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I. Introducción
La resolución analizada resuelve sendos recursos de suplicación interpuestos por demandantes y demandada contra una sentencia que desestimó la nulidad del despido, pero apreció su improcedencia, por aplicación de la teoría gradualista, en relación con hechos conocidos por el empresario como consecuencia de su exhibición por parte de una de las trabajadoras integrantes de un grupo de mensajería instantánea (WhatsApp).
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 198/2024, 23 de abril.
Tipo y número recurso o procedimiento: recurso de suplicación núm. 581/2023.
ECLI:ES:TSJBAL:2024:389
Ponente: Ilmo. Sr. D. Joan Agustí Maragall.
Votos particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
1. La cuestión abordada
El problema que se suscita en la sentencia comentada es
doble: si el despido obedeció a un móvil represivo (vulnerando el derecho de garantía de indemnidad), y si la prueba del mismo se obtuvo ilícitamente, considerando que el empleador tuvo acceso a la misma como consecuencia de su cesión por parte de una de las personas implicadas en la misma, concretamente un grupo de mensajería instantánea (la aplicación privada para teléfonos inteligentes «WhatsApp»).
Los elementos jurídicos analizados son dos: el posible carácter represivo del despido disciplinario como consecuencia de la autodefensa de las trabajadoras sancionadas para reclamar contra órdenes empresariales que consideraban abusivas, y la validez de la prueba utilizada por el empresario: un grupo de mensajería o chat (WhatsApp) del que este no formaba parte, pero cuya conversación le fue revelada por una de sus integrantes.
2. Los hechos
Las demandantes (Gema, Guadalupe, Irene, Jacinta, Josefina, Julieta y Noemí) constituyeron, junto a otras compañeras de trabajo, un grupo de mensajería instantánea (WhatsApp) ad hoc, con motivo de la negativa empresarial a concederles los días principales del periodo navideño (24 y 31 de diciembre), en fecha 3/12/2021, en el que participaban diecisiete de las veintiuna trabajadoras (ninguna de las cuales ostentaba cargo representativo), y, donde, naturalmente, no fue incluido el empleador. En dicho contexto, acordaron emitir un comunicado solicitando expresamente la concesión de tales días como festivos, en fecha 16/12/2021, que obtuvo respuesta empresarial al día siguiente, y, durante la tarde del citado día y todo el día siguiente, además de la mañana del día 18, vertieron expresiones vejatorias e insultantes contra este, a cuenta de dicha respuesta, que fueron posteriormente reveladas a aquel por una de sus integrantes, previamente mencionada como «cabecilla» de la movilización en el chat, con referencia a que el empleador parece sospechar que es ella quien la ha promovido. Estos hechos merecieron la notificación de despido disciplinario en 17/1/2021 a siete trabajadoras.
IV. Posición de las partes
La sentencia de instancia (núm. 142/2023), dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Palma (autos núm. 429/2022), declara improcedente el despido (pues considera que los hechos no revisten suficiente gravedad por el contexto de conflictividad en el que se producen y por no proferirse en presencia del aludido), estimando, así, parcialmente la demanda, que solicitaba su nulidad por vulneración del derecho de indemnidad, que descarta por ausente móvil represivo (pues no todas las participantes en la reivindicación fueron despedidas y solo lo fueron las que se expresaron en términos insultantes en el grupo de chat) . Contra la misma, ambas partes formalizaron sendos recursos de suplicación.
Las demandantes sostienen que hubo otras participantes en la reivindicación que también fueron despedidas, y que, en todo caso, el hecho de que solo algunas de ellas fueran despedidas no desvirtuaría el -a su juicio- manifiesto carácter represivo del despido, contrario a los arts. 24 CE y 17.1 ET. Asimismo, en su escrito de impugnación al recurso del demandado, mantienen que se trata de una forma de desahogarse, en el contexto de una reivindicación laboral, tras conocer el anuncio empresarial de recortes de derechos, realizada en un ámbito privado, y, por ello, sin voluntad de injuriar al aludido, y con un acto represivo adicional empresarial, consistente en la insistencia en conocer la identidad de la persona que actuó de promotora de la queja.
La demandada alega la ruptura de la convivencia en el seno de la empresa tras el conocimiento por el empresario de las expresiones proferidas contra él en el chat, que reúnen el requisito de gravedad, a tenor de su tono humillante e hiriente, y su «naturaleza homofóbica, gordofóbica y racista», y que no pueden tildarse de espontáneas para atenuar su gravedad, por su tono «reflexivo» y su animus injuriandi.
V. Normativa aplicable al caso
Son de aplicación al caso los arts. 18, apdos. 1 y 3, y 24 de la Constitución española, 54.2.c) ET, 43.3 del Convenio Colectivo Nacional de Autoescuelas, 87.1 de la Ley orgánica 3/2018, y 181.2 LRJS.
VI. Doctrina básica
1. Despido pluricausal y nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad
La sentencia de instancia excluye la naturaleza pluricausal del despido, en tanto pudiera ser reactivo a la reivindicación y también a las expresiones vejatorias proferidas en el grupo de chat y aprecia la improcedencia del despido, por aplicación de la teoría gradualista, al no estimar gravedad en el incumplimiento. Sin embargo, la dictada en suplicación, manteniendo la exclusión del carácter pluricausal del despido, por razones procesales (no haberse alegado en la demanda ni abordado en la sentencia impugnada), descarta el valor de la prueba del incumplimiento, confirmando la improcedencia del despido por falta de causa.
No cabe obviar que los hechos indiciarios de ese posible carácter represivo figuran debidamente descritos en el relato de hechos probados, aun cuando la sentencia impugnada descarte dicho móvil en relación con todas y cada una de las demandantes, centrándose en exclusiva en la conducta sancionada a través del despido disciplinario.
La resolución estudiada parte de una estimación en parte de la demanda, en cuanto esta solicitó igualmente la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad vinculado a la reivindicación planteada por las demandantes, que fue rechazada por la sentencia de instancia por falta de influencia específica del móvil en cuestión en la decisión extintiva. Por el contrario, la juzgadora a quo concluye que el único móvil del despido fue el incumplimiento de las trabajadoras, pero a partir del análisis del peso de ambas causas en la motivación del despido.
2. Ilicitud de la prueba e improcedencia del despido disciplinario
La ilicitud de la prueba en la que se basa la decisión extintiva disciplinaria conduce a la improcedencia del despido, al carecer este de soporte probatorio, conforme a la doctrina constitucional sentada en la STC núm. 61/2021, de 15/3, lo que conllevaría la inimputabilidad de las conductas descubiertas mediante la lectura de sus conversaciones en el grupo de chat a efectos disciplinarios.
La sentencia comentada afirma que son dos los motivos de su invalidez probatoria: a) su obtención con vulneración del art. 18, apdos. 1 y.3 CE, violentando el derecho fundamental a la intimidad o a la expectativa de intimidad, así como al secreto de las conversaciones, canalizadas a través de una herramienta de comunicación privada, a lo que no es óbice que fuera partícipe en ellas la persona que las revelara al empleador, pues no se encontraba legitimada para ello, como tampoco lo estaba este para usar su contenido con fines disciplinarios (ya que su creación obedeció a fines reivindicativos); en suma, afirma la sentencia, estas conversaciones deben ser tratadas como si jamás hubieran existido; y b) que la transmisión de información ha lesionado, también, el derecho fundamental a la protección de los datos personales (art. 18, apdos. 1 y 4 CE), al comportar el conocimiento no autorizado de la identidad de las reivindicantes y los datos personales conectados a la aplicación instalada en sus teléfonos, cuando sobre el empresario recae el deber de garantizar tal derecho y no de violentarlo.
VII. Parte dispositiva
Se estima en parte el recurso del demandado, en la cuantía de la indemnización fijada para una de las trabajadoras, y se desestima el otro motivo de censura jurídica, así como íntegramente el recurso de las demandantes.
VIII. Pasajes decisivos
«Se trata… de un canal de comunicación entre las trabajadoras en conflicto con el empresario, (…) lo que …no es ya que degrade la gravedad de las expresiones utilizadas, (…), sino que -simple y llanamente- debiera haber impedido la imputabilidad de las mismas para justificar el despido disciplinario impugnado (…), por cuanto fueron conocidos por el empresario con vulneración del art. 18 CE, con infracción de la garantía fundamental al secreto de las comunicaciones ex art. 18.3 CE o, alternativamente, de la expectativa de intimidad – si no secreto- en las conversaciones entre las integrantes del grupo de WhatsApp utilizado para comunicarse con ocasión de haber formulado su reivindicación, con una clara expectativa de intimidad que todas las participantes debieran haber guardado (art. 18.1 CE)» (F.D.6º).
«… que dicha trabajadora fuera participante de dicho grupo no la legitimaba, …, para transmitir el íntegro contenido de las conversaciones en dicho chat al empresario, ni legitima la validez de dicho conocimiento por el mismo ni, menos aún, la utilización con fines disciplinarios de la información obtenida» (F.D.6º).
«tal transmisión de información ha lesionado, también, el derecho fundamental a la protección de los datos personales (…), al comportar el conocimiento -sin autorización de las implicadas- de la identidad de las reivindicantes (recordemos que la reivindicación había sido anónima, sin duda como cautela anti-represiva) y hasta de su número de teléfono, datos todos ellos de carácter personal. (…) … con mayor razón el empresario debe garantizar, y no infringir, tal derecho fundamental cuando se comunican mediante sus teléfonos privados». (F.D. 6º)
IX. Comentario
1. Garantía de indemnidad y despido pluricausal
Si bien el conjunto de las dos causas alegadas no se analiza como «despido pluricausal», lo cierto es que (constituyendo una doctrina constitucional predicable del análisis de la cuestión) no resulta descartable su estudio en fase de recurso, pues se sostiene en sendas fases del procedimiento el origen multicausal del despido, por lo que el rechazo de su examen, fundado en su desestimación por la sentencia impugnada, podría cuestionarse desde el principio de tutela judicial efectiva, como expone, en un caso similar, el voto particular a la STC núm. 61/2021.
Consecuentemente, según la doctrina referente al despido pluricausal, el panorama indiciario presentado por las trabajadoras (decisión reactiva a reivindicación laboral, e hipotética discriminación por razón de sexo, no alegada por las demandantes) debía conducir a la flexibilización de la carga de la prueba en su favor, habiendo de probar el empresario el incumplimiento imputado, prueba inexistente si se considera la invalidez por ilícita de la utilizada para justificar el despido, conforme a la doctrina constitucional sentada, entre otras, en la STC (Pleno) núm. 119/2022, de 20/9.
En cuanto respecta a tales indicios, la carta de despido alude claramente a todas las circunstancias concurrentes y al contexto en el que se realizaron las manifestaciones sancionadas, quedando patente y manifiesto que el empresario instó a algunas de las trabajadoras a revelar la identidad de la promotora de la (legítima) reivindicación de un derecho reconocido en el convenio colectivo aplicable, y se relata, asimismo, que las trabajadoras comparten en el chat tan insistente indagación empresarial, sin olvidar los términos en los que se expresaba la notificación empresarial de 17/1/2021, susceptibles de detenida lectura desde el prisma de género. Así, se considere o no probado cuanto en el chat se afirma acerca de la actitud empresarial, no cabe duda de que se introduce el indicio suficiente como para conectar la decisión extintiva también a tal motivo, pues las expresiones insultantes proferidas tienen lugar en un contexto reivindicativo anónimo, carácter que excluye la aplicación de la teoría gradualista, puesto que nunca debieron ser objeto de sanción, al ser conocidas indebidamente por el empresario. En cambio, sí constituyen el nexo de conexión entre los hechos sancionados y el despido. En suma, la situación polimórfica, como suma iterativa de distintos actos, que incluyen la reivindicación tenida por impertinente, que motiva la reacción empresarial airada, su interés por conocer la identidad de su promotora, y su respuesta extintiva final, tras conocer, ilícitamente, las expresiones insultantes que las trabajadoras le habían dedicado... habría de ser objeto de estudio para derivar el origen complejo del despido.
No se cuestiona, pues tampoco consta en los hechos probados, si todas las trabajadoras fueron objeto del despido o reclamaron contra este, mas, seguramente, este elemento carezca de suficiente relevancia en el examen de la decisión empresarial (que podría tener también múltiples justificaciones de orden organizativo, como la debida atención del negocio con personal suficiente, de mantener solo a las cuatro trabajadoras no reclamantes, u otras motivaciones). De suerte que, sean despedidas todas las reivindicantes o solo parte de ellas, este hecho, per se, no parece prueba suficiente para descartar el móvil represivo. El único dato conocido es que se impugna el despido de siete trabajadoras, de las diecisiete que formaban parte del grupo de chat, y que algunas de estas no fueron despedidas, aunque se ignora el número de ellas. Pero sí puede constatarse que una ellas únicamente dirigió al empresario un insulto de escasa envergadura (“qué estúpido” y “Don Pimpón”), recibiendo, inexplicablemente, la misma respuesta sancionadora, sin analizar si esta encubre un móvil represivo por la reivindicación colectiva, por su posible «colaboracionismo» con sus compañeras en su actuación vejatoria, o si se trata de actitud represiva «por asociación».
La sentencia de instancia obvia este examen, y la de suplicación valida tal análisis por razones procesales. No es eludible, sin embargo, la reflexión acerca de las consecuencias atribuibles a la falta de prueba del incumplimiento, en virtud de la solidez del indicio descrito, pues, inadmitida, por ilícita, tal prueba en su vertiente sustantiva (causa del despido) y procesal (prueba del despido), y atendido el contexto en el que este se produce -«de conflicto abierto frente al mismo y de solidaria indignación entre las participantes (ante la reacción empresarial de intentar identificar la trabajadora promotora de la reivindicación)»-, decae la justificación de la decisión empresarial. Por tanto, primaría así la garantía de indemnidad, conduciendo a la nulidad del despido, si se aprecia que la tipología de reclamación resulta acreedora de tal protección (por valorarse como actos preparatorios, ex SSTC núm. 183/2015, de 10/9, y 55/2004, de 19/4) y que los fines reivindicativos del chat se tornaron en represivos al caer en manos del empresario de forma ilícita, no ya porque la decisión se haya adoptado «con vulneración de derechos fundamentales», tesis dominante antes de la STC núm. 61/2021, sino por el valor de los indicios (concepto analizado por la STC núm. 83/2015), y la correlativa ausencia de prueba sobre la objetividad y razonabilidad de la decisión empresarial, ex art. 181.2 LRJS, en doctrina constitucional («la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados … desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido», ex STC 83/2015, y STC 104/2014, de 23/6).
2. Privacidad de las comunicaciones y grupos privados de mensajería instantánea
La STC núm. 66/2022, de 2/9, describe la intimidad personal garantizada por el art. 18.1 CE como un derecho «estrechamente vinculado con el respeto a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), [que] implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana», y que «confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros (…) el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga, cuando menos, una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones, salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno». La STC núm. 119/2022, de 29/9, recuerda «la necesidad de que las resoluciones judiciales … preserven 'el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito …de su libertad constitucional' (STC 6/1998, de 13/1)», y que el derecho a la intimidad se sujeta al juicio de necesidad, idoneidad y proporcionalidad, mientras que el de protección de datos personales (entendidos en el sentido del art. 4.1 RGPD, como «toda información sobre una persona física identificada o identificable»), está sometido a otros matices, derivados de su regulación específica, cuyo contenido «consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero» (SSTC núms. 39/2016, de 3/3, y 292/2000, de 30/11). Se trata de un derecho que, en su contenido, incluye sus posibles usos (STEDH de 17/10/2019, asunto López Ribalda y otros c. España), como serían los disciplinarios (uso posterior de los datos captados). Los datos que en este caso se captaron (aunque, desde la óptica empresarial, pudieran considerarse «hallazgo casual») afectan a la identidad de las usuarias del chat (aunque algunas de ellas actuaran bajo seudónimo), sus números de teléfono…, pero incluso su ideología y opiniones -sobre el empresario- y formas de expresión, tanto en mensajes de texto como de voz (estos últimos, ineficaces en recurso, por carecer de carácter documental, STSJ Andalucía, Granada núm. 1359/2022, de 8/9), por lo que no solo sus datos personales, sino también algunos aspectos de su personalidad, fueron objeto de captación, en un sistema de mensajería que, debe recordarse, afirma garantizar la intimidad de sus usuarios con un cifrado de extremo a extremo, y que genera una confianza legítima en que no existirá acceso externo a sus contenidos, amparada por la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas 2002/58/CE (art. 6). Gracias a ellos podemos conocer sus prejuicios sociales de distinto orden (obesidad, alopecia, homofobia...). El conocimiento de estos rasgos de la personalidad plasmados en sus conversaciones constituye parte de la motivación del despido, al manifestarse en la persona del propio empleador, considerando que, con toda probabilidad, las trabajadoras no hubieran expresado tales opiniones, vejatorias, sí, de haber sabido que llegarían a conocimiento de aquel, dado el anonimato de la reclamación e incluso su actuación bajo seudónimo en el chat. Cabe sostener, asimismo, la irrelevancia del origen de la captación, promovida por el empresario o facilitada por un tercero, en tanto esta se produjo sin autorización y sin que las demandantes pudieran oponerse al uso que acabó dándose a tales contenidos (STC núm. 119/2022), salvo que conste la proporcionalidad de la medida adoptada (STC núm. 39/2016), cuando no se hayan cumplido los principios de información y consentimiento. En sentido opuesto, la STSJ C. Valenciana rechaza esta tesis respecto de manifestaciones estáticas contenidas en el perfil de la misma aplicación (WhatsApp), a la que el empresario accede por mediación de un tercero (como acontece en este caso), incidiendo en la hipotética vulneración de la libertad de expresión, que, en la resolución comentada, no se aborda.
La resolución del TSJ balear centra su decisión en la invalidez de la prueba del despido disciplinario, motivada por la invasión del derecho a la privacidad, intimidad y protección de datos personales de las trabajadoras implicadas en un grupo de chat de mensajería instantánea. Resulta de interés, pues, su doctrina sobre el tratamiento de las conversaciones privadas a efectos de prueba, a las que anuda una nula eficacia, sin perjuicio del valor probatorio de la testifical de la trabajadora que reveló la información al empresario (STS, Sala de lo Penal, núm. 291/2021, de 7/4), cuestión en la que no se profundiza, pero que cabe sostener derivaría en la misma nulidad, por su origen ilícito.
La cuestión principal de la resolución comentada es, sin duda, es la privacidad de las comunicaciones en contextos laborales cuando estas tienen carácter personal o privado (como contrapunto a las expresiones compartidas en medios de acceso más abierto, como redes sociales, v.gr. STSJ Aragón núm. 350/2016, de 18/5) y sus consecuencias, entre ellas, su función probatoria. Y los puntos de interés son varios:
X. Apunte final
La universalización de determinadas aplicaciones de comunicación diseñadas para su incorporación a teléfonos inteligentes está banalizando la importancia de la privacidad y de la intimidad personales, exponiendo a sus usuarios a incómodos reenvíos de conversaciones privadas y, en el entorno laboral, a que no solo se puedan convertir en una nueva herramienta para abonar el escarnio y la humillación de personas individuales, sino a injerencias inesperadas e ilegítimas de terceros, como los empleadores.
Por tal razón, y, con independencia de las herramientas preventivas que, de forma individual o colectiva, se promuevan, incluso en el seno de las empresas, para un uso responsable de tales aplicaciones y la información sensible que puedan contener, la resolución comentada contribuye a ensalzar la idea de que, más allá de la inidoneidad del empleo desviado de los contenidos de aplicaciones de mensajería instantánea entre particulares y su consiguiente invalidez para justificar un despido (bajo la premisa de la ausente autorización del tratamiento de esa información para fines distintos de la mera comunicación entre sus participantes), los sujetos particulares, en este caso trabajadores, no se hallan legitimados para exponer tales contenidos privados a terceros y, correlativamente, si estos terceros son empleadores, sus deberes de garantes, especialmente en la protección de datos personales, porque así lo dispone expresamente la normativa específica al respecto, no solo les impiden el acceso y ulterior uso de la información comprometida en el acto de cesión, sino que les obligan a protegerla y, en consecuencia, a negarse a recibirla y, por ende, a acceder a su contenido, así como, finalmente, a deducir consecuencia alguna de este. No resistirse a tal tentación, especialmente cuando se prometen contenidos de trascendencia para sus intereses, aun constituyendo una conducta inicialmente pasiva, deriva en una conducta activa (consistente en acceder efectivamente a la intimidad y privacidad de terceros, sin perjuicio de una ulterior agravación por anudarle consecuencias negativas), por ello merecedora de la pertinente responsabilidad por vulneración de derechos fundamentales. En el caso estudiado, las afectadas por tal violación de derechos bien podrían haber obtenido el pertinente resarcimiento a la exposición de la que fueron objeto (incluso al conocimiento general, al judicializar el asunto), trascendiendo sus conversaciones privadas, no muy diferentes de las que en entornos privados se producen cotidianamente en relación con críticas a superiores jerárquicos y empleadores. Por ello, debe destacarse la innegable contribución de esta resolución a la construcción de la imprescindible doctrina sobre la naturaleza y efectos de los grupos de mensajería (WhatsApp u otros) entre trabajadores de una misma empresa y la expectativa de conducta en estos medios por parte de ambas partes del contrato.
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