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REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 6/2024

I.   Introducción

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina resuelto en el sentencia objeto de comentario se centra en determinar cómo se computan, de conformidad con la fórmula contemplada en el artículo 247 de la LGSS, los periodos de cotización asimilados por parto establecidos en el artículo 235 de la LGSS para el periodo de carencia exigible en el acceso a la pensión de incapacidad permanente (por extensión, también para la pensión de jubilación) que reclama una madre trabajadora a tiempo parcial.

A los efectos de computar esos periodos ficticios, las opciones interpretativas son dos: integrarlos dentro de la fórmula contemplada para calcular la carencia en los contratos de trabajo a tiempo parcial en el artículo 247 de la LGSS, lo que conduce al resultado de exigir una mayor carencia y recorta la efectividad del beneficio; o computarlos separadamente, lo que conduce al resultado contrario y mantiene la efectividad del beneficio en su completud.

La reforma del artículo 247 de la LGSS abordada por el Real Decreto Ley 2/2023, de 16 de marzo, ratifica la solución alcanzada en la sentencia objeto de este comentario.

II.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Tribunal Supremo, Sala de lo Social.

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 689/2024, de 9 de mayo.

Tipo y número recurso o procedimiento: RCUD núm. 4369/2021.

ECLI:ES:TS:2024:2706

Fuente: CENDOJ.

Ponente: Excma. Sra. Dña. María Luz García Paredes.

Votos Particulares: carece.

III.  Problema suscitado. Hechos y antecedentes

La trabajadora demandante, casada y madre de tres hijos, ha prestado servicios con varios contratos de trabajo a tiempo parcial para diferentes empresas, teniendo un total de 2.814 días en alta como trabajados y un total de 588 días completos como cotizados.

A instancia del INSS y tras agotar la duración máxima de la incapacidad temporal, se inició expediente de incapacidad permanente. La prestación fue denegada por no reunir el periodo mínimo de cotización exigido. A los efectos de verificar tal periodo y en aplicación del artículo 247 de la LGSS, se tomó en consideración el periodo asimilado a cotización por parto (112 días x 3 hijos = 336 días). De este modo salió un coeficiente reductor del 29,33% (588 + 336 x 100 / 2.814 + 336 = 29,33%), y, según los cálculos realizados por la entidad gestora, las cotizaciones computables (588 + 336 = 924) no cumplirían con la carencia.

No conforme la trabajadora con tal decisión administrativa, formuló demanda rechazando la inclusión del periodo de asimilación a cotización por parto en el cálculo establecido en el artículo 247 de la LGSS, lo que determinaría un coeficiente reductor del 20,9% (588 x 100 / 2.814 = 20,9%), con lo cual la carencia exigida sería inferior a la contemplada por la entidad gestora, a saber sería tan solo de 800 días (2.814 x 20,9% = 800 días), que en el caso sí estaría cumplida (588 días cotizados más 336 días ficticios).

El Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra, que conoció del asunto, estimó la demanda atendiendo a los argumentos desplegados por la trabajadora en la demanda rectora.

Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el cual dictó sentencia el 9 de noviembre de 2021 (Rec. Sup. 1841/2021), desestimatoria del recurso de suplicación, aunque no por los mismos argumentos que la sentencia de instancia sino argumentando la inconstitucionalidad del artículo 247 de la LGSS y, en base a esa inconstitucionalidad, considerando que, a los efectos del cálculo del periodo de carencia exigido, se debería realizar ese cálculo atendiendo a la regla aplicable si el trabajo fuera a tiempo completo.

Por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se formalizó recurso de casación para la unificación de doctrina invocando como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 28 de mayo de 2021 (Rec. Sup. 295/2021).

IV. Posición de las partes

El INSS (parte demandada recurrente en suplicación y luego en casación) solicita la estimación del recurso de casación y desestimación de la demanda rectora de actuaciones alegando que la aplicación del artículo 247 de la LGSS conduce a la falta de la carencia exigida y que, de considerar esa ley inconstitucional, los órganos judiciales no pueden inaplicarla sin más, sino que deberían plantear cuestión de constitucionalidad ante el TC.

La trabajadora demandante (ahora recurrida) solicita la desestimación del recurso de casación ateniéndose a lo alegada como sustento de la demanda rectora de actuaciones.

El Ministerio fiscal consideró correcta la sentencia referencial, con lo cual solicitó la estimación del recurso de casación y desestimación de la demanda rectora de actuaciones.

V.  Normativa aplicable al caso

LGSS, artículo 235 (redacción vigente, que es también la redacción aplicable al caso): “A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión un total de ciento doce días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de catorce días más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o durante el tiempo que corresponda si el parto fuese múltiple”.

LGSS, art. 247 (redacción aplicable al caso, que es anterior al RDL 2/2023, de 16 de marzo): “A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se aplicarán las siguientes reglas:

a) Se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos. A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el período de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que se considerarán efectivamente cotizados en cada período. Al número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo el resultado el total de días de cotización acreditados computables para el acceso a las prestaciones.

b) Una vez determinado el número de días de cotización acreditados, se procederá a calcular el coeficiente global de parcialidad, siendo este el porcentaje que representa el número de días trabajados y acreditados como cotizados, de acuerdo con lo establecido en la letra a), sobre el total de días en alta a lo largo de toda la vida laboral del trabajador. En caso de tratarse de subsidio por incapacidad temporal, el cálculo del coeficiente global de parcialidad se realizará exclusivamente sobre los últimos cinco años. Si se trata del subsidio por maternidad y paternidad, el coeficiente global de parcialidad se calculará sobre los últimos siete años o, en su caso, sobre toda la vida laboral.

c) El período mínimo de cotización exigido a los trabajadores a tiempo parcial para cada una de las prestaciones económicas que lo tengan establecido, será el resultado de aplicar al período regulado con carácter general el coeficiente global de parcialidad a que se refiere la letra b).

En los supuestos en que, a efectos del acceso a la correspondiente prestación económica, se exija que parte o la totalidad del período mínimo de cotización exigido esté comprendido en un plazo de tiempo determinado, el coeficiente global de parcialidad se aplicará para fijar el período de cotización exigible. El espacio temporal en el que habrá de estar comprendido el período exigible será, en todo caso, el establecido con carácter general para la respectiva prestación".

LGSS, art. 247 (redacción vigente proveniente del RDL 2/2023, de 16 de marzo; aunque inaplicable al caso de autos, la sentencia comentada lo reproduce en su completa literalidad): "A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos”.

VI. Doctrina básica

Los periodos de cotización asimilados por parto establecidos en el artículo 235 de la LGSS no pueden verse reducidas en su computo a la hora de obtener el periodo de carencia de la pensión que se reclama, aunque la madre trabajadora lo sea a tiempo parcial.

VII. Parte dispositiva

(1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS, contra la Sentencia de 09/11/2021 del TSJ/Galicia (Rec. Sup. 1841/2021). (2) Confirmar y declarar la firmeza del pronunciamiento recogido en la sentencia recurrida. (3) Sin imposición de costas.

VIII. Pasajes decisivos

“Las cotizaciones ficticias por parto no pueden verse reducidas en su computo a la hora de obtener el periodo de carencia de pensión que se reclama, aunque la madre trabajadora lo sea a tiempo parcial … En ningún caso el periodo del artículo 235 de la LGSS podría computarse de forma distinta o en número inferior al fijado por el legislador porque no puede ni podría integrar el cálculo del coeficiente global de parcialidad del artículo 247 de dicho texto legal por las siguientes razones:

Primero, es evidente que el legislador, al establecer esa asimilación a cotizaciones reales de las ficticias por parto, no ha establecido ninguna especialidad o excepcionalidad en su aplicación que venga determinada por la actividad a tiempo completo o parcial que pudiera haber existido en la vida profesional de la madre trabajadora. Por tanto, ese número de días asimilados a cotizados no tiene ninguna regla de proporcionalidad.

Segundo, es cierto que son días tomados como cotizados pero por ello no dejan de ser asimilados y por tanto, a la hora de computarlos en los periodos de cotización que sean exigibles para el acceso a la prestación, no pueden verse reducidos a un número inferior al que el legislador ha establecido con carácter general para todas las madres trabajadoras. Los periodos de alta y periodos cotizados son conceptos que se distinguen de los periodos que se consideran como asimilados a ellos.

Tercero, los días cotizados que el legislador sometió al coeficiente global de parcialidad atiende o atendían a la situación real de alta en el sistema de Seguridad Social, así como a los días efectivamente trabajados y cotizados y no ha establecido el legislador que en esos conceptos se introduzca otros días distintos como lo correspondientes a cotizaciones ficticias.

Cuarto, si bien esta sala ha afirmado que esas cotizaciones ficticias deben equipararse a todos los efectos a cotizaciones reales pero sin que tampoco sea posible atribuirles mayores beneficios que los generados por las propias cotizaciones efectivamente realizadas por la trabajadora, ello no obsta para que las madres trabajadoras a tiempo parcial, al igual que las que lo son a tiempo completo, se beneficien íntegramente de aquellas cotizaciones, que son ajenas a cualquier cálculo del coeficiente de globalidad ya que, aunque ciertamente las cotizaciones por trabajo a tiempo parcial, como efectivamente realizadas, tienen o tenían un tratamiento específico a los efectos de determinación del periodo de carencia, no significa que este régimen jurídico se extienda a una especifica protección de la trabajadora.

Quinto, y al hilo de lo anterior, efectivamente, también podría acudirse a la propia finalidad de la protección que se ha venido dando a la actividad a tiempo parcial, en su manifestación de pretender despejarla de todo trato discriminatorio respecto a los trabajos a tiempo completo, en el acceso a la protección de seguridad social y más específicamente, en relación con la perspectiva de género. Máxime cuando en este caso confluyen dos vertientes que el propio legislador ha querido proteger (mujer trabajadora y madre trabajadora). Esto es, la finalidad del beneficio de cotizaciones ficticias por parto es paliar la incidencia que en la vida profesional de la mujer trabajadora haya tenido la maternidad”.

IX. Comentario

La sentencia comentada debería ser (esperemos) uno de los últimos coletazos de un criterio de cómputo por horas de la carencia de prestaciones sociales en el contrato de trabajo a tiempo parcial. Y, también por ser un tema sobre el que he estudiado mucho y en el que también he tenido la oportunidad de interactuar con la norma jurídica y la jurisprudencia, permítame la lectora o lector hacer un repaso normativo y jurisprudencial.

Como la redacción originaria del artículo 12 del ET (Ley 8/1980, de 10 de marzo), estableció que, en el contrato de trabajo a tiempo parcial la cotización a la Seguridad Social sería por horas trabajadas, una Resolución de 01/02/1982 de la Secretaría General de la Seguridad Social interpretó que el cálculo de las carencias debería ser también por horas trabajadas. Dicha práctica administrativa fue inicialmente corregida por la jurisprudencia dado su insuficiente apoyo normativo (STS de 26/06/1993, RCUD 2739/1992). Pero las intenciones legislativas eran otras y se volvió al criterio de la Resolución, primero a través de una norma reglamentaria (el Real Decreto 2314/1993, de 31 de diciembre, sobre revalorización de pensiones) y después a través de una reforma legal (la Ley 10/1994, de 19 de mayo, de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación, y la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado 1995). Tales reformas pasaron al (inadecuada sede legis pues es norma de Seguridad Social) artículo 12.3.II del ET (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo): “Para determinar los períodos de cotización y de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la de protección por desempleo, se computarán exclusivamente las horas trabajadas”.

Se trataba de una redacción que, ya en 1996, personalmente valoré como de dudosa constitucionalidad por contraria al principio de igualdad y por discriminación sexista indirecta. Contraria al principio de igualdad porque, determinando el menor tiempo trabajado una proporcionalmente menor base reguladora (si se trabaja la mitad de la jornada y, en consecuencia, se cotiza solo la mitad, la base reguladora será la mitad que la de quien trabajase a jornada completa), si, además, se endureciese el acceso a las prestaciones sociales a través del cómputo por horas de la carencia, se produciría una doble penalización desproporcionada. Y la discriminación sexista indirecta viene dada por su impacto adverso sobre un colectivo feminizado como es el de personas trabajadoras a tiempo parcial. Por eso, hice llamamiento a los órganos judiciales a presentar cuestiones de constitucionalidad o prejudiciales en “El cómputo de la carencia para las prestaciones de seguridad social en los contratos de trabajo a tiempo parcial” (Revista del Poder Judicial, números 43/44, 1996).

Y, en mi condición de juez, tuve la ocasión de plantearla a través del Auto JS 1 Pontevedra de 08/05/1998, Pto. 809/1997. Con resultado feliz en la STC 253/2004, de 22 de diciembre, la cual declaró la inconstitucionalidad de la norma transcrita por contraria al principio de igualdad y por discriminatoria sexista indirecta al ser un colectivo feminizado.

Pero en el intervalo temporal entre el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad y su resolución, cambió el escenario legislativo pues el Real Decreto Ley 15/1998, de 27 de noviembre, modificó la regulación laboral y de Seguridad Social del contrato de trabajo a tiempo parcial. En lo que aquí nos interesa, el RDL 15/1998 mantuvo la norma (colocándola en una más correcta sede: la disposición adicional 7ª de la LGSS), aunque sin incluir el desempleo y con la dulcificación de que, “para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización ... se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1,5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización”.

No obstante, esa dulcificación ni se aplicaba a todas las prestaciones sociales, ni eliminaba el impacto adverso, sino que simplemente lo aminoraba. Y de ahí la necesidad de nuevas cuestiones, como tuve ocasión de sostener en “El contrato de trabajo a tiempo parcial y la Seguridad Social: Puntos críticos” (Revista Aranzadi Social, número 13, 2005).

Algunos órganos judiciales reaccionaron con nuevas cuestiones de constitucionalidad (la primera planteada por el TSJ/Galicia en Auto de 13/09/2003, RSU 5169/2000; esto es con anterioridad a la resolución dada en la STC 253/2004, y de nuevo actuando como ponente quien esto escribe) y con una cuestión prejudicial (esta última planteada por el JS 33 Barcelona en Auto de 4.7.2011, Pto. 115/2010; el magistrado fue Joan Agustí Maragall).

La STJUE de 22/11/2012, Caso Elbal Moreno, C-385/11, resolvió con prontitud la cuestión prejudicial del juzgado barcelonés, y según el TJUE es discriminatoria “una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder a una pensión de jubilación contributiva en una cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada”.

La STC 61/2013, de 14 de marzo, resolvió la más antigua de las cuestiones de constitucionalidad (la del TSJ/Galicia) y, siguiendo la doctrina Elbal Moreno, resolvió con argumentos contundentes que avalan tanto la vulneración del principio de igualdad como la vulneración de la prohibición de discriminación sexista indirecta, y la inconstitucionalidad de la regla de cálculo por horas y, por conexión, de todas las reglas relativas al cálculo.

Impelido por las decisiones judiciales, el Real Decreto Ley 11/2013, de 2 de agosto, modifica la disposición adicional 7ª de la LGSS, luego recolocada en el artículo 247 de la LGSS (Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), para resolver la flagrante discriminación que, a efectos del cómputo de carencias, se producía en el trabajo a tiempo parcial. A tales efectos, se introduce un coeficiente de parcialidad para la acomodación del periodo de carencia exigido con carácter general a la menor jornada del trabajo a tiempo parcial y manteniendo a la vez el coeficiente multiplicador del 1,5 en el cálculo del porcentaje de la base reguladora de la jubilación y la incapacidad permanente por enfermedad común.

Si bien el RDL 11/2013 construyó un marco general más igualitario, mantenía aspectos puntuales donde había campo para la mejora, algunos ya atisbados (véase la obra que escribí con Pilar Núñez-Cortés Contreras, “El contrato de trabajo a tiempo parcial: nuevas reglas para viejos problemas”, Editorial Tecnos, Madrid, 2016), y otros que han ido surgiendo a través de la aplicación judicial que ha detectado nuevas desigualdades de trato.

Así es que el TJUE ha dictado nuevas sentencias apreciando discriminación en cuestiones relativas al cómputo de carencias en el trabajo a tiempo parcial (STJUE de 09/11/2017, Caso Espadas Recio, C-98/15; STJUE de 08/05/2019, Caso Villar Láiz, C-161/18), y también el TC (STC 91/2019, de 3 julio, donde se aplica la doctrina Villar Láiz).

En esta ristra de temas más puntuales se sitúa la STS 689/2024, de 9 de mayo de 2024, objeto de este comentario, y lo resuelve con solvencia en un vuelo rasante. Y es que elude estratégicamente plantear cuestión de constitucionalidad (con el retraso que ello supondría) para realizar una interpretación que le permite llegar a la solución más acorde con los valores constitucionales en juego: la igualdad de género (vista la cuestión desde la perspectiva del trabajo a tiempo parcial) y la protección de la maternidad (vista la cuestión desde la perspectiva del beneficio de cotización). Aunque no le ha hecho falta pues resuelve con los criterios hermenéuticos generales, perfectamente se podría aquí haber invocado un enjuiciamiento con perspectiva de género (artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y jurisprudencia de aplicación).

X. Apunte final

El Real Decreto Ley 2/2023, de 16 de marzo, ha reformado el artículo 247 de la LGSS y ha acabado con la causa última de todas las problemáticas al establecer (por fin) lo siguiente: "A efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y nacimiento y cuidado de menor se tendrán en cuenta los distintos períodos durante los cuales el trabajador haya permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial, cualquiera que sea la duración de la jornada realizada en cada uno de ellos”.

Con esta nueva redacción se normativiza lo que siempre debió ser. Y ello me produce una especial satisfacción por un compromiso personal (tanto en la faceta de juzgador como en la faceta de escritor jurídico) en la erradicación del criterio de calcular la carencia por horas trabajadas que, por las injusticias que ha propiciado en un colectivo feminizado como es el del trabajo a tiempo parcial (incluso después de las varias correcciones legales que a lo largo de los años se le han hecho), hubiera sido mejor que nunca hubiera llegado a existir.

La sentencia comentada es consciente de la importancia del cambio normativo y de ahí que cita expresamente en su completa literalidad la nueva redacción del artículo 247 de la LGSS, y aunque no lo diga, con esa expresa cita está dejando caer que su solución se ratifica con la nueva disposición. Cabría decir más: con esta nueva redacción el problema que la sentencia comentada resuelve no debería ya ni siquiera volverse a plantear. Y acaso estamos (o así lo esperamos) ante los últimos coletazos de la carencia por hora trabajada.

Sea como fuere, ahí está la doctrina de la sentencia comentada que, sustentada en la interpretación del artículo 235 de la LGSS, aleja cualquier duda interpretativa futura en relación con el cómputo de los periodos de cotización asimilados por parto en el supuesto de una trabajadora a tiempo parcial: tales periodos se computarán siempre por entero.

Permítaseme rematar con un juego de palabras que es el que también ha inspirado el título del presente comentario: por mucho que el contrato de trabajo sea a tiempo parcial, el parto de la trabajadora es siempre a tiempo completo y en consecuencia también lo deben ser los periodos asimilados al parto a efectos de carencia de prestaciones sociales.