio abuso de derecho, pues ha perdido un empleo fijo anterior por 1 mes de trabajo para el Ayuntamiento, que le había ofrecido un contrato temporal mínimo de 1 año, y máximo de 3 años, hasta la cobertura de la plaza vacante interinada. La sentencia fija la indemnización adicional en 30.000 €, correspondientes a los salarios del año mínimo contratado y no trabajado por la ilegal ruptura empresarial del contrato sustanciada en el despido sin causa del trabajador.
Al final del camino argumentativo, el juicio de convencionalidad sobre las cláusulas generales de una norma internacional involucra al propio juez o tribunal que lo efectúa en el caso, que ha de recurrir a su propio criterio para fijar la indemnización adecuada. El juicio de convencionalidad del caso no sólo sirve a la Sala para determinar la norma aplicable, sino directamente para fijar una indemnización, carente de norma, producto del decisionismo judicial, que, mal que bien, y pese a su aplicación exclusiva al caso, en la medida de su repetición en cada nuevo caso, acaba poniendo en cuestión las funciones de legislación y de jurisdicción en las democracias constitucionales.
4. La ratio decidendi y el overruling de la sentencia ad casum
Enunciada como desenlace, “el elemento esencial que nos encontramos es la inexistencia de una mínima respuesta justificatoria al trabajador sobre la causa de extinción, pues no es de recibo la referencia verbal a un error” (FD 2º.5).
La antijuridicidad abierta del comportamiento del Ayuntamiento empleador, su craso incumplimiento de la legislación laboral plasmado en el despido de un trabajador mediante la comunicación verbal del error en su contratación, para el que, en consecuencia, no hay causa alguna, y que acarrea al despedido graves perjuicios de imposible resarcimiento con la indemnización legal aplicable, se erige en la razón determinante de la sentencia. Aunque ésta no se adentra en esta problemática, es lo cierto que este despido no se ajusta a la definición legal por nuestro ordenamiento de esa calificación (art. 55.4), pues, carente absolutamente de forma y de causa, es imposible acreditar lo que no existe. El camino de la sentencia ha sido otro, el que la demanda del trabajador en la instancia trazó a partir de su solicitud de una indemnización adicional por los salarios del año perdidos por la ilegal y abusiva rescisión contractual empresarial, y a la que congruentemente la sentencia ha respondido.
Si tal es el elemento esencial que fundamenta la decisión del tribunal, ese elemento esencial define el precedente para casos futuros similares y el ámbito material de la innovación doctrinal. El control de convencionalidad es técnica de aplicación por los jueces en cada caso concreto. El overruling de la sentencia pierde entonces fuerza, y la nueva doctrina se aplicará a despidos como el aquí enjuiciado, siendo compatible el juicio de convencionalidad de esta sentencia en busca de la norma internacional aplicable, el art. 24 CSE (revisada) interpretado por las resoluciones del CEDS, con los efectuados en sentencias anteriores sobre despidos carentes de esa abierta ilegalidad y gravedad, en que la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco seguirá aplicando su doctrina tradicional acerca de la adecuación del art. 56.1 ET a las normas internacionales, ratificadas y vinculantes para España.
Por decirlo con las palabras de la sentencia de la Sala 673/2022, de 5 de abril de 2022, citada, “...el convenio OIT no preceptúa importe indemnizatorio alguno, sino que impone que la indemnización sea la "adecuada"...". [y] "...el derecho a la "indemnización adecuada" que prevé aquel artículo 10 y el derecho a "la protección en caso de despido" previsto en la Carta Social revisada se consideraron cumplidos por el legislador al operar las sucesivas reformas del artículo 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , que es incluso posterior en su redacción originaria a aquel Convenio OIT y en concreto, así se considera en nuestra actual legislación vigente - producto de la reforma laboral producida en el año 2012-, de suerte que la jurisprudencia tradicional ha considerado que esa indemnización legalmente prevista en aquellos artículos para el despido improcedente tiene condición de indemnización previamente tasada legalmente, tasación que presupone una predeterminación normativa del importe de todos los perjuicios causados por la pérdida ilegal del empleo, asumiéndose que ese sistema no responde a la idea de "restitutio ad integrum" de los perjuicios causados, sino a lo que el legislador considera que es la indemnización "adecuada", sin que, por ello precisamente, se haya de probar daño o perjuicio alguno derivado del ilegal actuar empresarial, sino que corresponde en todo caso porque se considera que es la adecuada en todos los casos, con independencia de las circunstancias particulares” (FD 3º), de acuerdo a la jurisprudencia del TS.
El resultado de este proceder jurisdiccional no se aleja del seguido por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, que reconoce una indemnización adicional a la previamente tasada legalmente en el art. 56.1 ET, que es siempre de aplicación, a los despidos improcedentes que ha identificado a través de la triple exigencia que ha quedado expuesta, y que este despido cumple.
La conclusión última es que no hay en la sentencia, no podría haberla, una desautorización general del art. 56.1 ET con apoyo en el juicio de convencionalidad, técnica de uso judicial en el caso concreto, y en la aplicación del art. 24 CSE (revisada).
La sentencia de suplicación, como antes la de instancia, hace justicia material.
X. Apunte final. sobre el control judicial difuso de convencionalidad y la internacionalización de los derechos. ¿fracaso del positivismo legalista estatal?
La STC 148/2018, FJ 6, reiteró la negación, asentada en la jurisprudencia constitucional, de que los tratados internacionales ratificados por España tengan rango constitucional y, consiguientemente, que sus normas constituyen canon para el enjuiciamiento de la adecuación a la Constitución de otras normas de rango legal. Situó, en consecuencia, el control de convencionalidad “en una mera regla de selección de derecho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria” ex art. 117.3 CE. En aplicación del art. 96 CE, “cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplicación al caso concreto”. Insistió en que ese control judicial de convencionalidad “no es un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas”, que al moverse en ese terreno de la aplicabilidad normativa, queda fuera de las competencias del Tribunal Constitucional, que, sin embargo, retiene el control último de la operación judicial de convencionalidad a través del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. De modo que el TC puede en todo caso revisar, mediante el recurso de amparo constitucional, la aplicación del derecho hecha en cada caso por los jueces ordinarios, pues el art. 24.1 CE garantiza “que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria ni irrazonable de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente con relevancia constitucional, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia […]”.
Con su habitual sagacidad, y coincidiendo con la crítica ya enunciada por R. ALONSO GARCÍA[14], P. CRUZ VILLALÓN vio enseguida en esa doctrina –“si bien se mira al fundamento jurídico 6 de la STC140/2018, de 20 de diciembre, casi se diría que, con la genericidad de su lenguaje, está animando a […]”- la incitación “a la jurisdicción ordinaria a gestionar directamente la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas con el mantra de la mera selección del derecho aplicable al caso”[15].
En estos tiempos globales, en que los derechos de las personas se definen a través de múltiples instrumentos internacionales, además de por sus Constituciones soberanas, con distintas relaciones entre aquellos y estas que ahora no son del caso, el juicio de convencionalidad, en manos de los jueces y tribunales, es un instrumento al servicio de esa internacionalización de los derechos, de su cosmopolitismo, de su benéfica globalización. Es, sin embargo, clara su limitación, no sólo porque entraña una operación de mera selección del Derecho aplicable (no de determinación de su validez), sino, además, porque esa selección aplicativa, del juez sometido al Derecho, es al caso concreto. Un entendimiento contrario traspasaría la diferenciación funcional entre el legislador y los jueces, entre la ley, que es la voluntad general, y los jueces del Poder Judicial, que han de ser garantía de los derechos y del Derecho aprobado legítimamente por el poder político propio de un Estado democrático, incluso en un modelo basado en una idea de creación judicial del Derecho, que podemos decir asentado por la Constitución si tenemos en cuenta a sus propios jueces.
Sería difícil sostener que la sentencia del TSJ del País Vasco no supera las exigencias constitucionales de motivación fundada en Derecho, no incursa en hecho de hecho patente, irrazonabilidad lógico-jurídica o arbitrariedad, conforme al control constitucional del control judicial de convencionalidad de la STC 140/2018, FJ 6; con la consecuencia de que la sentencia está llamada a alcanzar firmeza y la consolidación de su doctrina del caso, sin perjuicio de la capacidad unificadora doctrinal del Tribunal Supremo -que tiene admitido un recurso de casación de tal naturaleza-, y de su extensión y eficacia, ante la extremada singularidad fáctica de los despidos. Todo lo cual apunta directamente al legislador democrático y a su libertad de configuración dentro de la Constitución y del cumplimiento por el Estado de sus compromisos internacionales (arts. 35.2 y 96 CE).
La conclusión es la necesidad de reforma legal del despido improcedente en razón de la dignidad democrática de la ley[16]. Hace ya muchos años, ante la opción del legislador reformador de 1994 de confinar la nulidad “radical” del despido, después de la nulidad a secas, en el “despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora” (arts. 53.4.1º y 55.5.1º ET) -a la que se añadieron los supuestos de nulidad objetiva que se recogen en las letras a) a c) de los arts. 53.4.2º y 55.5.2º ET-, seguida por la de la jurisprudencia de asimilar los despidos abusivos y en fraude de ley a los improcedentes, salvo que la ley expresamente prevea la nulidad, defendí la nulidad esos despidos y la readmisión de los despedidos como técnica de reparación propia[17]. Años mas tarde, en 2016, el grupo FIDE concluyó que la ley debía “clarificar los supuestos de nulidad del despido más allá de los despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales de los trabajadores”[18], en la idea de dar carta de naturaleza legal a la evidente diversidad/desigualdad existente entre los despidos en que el empresario no ha acreditado la causa o su suficiencia y los despidos carentes absolutamente de causa, destinando soluciones extraordinarias, indemnizaciones entre ellas, a los casos de especial gravedad para reparar los daños ocasionados al trabajador y evitar los injustos empresariales. La discusión es en la actualidad mas amplia, de la mano del cumplimiento por el Estado español del orden internacional y europeo de derechos, pero, de alguna manera, renace en el debate actual la inadecuación de la categoría de la improcedencia, al lado de su reparación, mediante indemnizaciones legalmente tasadas, del “daño cualificado” -por emplear terminología de la jurisprudencia constitucional, reservada a la identificación de las vulneraciones de la fundamentalidad- causado por despidos abusivos y fraudulentos, por despidos injustos. No hay que salir de la Constitución para recordar que el derecho al trabajo, que proclama el art. 35.1 CE, tiene como contenido esencial el derecho “a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa” (SSTC 22/1981, FJ 8, y 192/2003, FJ 4). El despido causal es el normativamente configurado por nuestra Constitución, en la UE (art. 30 de la Carta de los derechos fundamentales), en el Consejo de Europa y en el orden internacional, pues esa conformación es la que se corresponde con el Estado social y democrático de Derecho. Y esas normas vinculantes tienen el contenido que en este comentario ha quedado reproducido.
La reforma legal es urgente[19]. Pues, como las propias sentencias que lo practican reconocen, el control judicial de convencionalidad ha de ser “inusual” y ha de “adecuarse a límites objetivos”, pues puede desembocar en “subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas” (STSJ de Cataluña 5986/2022, de 11 de noviembre, citada). De ahí su empeño en buscar asideros legales, en el ordenamiento laboral, para sustentar en el razonamiento analógico la operación de romper la regulación legal tasada del art. 56.1 ET y suplementar las indemnizaciones por despido improcedente, como los arts. 183 y. 281.2.b) LRJS, aunque sus previsiones sean de aplicación a la indemnización específica por vulneración de derechos fundamentales y a la ejecución de las sentencias firmes de despido. Por concluir con palabras de la STC 68/2007,es “indudable, y no parece necesario recordarlo aquí, el valor trascendente del diálogo social en nuestro Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE) y la importancia de la participación de las organizaciones sindicales y empresariales en el procedimiento de elaboración de aquellas leyes que puedan afectar a los intereses económicos y sociales a cuya defensa y promoción contribuyen significadamente (art. 7 CE)” (FJ 11).
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