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REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 8/2024

I.   Introducción

Son frecuentes los supuestos en los que, no resultando aplicable la obligación de subrogación laboral prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aquella obligación viene impuesta, como garantía de estabilidad y continuidad en el empleo para los trabajadores de las empresas auxiliares o de servicio, por el convenio colectivo que regula la actividad desarrollada en el ámbito de la contrata (limpieza, vigilancia y seguridad, mantenimiento…). En tal caso, para que se active el mecanismo de la subrogación convencional y la nueva contratista deba hacerse cargo de los trabajadores de la empresa saliente adscritos a la contrata extinta, han de cumplirse los requisitos y condiciones que el propio convenio establezca y, obviamente, presupuesto inexcusable de todo ello es que la nueva adjudicataria del servicio sea una empresa incluida en su ámbito funcional de aplicación.

En el caso analizado por la sentencia del TS núm. 999/2024, de 9 de julio (rcud. 849/2023), el convenio colectivo de aplicación establece la obligación de que la empresa entrante se subrogue en la posición de la saliente respecto de los trabajadores adscritos a la actividad objeto de la contrata. El problema se suscita cuando, en una urbanización en régimen de propiedad horizontal, el servicio de limpieza que venía realizando una empresa es asumido, no por otra empresa, sino por un trabajador autónomo (persona física) sin empleados que tiene intención de desarrollarlo por sí mismo. Y la pregunta es: ¿queda vinculado dicho trabajador autónomo por la obligación de subrogación prevista en el convenio colectivo? ¿Debe el trabajador autónomo hacerse cargo del trabajador de la empresa saliente que venía realizando las tareas de limpieza en la comunidad de propietarios y, por tanto, responder de las consecuencias de su cese?

II.   Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Tribunal Supremo, Sala de lo Social.

Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 999/2024, de 9 de julio.

Tipo y número recurso o procedimiento: RCUD núm. 849/2023.

ECLI: ES:TS: 2024:3967.

Fuente: CENDOJ.

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Antonio Blasco Pellicer.

Votos Particulares: carece.

III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes

Como se ha anticipado, la cuestión que se somete al pronunciamiento unificador del TS consiste en determinar si, ante un supuesto de cese de contrata en el sector de servicios de limpieza -concretamente en una urbanización en régimen de propiedad horizontal- , debe asumir la obligación de subrogación del personal adscrito a la contrata impuesta por el convenio el trabajador autónomo que adquiere la realización de dicho servicio y que no tiene trabajadores a su cargo, cuando el objeto de la contrata lo realiza el autónomo por sí mismo y sin auxilio de empleado alguno; y, en consecuencia, si debe o no responder de las consecuencias del cese del trabajador realizado por la contratista saliente. En realidad, la cuestión relativa al alcance de la subrogación convencional es accesoria del asunto principal, a saber, determinar si los convenios colectivos sectoriales obligan a los trabajadores autónomos que no son al propio tiempo empleadores.

Consta en los hechos probados que el trabajador cesado prestaba servicios para una empresa de limpieza como limpiador a tiempo parcial de 36 horas semanales, distribuidas del siguiente modo: 30 horas en una comunidad de propietarios y 6 horas en un parking. En una fecha dada, la comunidad de propietarios decide rescindir la contrata de limpieza, conserjería y mantenimiento, ante lo cual, la empresa contratista toma dos decisiones: primero, reducir la jornada laboral del trabajador limitándola a 6 horas semanales, decisión que el trabajador impugna presentando demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo (admitida a trámite en el JS núm. 1 de Málaga); posteriormente, comunica al trabajador que, en virtud del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de Málaga, a raíz de la finalización del contrato de prestación de servicios de limpieza, procede a rescindir el contrato de trabajo que mantenía con el mismo al amparo de lo dispuesto en los arts. 51.1 y 52.c) del ET, por causas económicas y organizativas, sin perjuicio de la obligación de la empresa entrante de proceder a su subrogación. Obsérvese que la contratista saliente no se limitó a cursar la baja en Seguridad Social del trabajador ante el cambio de titularidad de la contrata de limpieza, sino que puso fin a la relación laboral que mantenía con aquél, de forma indemnizada, y ello pese a que el trabajador siguió prestando la jornada de 6 horas semanales en el parking.

La empresa saliente trasladó al administrador de la comunidad de propietarios la documentación prevista en el convenio colectivo, con los datos del contrato del trabajador en el que había de subrogarse la nueva contratista (antigüedad, jornada, horario y domicilio). El actor era el único trabajador que realizaba el servicio de limpieza, conserjería y mantenimiento en la urbanización.

Por su parte, la comunidad de propietarios formaliza con un trabajador autónomo sin asalariados, un acuerdo de colaboración para la realización de trabajos de limpieza, mantenimiento y jardinería en la urbanización, por un tiempo fijo de 6 horas diarias, de lunes a viernes.

El trabajador cesado interpuso demanda por despido frente a la comunidad de propietarios, su antigua empleadora y el trabajador autónomo, demanda que será estimada en parte por sentencia del JS núm. 5 de Málaga de 27 de abril de 2022, donde, previa absolución de la C.P. y de su anterior empleadora, se califica el despido como improcedente y se condena al trabajador autónomo a que, a su opción, readmita al actor en la mismas condiciones que regía antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de la sentencia, o al pago de la indemnización prevista en el art. 56 del ET que cuantifica.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el trabajador autónomo ante la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía -sede en Málaga-, la cual dictó sentencia en fecha 21 de diciembre de 2022 estimatoria del recurso y desestimatoria de la demanda de despido promovida contra los tres codemandados. La sala andaluza entiende que no resulta de aplicación al trabajador autónomo el convenio colectivo de limpieza de oficinas y locales de Málaga, por entender que el citado convenio se aplica a empresas, que, a través de trabajadores a su cargo, prestan servicios de limpieza de edificios y locales, sin que el convenio incluya un único precepto dedicado a los trabajadores autónomos. Concluye la sentencia que el demandado está dado de alta en el RETA, que no consta acreditado que tenga trabajadores a su cargo y que llevó a cabo una actividad concertada con la comunidad de propietarios demandada de manera personal y directa, por lo que debe responder la empresa saliente y, además, al haber continuado prestando servicios para ésta, aún a jornada reducida de 6 horas semanales por causa de finalización de la contrata de limpieza, no puede caracterizarse como despido la decisión que se enjuicia, sino como reducción de jornada en 30 horas semanales.

IV.  Posición de las partes

1. Posición de la partes recurrente y recurrida

El trabajador despedido interpone recurso de casación para la unificación de doctrina, centrando el núcleo de contradicción en determinar si existe o no obligación de subrogación convencional por parte de un trabajador autónomo que asume por sí solo el servicio de limpieza. Cita como infringidos los artículos 44, 55 y 56 del ET y el artículo 10 del convenio colectivo del sector de limpiezas de edificios y locales de Málaga. Como resolución de contraste aporta, a efectos de acreditar la contradicción exigida por el artículo 219 LRJS, la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 25 de junio de 2021, Rec. 414/2021. En ella, la Sala acordó desestimar el recurso interpuesto por una trabajadora autónoma que tras asumir el servicio de limpieza en otra comunidad de propietarios rechazó hacerse cargo de la trabajadora que se venía ocupando de las tareas de limpieza como empleada de la contratista saliente, y concluye que la recurrente está obligada a subrogarse, en aplicación del artículo 14 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Cantabria del año 2018-2020, dada la alusión expresa a "entidad de cualquier clase" en la que se incluye a los trabajadores autónomos, no contemplando la norma la exclusión de estos profesionales de la obligación subrogatoria.

El recurso ha sido impugnado por la representación legal del autónomo nuevo adjudicatario, quien solicita la confirmación de la sentencia recurrida. También ha sido impugnado por la representación legal de la contratista saliente, que igualmente solicita la desestimación del recurso.

2.      Posición del Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal ha informado el recurso en el sentido de considerar su improcedencia y consiguiente desestimación.

V.  Normativa aplicable al caso

La resolución del supuesto enjuiciado exige interpretar, en esencia, lo dispuesto en dos disposiciones:

-El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, trasposición al ordenamiento español de la Directiva 2001\23\CE, que en su apartado 1 establece lo siguiente: “El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.” A continuación, en su apartado 2 describe cuándo existe sucesión de empresa: “A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.”

-El Convenio Colectivo sectorial para la limpieza de edificios y locales de Málaga 2016-2020, que en su art. 10 impone la obligación de subrogación en los supuestos de relevo en la titularidad de la contrata de limpieza. Dicho convenio delimita su ámbito de aplicación en el artículo 1: “El presente convenio colectivo obliga por igual a todas las empresas, que su dedicación sean actividades de limpieza de edificios y locales”^[1].

VI. Doctrina básica

La aplicación de la subrogación convencional exige estar incluido en el ámbito de aplicación del convenio que la impone, ya que, en todo caso, para que las previsiones convencionales resulten aplicables, resultará preciso que los sujetos eventualmente afectados se encuentren sometidos a la disciplina del convenio que incluya la cláusula en cuestión. A este respecto, el TS considera que un trabajador autónomo sin empleados a su cargo no está incluido en el ámbito de aplicación del convenio colectivo sectorial de limpieza de la provincia de Málaga, ni el de ningún otro convenio colectivo, por no ser empresario laboral en los términos del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores.

VII. Parte dispositiva

La STS 999/2024 acuerda: a) desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el trabajador despedido; b) confirmar y declarar la firmeza de la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2022 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede en Málaga- en el recurso de suplicación núm. 1545/2022; c) no efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS.

VIII. Pasajes decisivos

El TS considera superado el presupuesto de existencia de contradicción ya que, existiendo una sustancial identidad fáctica, en ambas sentencias se cuestiona si el trabajador autónomo que asume un servicio de limpieza por sí mismo, sin trabajadores a su cargo, debe asumir o no la subrogación de los trabajadores que prestaban los servicios de limpieza para la anterior contrata y si, por ello, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de las respectivas normas convencionales. Pero mientras la sentencia recurrida entiende que el autónomo no debe asumir la subrogación por no estar incluido en el ámbito de aplicación del convenio, la sentencia de contraste resuelve en sentido contrario por entender que la trabajadora autónoma debe asumir a la trabajadora que prestaba sus servicios para la anterior contrata.

A continuación, la Sala Cuarta entra a resolver el problema de fondo, objeto del recurso de suplicación. Y lo hace recordando los hitos fundamentales de su doctrina sobre la concurrencia de transmisión de empresa en los casos de sucesión de contratas y el alcance de la subrogación convencional, de la mano de su sentencia 602/2021, de 8 de junio (rcud.3004/2018), donde el TS compendia que, a falta de transmisión de elementos patrimoniales, en actividades desmaterializadas o en las que, como ocurre en el sector de la limpieza, las exigencias de infraestructura son poco relevantes porque la actividad descansa esencialmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que realizan dicha actividad puede constituir una entidad económica susceptible de transmisión y de ser explotada de forma independiente. Ahora bien, para que esa entidad mantenga su identidad (y, por tanto, haya transmisión o sucesión de empresa), el nuevo empresario no solo ha de continuar con la actividad, sino que también se ha de haber hecho cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario (sucesión de plantillas). Y si el nuevo empresario no se hace cargo de esa parte esencial de la plantilla, la entidad económica -que descansa esencialmente en la mano de obra- no mantendrá su identidad, por lo que no se producirá la transmisión de empresa. En definitiva, como dijera la STS 769/2016, de 22 de septiembre (rcud. 1438/2014), la doctrina comunitaria deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria.

La sucesión de plantillas puede ser resultado de una opción voluntaria del nuevo contratista, pero también puede ocurrir que sea el convenio colectivo aplicable, cosa frecuente en el sector de la limpieza, el que establezca la obligación de que la empresa entrante se subrogue en la posición de la saliente respecto de los trabajadores adscritos a la actividad objeto de la contrata. En estos casos se ha señalado que “la nueva adjudicataria está obligada, aun en el supuesto de reducción de la contrata, a asumir toda la plantilla cuando se ha producido la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad (en actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial lo relevante es que se haya asumido una parte esencial de la plantilla en términos de competencias o numéricos), aunque ello se produzca como consecuencia del cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta en el Convenio Colectivo [ STS 4/2019 de 8 enero (Rcud.2833/2016)]”.

Ahora bien, para que las correspondientes previsiones convencionales resulten aplicables, resultará preciso que los sujetos eventualmente afectados se encuentren sometidos a la disciplina del convenio que incluya la cláusula en cuestión. En este preciso sentido, la STS 977/2018 de 26 noviembre (rcud. 2128/2016) concluyó que la subrogación prevista en el convenio aplicable a la empresa principal (actividades deportivas) no podía disciplinar el proceso de reversión de la actividad de limpieza que tenía externalizada. La STS 895/2020 de 13 octubre (rcud. 2126/2018) aplica esa doctrina para concluir que la subrogación convencional contemplada en el convenio sectorial (de limpieza) no puede vincular a la Administración, que además posee convenio propio. La STS 286/2022 de 30 marzo (rcud. 2375/2020) aplica las consecuencias de ello a un caso en que la empresa saliente es un Centro Especial de Empleo y la entrante es una empresa multiservicios sin convenio colectivo propio; constata que a la contrata no le resulta aplicable ningún convenio sectorial y concluye que la subrogación empresarial no puede imponerse por el convenio colectivo de centros especiales de empleo a la empresa entrante porque no tiene dicha condición. La STS 963/2022 de 15 diciembre (Rec. 167/2022) ha descartado que a una empresa sanitaria (Hospital Privado) se le pueda imponer la subrogación contemplada en el convenio sectorial de limpieza cuando decide extinguir la contrata y pasar de la externalización a la asunción directa de esas tareas; reseñando que un convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional es el dela limpieza, que ha sido negociado por la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza y las Asociaciones Federadas de Empresarios de Limpieza Nacionales, no es aplicable a unas empresas del sector sanitario.

La clave estriba en determinar si un trabajador autónomo que compromete con determinada C.P. realizar las tareas de limpieza por sí mismo, sustituyendo a la empresa contratista que venía haciéndolo con anterioridad, entra o no en el ámbito de aplicación del convenio colectivo sectorial de limpieza. Tras examinar el tenor del art. 1 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Málaga, el TS entiende que, si bien el término empresa es “absolutamente equívoco y poco preciso”, desde la perspectiva contractual que rige el Estatuto de los Trabajadores “resulta claro que el mencionado convenio incluye en su ámbito de aplicación a los empresarios cuya actividad sea la de limpieza de edificios y locales”. Y la definición que sobre empresario establece el artículo 1.2 ET implica que empresario laboral es, simplemente, quien da empleo a otro en virtud de un contrato de trabajo (empleador). “Se concibe así al empresario como el titular de una organización productiva a título de propietario o contratista, o en virtud de otro título que otorgue el beneficio y el riesgo de la misma siempre que sea empleador, porque la condición de empresario laboral requiere ineludiblemente la recepción de los servicios prestados por el trabajador. De ello se deduce que un trabajador autónomo no es empresario laboral si no tiene empleados; mientras no sea titular, como empleador, de contrato de trabajo alguno, un autónomo -trabajador por cuenta propia, no tiene la condición laboral de empresario.”

Consecuentemente, los convenios colectivos (art. 82 ET), que son la expresión de la autonomía colectiva (art. 37 CE), esto es, de un acuerdo libremente adoptado por los representantes de los trabajadores y de los empresarios cuyo contenido es la regulación, en el ámbito correspondiente, de las condiciones de trabajo de los sujetos -trabajadores y empresarios- incluidos en su ámbito de aplicación, no resultan de aplicación a los trabajadores por cuenta propia o autónomos, salvo que éstos tengan la condición de empresario laboral por tener trabajadores a su cargo. Situación que no concurre en el trabajador autónomo que sustituyó a la empresa de limpieza en el supuesto del que se ocupa la sentencia ahora comentada.

El TS cierra la fundamentación de su fallo señalando la que la solución adoptada también se desprende de “la lógica jurídica y de la aplicación de los principios elementales del derecho”, toda vez que en el supuesto examinado estamos ante una contrata de limpieza que ocupa 6 horas diarias, de lunes a viernes, excepto festivos nacionales o locales, a la que la empresa saliente destinada un único trabajador (que además compartía la realización de la actividad con otra contrata), y que, a la finalización de un contrato mercantil, ha sido adjudicada por la principal a un trabajador por cuenta propia que realiza su actividad personalmente, “al que se situaría fuera del mercado si se considerase que le resulta aplicable una previsión convencional como la examinada en un supuesto de sucesión de contratas en el que no se han transmitido elementos patrimoniales y en los que la mano de obra ajena no resulta necesaria ante la realización exclusiva personal y directa del objeto de la contrata por el trabajador autónomo.”

IX. Comentario

De la doctrina expuesta se infiere que no es suficiente con el relevo en la realización de la actividad objeto de una contrata para que el nuevo adjudicatario tenga que subrogarse, por así establecerlo el convenio colectivo aplicable, en la posición contractual de la empresa saliente, haciéndose cargo de los trabajadores adscritos a la contrata y de los correspondientes derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social. A esta condición “objetiva” debe añadirse la concurrencia de otro requisito de índole subjetiva, a saber, la condición de empresario laboral del nuevo contratista. Condición de empresario laboral, en tanto que empleador, que ha de ser previa al cambio de titularidad de la contrata (negocio jurídico civil por el que se compromete la prestación de un servicio para otro a cambio de una contraprestación económica), sin que pueda imponerse como resultado de la nueva contratación por vía subrogatoria a un profesional autónomo sin empleados, que decide libremente ejecutar la actividad por sí solo.

Un trabajador autónomo que no tiene empleados no es empresario a efectos de quedar incluido como empresa en el ámbito de aplicación de ningún convenio colectivo, pues este es un instrumento destinado a regular las condiciones del trabajo por cuenta ajena en un ámbito específico, finalidad imposible de cumplir en el caso del trabajador por cuenta propia que no es empleador.

Por otro lado, el derecho constitucional a la libertad de empresa consagrado en el artículo 38 de la CE comprende el derecho a adoptar cualquier forma de organización empresarial admitida en derecho, así como a decidir los medios y  recursos necesarios para el desarrollo de una actividad profesional o económica, derecho que se vería conculcado si a una persona física que libremente ha optado por trabajar por cuenta propia sin auxilio de terceros un convenio colectivo pudiera obligarle a asumir la condición de empleador o empresario laboral. 

X.  Apunte final

Para concluir, un breve comentario sobre la calificación que merece la reacción procesal del trabajador despedido cuando su empresa le comunica la extinción del contrato de trabajo por finalización de la contrata mantenida con la urbanización en la que estaba destinado. Consta en autos que la contratista saliente redujo la jornada laboral del actor a solo 6 horas semanales cuando la C.P. le informó sobre su intención de no prorrogar la contrata de limpieza, manteniéndolo en la prestación del servicio de limpieza que venía desarrollando en el marco de otra contrata. A este respecto, las SSTS de 7 abril 2000 (rcud. 1746/1999) y 20 noviembre 2000 (rcud. 1417/2000) precisaron que la pérdida de la contrata de un centro de trabajo para una empresa de limpieza y la correlativa reducción del horario de la trabajadora que en el mismo prestaba servicios, manteniendo el resto de la jornada para dicha empresa, no constituye “despido parcial” sino una modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 del ET, susceptible de impugnación por la modalidad procesal regulada en el art. 138 LRJS. Esta doctrina reaparece en la STS de 19 diciembre 2023 (rcud. 1155/2022), donde la Sala afirma que cuando la empresa, como consecuencia de la pérdida de una contrata, reduce la jornada (y el salario) de manera importante, ni el contrato cambia su modalidad (de tiempo completo a tiempo parcial), ni se produce un despido parcial (tácito); la pretensión encauzada a través de esta modalidad (despido) debe desestimarse, sin perjuicio de que se cuestione la decisión patronal a través de otras vías. También descartó la existencia de despido parcial la STS de 15 octubre 2013 (rcud. 3098/2012), donde se aborda el caso de una limpiadora que presta servicios para dos empresas de limpieza y una de ellas se adjudica contrata que pertenecía a la otra; como resultado, la actora ve incrementada su jornada por encima de la máxima y la mercantil empleadora decide ajustarla al máximo legal. La Sala rechaza que haya existido un despido parcial porque ello exige una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que no concurre en este caso toda vez que el empresario pretende mantener viva la relación contractual. La decisión empresarial puede constituir una modificación empresarial, que debió impugnarse por la vía procesal expresamente prevista en la LRJS, pero nunca en proceso de despido.

Con todo, ningún reproche cabe imputar al comportamiento procesal del trabajador despedido en el asunto del que se ocupa la STS 999/2024, pues su conducta revela en todo momento una reacción congruente con la sucesión de decisiones adoptadas por su empleadora, impugnado en primer término la MSCT resultante de la reducción de jornada a 6 horas semanales a través de demanda promovida al amparo del art. 138 LRJS, y combatiendo después como despido improcedente la extinción del contrato de trabajo basada en los arts. 51.1 y 52.c) ET que la contratista saliente le comunicó al perder el encargo de limpieza en la urbanización, con el desenlace ya conocido.