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REVISTA DE JURISPRUDENCIA LABORAL - Número 9/2024

I.    Identificación de la resolución judicial comentada

Tipo de resolución judicial: sentencia.

Órgano judicial: Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Cuarta).

Número de resolución judicial y fecha: Sentencia núm. 4676/2024, de 25 de septiembre.

Tipo y número de recurso: Recurso de casación núm. 3136/2023.

ECLI:ES:TS:2024:4676

Fuente: CENDOJ.

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo.

Votos Particulares: carece.

Ministerio Fiscal: no interviene.

Sentido del fallo: estimatorio.

II.   Problema suscitado. Hechos y antecedentes

El acto impugnado es la decisión de Concello de Vigo, desestimatoria de una pluralidad de solicitudes presentadas por agentes de la Policía Local, entre ellos el recurrente^[1], para el abono de atrasos en concepto de complemento de festividad y nocturnidad.

En febrero de 2020 el funcionario interesó el reconocimiento del derecho a percibir los complementos de festividad y nocturnidad durante los periodos de vacaciones, incapacidad temporal, asuntos propios, y demás permisos retribuidos, así como el abono de los atrasos correspondientes a los cinco años anteriores^[2].

1.  Sentencia del Juzgado de lo Contencioso

Mediante su sentencia 109/2022, de 19 de mayo, el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo desestimó el recurso interpuesto por el Policía.

Sostiene que los complementos de referencia ya se encuentran incluidos en el complemento específico que percibe la totalidad de los miembros de la Policía Local. Además, se trata de cuantías que están remunerando prestaciones fuera del turno ordinario, por lo que solo cuando acaecen se devengan.

Invoca el principio de legalidad en materia retributiva (arts. 22  a  24 EBEP) y tiene presente que el Ayuntamiento procedió a valorar los puestos de trabajo, modificando la Relación de Puestos de Trabajo en 2008, pasando a efectuar los pagos por los conceptos señalados, que hasta entonces se veían efectuando mediante complemento de productividad, a través del complemento específico. Concluye que el Ayuntamiento ha estado abonado los conceptos reclamados de forma doble: a través del complemento específico y (de forma aislada) a través de las gratificaciones por servicios extraordinarios, ya se trate de horas realizadas fuera de la jornada normal en nocturnidad y/o festividad o sin estas circunstancias.

2.  Sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia^[3]

A través de su sentencia 143/2023 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia estima en parte el recurso de apelación formalizado por el empleado, reconociendo su derecho a que los complementos por trabajo en festivos o durante la noche sean tomados en cuenta a la hora de remunerar vacaciones o permisos y situaciones de incapacidad temporal. Condena a la Administración demandada al abono de las cantidades correspondientes a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de su solicitud inicial. Las líneas argumentales son las siguientes:

A) Las horas de actividad realizadas de noche y en días festivos forman parte del trabajo normal, ordinario y habitual de la Policía Local. No son subsumibles en el complemento de productividad, que retribuye el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña el trabajo.

B) Se trata de una retribución objetiva a cuya percepción tiene derecho el trabajador por el mero hecho de desarrollar las funciones de un determinado puesto de trabajo, por lo que su régimen jurídico debe ser el mismo que el de las retribuciones fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.

C) Tampoco el abono de tales pluses responde al concepto de gratificación o al de complemento de desempeño, por no tener los servicios retribuidos la condición de extraordinarios ni llevarse a cabo fuera de la jornada reglamentaria; se trata de servicios que forman parte de la jornada normal y habitual del demandante^[4]. 

D) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha explicado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales^[5].

E) La retroactividad del derecho se lleva a los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud inicial ante la Administración, tomando para ello el plazo dispuesto en la norma autonómica^[6].

3.  Auto de admisión^[7]

La disconformidad del Ayuntamiento de Vigo con la solución de segundo grado le llevó a interponer recurso de casación contencioso administrativo. Mediante Auto de 29 de junio de 2023 fue admitido a trámite por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Son dos las cuestiones que identifica como necesitadas de clarificación:

• Si las jornadas nocturnas y/o festivas de la Policía Local pueden considerarse integradas en la retribución ordinaria -complemento específico- a efectos de incluir su cobro durante el período de vacaciones y otras ausencias reglamentarias como permisos retribuidos o bajas, o si por el contrario dan lugar a una retribución adicional mediante el concepto retributivo de gratificaciones por servicios extraordinarios en función de su efectiva prestación - exceso de jornada.
• Precisar el plazo de prescripción del derecho a reclamar cantidades adeudadas por los anteriores conceptos, si el plazo de 4 años previsto en el  art. 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria o el plazo que señale la normativa autonómica presupuestaria, en particular, el plazo de 5 años previsto en el  artículo 23 del Decreto Legislativo 1/1999, texto refundido Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia.

III.  Posición de las partes

1.  Ayuntamiento recurrente

El recurso sostiene que los complementos o retribuciones funcionariales son sólo las legalmente previstas. En la estructura retributiva de la Policía no existe el tipo de complementos pretendido, por lo que los mismos no se pueden reconocer.

El resultado a que se llega, en caso contrario, comporta un enriquecimiento injusto, pues la valoración concreta de los puestos de trabajo tomó en consideración esas circunstancias de nocturnidad o festividad.

En todo caso, el plazo de prescripción de las remuneraciones debe ser el de cuatro años previsto en la Ley General Presupuestaria.

2.  Funcionario recurrido

El demandante insiste en los argumentos de la sentencia recurrida: 1º) Los complementos por nocturnidad y festividad que se están percibiendo por parte del actor, no están remunerando prestaciones fuera del turno ordinario, sino que son los que se realizan dentro de su jornada ordinaria. 2º) La interpretación que se hace resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europea y del Consejo, de 4 de noviembre de 2.003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 7 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para que se disponga de un periodo de vacaciones remuneradas como si se prestase actividad.

IV. Normativa aplicable al caso

No son demasiadas las normas a tener en cuenta, pero, precisamente por eso, resulta muy conveniente su estudio detallado.

1.  Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)

El artículo 24 del EBEP se rubrica como “retribuciones complementarias” y posee el siguiente contenido:

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo.

2.  Ley 30/1984, de 2 agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública

El artículo 23 de esta Ley aborda los conceptos retributivos y su apartado 3 dispone lo siguiente:

Son retribuciones complementarias:

a) El complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe.

b) El complemento específico destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo.

c) El complemento de productividad destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo.

Su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje sobre los costes totales de personal de cada programa y de cada órgano que se determinará en la Ley de Presupuestos. El responsable de la gestión de cada programa de gasto, dentro de las correspondientes dotaciones presupuestarias determinará, de acuerdo con la normativa establecida en la Ley de Presupuestos, la cuantía individual que corresponda, en su caso, a cada funcionario.

En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales.

d) Las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo.

3.   Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria (LGP)

El artículo 25 LGP, a su vez, aborda la “Prescripción de las obligaciones” y su número 1 prescribe lo que sigue:

Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años:

a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.

b) El derecho a exigir el pago de las obligaciones ya reconocidas o liquidadas, si no fuese reclamado por los acreedores legítimos o sus derechohabientes. El plazo se contará desde la fecha de notificación, del reconocimiento o liquidación de la respectiva obligación.

4.  Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia

El artículo 23 del Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia dispone que, salvo lo establecido por las Leyes reguladoras de los diferentes recursos, prescribirá a los cinco años el derecho de la Hacienda de la Comunidad:

a) A reconocer o liquidar créditos a su favor, computándose el citado plazo desde el día en el que el derecho pudo ejercitarse.

b) Al cobro de los créditos reconocidos o liquidados, que se contará desde la fecha de su notificación o, si ésta no fuese preceptiva, desde su vencimiento.

V.  Doctrina básica^[8]

1.  Onerosidad y penosidad del trabajo prestado

Cuando el funcionario trabaja en régimen de turnos, forma parte de su jornada ordinaria de trabajo que el servicio lo tenga que prestar en horario de noche y en días festivos. La especial penosidad que ello implica tiene una traducción en las retribuciones que se plasma en un específico concepto retributivo que, si se reconoce, se integra en la retribución ordinaria y regular que se percibe aunque, de hecho, no se presten esos servicios en período de vacaciones anuales, incapacidad temporal, permisos por asuntos propios y demás permisos retribuidos^[9].

2.  No se genera un concepto retributivo extralegal

Especial atención presta la STS comentada a advertir que su solución no comporta crear un concepto retributivo sin amparo legal, contrariando la naturaleza estatutaria de la relación funcionarial.

Lo que sucede es que si un concepto retributivo se integra en la nómina funcionarial retribuyendo el trabajo ordinario y regular, esa retribución se perciba al margen de la efectiva prestación del trabajo^[10].

3.  Prestación de servicios extraordinarios

Si los servicios nocturnos o en festivos se prestan fuera de la jornada ordinaria de trabajo por turnos considera la STS glosada que el caso es diverso. Entonces su cobro no se integra en la nómina como un concepto retributivo permanente o estable, si bien de cálculo variable, sino que esas horas fuera de jornada se retribuirán como plus, o gratificación, o con la denominación que proceda, también la de complemento ex artículo 24.d) del EBEP.

En tal caso lo que cuenta es que sólo se retribuyen esos servicios si realmente se prestan, luego no se retribuyen si no se prestan, lo que ocurrirá cuando se disfrute de vacaciones, permisos o licencias o se cause baja por enfermedad.

4.      Plazo prescriptivo

Ante el silencio de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobada como texto refundido por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, debe aplicarse el plazo de cuatro años contemplado en el artículo 25 de la LGP pues es la regla general de los créditos frente a las Administraciones.

Es el que aplican todas las normas autonómicas en materia de Hacienda y Finanzas con la excepción de Galicia y Murcia, cuyas leyes de 1999, luego anteriores a la vigente LGP, no se han reformado.

VI. Parte dispositiva^[11]

Como consecuencia de los razonamientos desenvueltos, favorables a la estimación parcial de la demanda, la Sala Tercera del Tribunal Supremo acuerda lo siguiente:

A) Estimar el recurso del Ayuntamiento contra la sentencia del TSJ de Galicia, que se casa y anula^[12].

B) Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Policía contra la sentencia del Juzgado, que se revoca.

C) Declarar el derecho del demandante a percibir la retribución por días festivos y nocturnidad durante los períodos de vacaciones, situaciones de incapacidad temporal, días de libre disposición y demás permisos retribuidos. Estimar también su derecho a percibir las horas extraordinarias o de exceso de jornada tomando en cuenta esas partidas.

D) Extender los efectos retroactivos de este criterio a los cuatro años inmediatamente anteriores a la fecha de su solicitud inicial.

VII. Pasajes decisivos

El Fundamento de Derecho Cuarto es el que condensa la doctrina sentada, en los siguientes términos:

1º.- Cuando el funcionario presta servicios en régimen de turnos en los que se incluyen turnos de noche y festivos, si esos servicios se prestan dentro del horario de la jornada ordinaria de trabajo, el funcionario tiene derecho a su retribución en periodos de vacaciones anuales, incapacidad temporal, permisos por asuntos propios y demás permisos retribuidos.

2º En el ámbito de la función pública local el plazo de prescripción del derecho a reclamar cantidades adeudadas por los anteriores conceptos es el de cuatro años previsto en el artículo 25 de la LGP.

VIII. Comentario

La forma de abordar la cuestión suscitada merece contraste con la acogida por la jurisdicción social, que seguidamente recordamos.

1.   La doctrina del TJUE sobre remuneración vacacional

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.

2.  Los complementos ocasionales^[13]

Si de la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos «ocasionales», es claro que aquellos que aun estando en la «zona de duda», sin embargo resultan habituales en la empresa, en tanto que se corresponden con una actividad ordinaria en ella. Como consecuencia de ello han de figurar en el Convenio Colectivo como pluses computables en la paga de vacaciones. Pero de todas formas el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que cada trabajador individualizado solamente tiene derecho a que se le compute su «promedio» en vacaciones respecto de tal plus si lo ha percibido con cierta habitualidad –no cuando ha sido meramente ocasional su devengo–, porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución «ordinaria» –término contrapuesto a «ocasional» o «esporádica»–. Y es aquí precisamente donde juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad, y que a falta de regulación colectiva ha de situarse en el percibo del plus en la mayoría de mensualidades del año de cuyo disfrute vacacional se trate”

3.  Objetivación del cálculo^[14]

La jurisprudencia social viene sosteniendo que no puede reconocerse un derecho automático al cómputo de un determinado complemento en favor de   todo trabajador que en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, “sino que tan sólo tiene derecho a percibir su «promedio» quienes hubiesen sido retribuidos habitualmente con él, lo que –a falta de especificación convencional– hemos de entender que sólo tiene lugar cuando se hubiese percibido en seis o más meses de entre los once anteriores”

Se descarta, así, que pueda incluirse en la retribución de vacaciones el promedio de todos los complementos que pudiere haber percibido el trabajador de forma aislada y puramente episódica en un momento determinado de la anualidad. Tan solo debe computarse el promedio de aquellos que se han devengado al menos durante seis meses en los once anteriores, en tanto que ese periodo referencial marca la línea divisoria entre lo que puede calificarse razonablemente como habitual en contraposición a lo ocasional.

Sentado lo anterior, teniendo en cuenta que, en principio la retribución por vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador, y que “cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico” (STJUE Williams y otros –C 2011/588-), queda por determinar en cada caso si los complementos o pluses controvertidos en cada caso retribuyen un trabajo realmente extraordinario que hace que haya de excluirse de la retribución por vacaciones.

4.   El ejemplo de las comisiones

Se trata de un modo de retribución común que, como el salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el Convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional, puesto que esa es la mejor forma de cumplir con el mandato expreso del  art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT ("remuneración normal o media"), que es la disposición directamente aplicable al caso, en la "interpretación conforme" con el Derecho de la Unión (la Directiva 2003/88  que, no lo olvidemos, según su art. 1.1, tiene como objetivo el establecimiento de "disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo"), tal como ha sido entendida reiteradamente por el TJUE (casos Lock, Bollacke o Greenfield, y los que en ellos se citan).

Eso comporta la ilegalidad del convenio colectivo que deja fuera de la remuneración vacacional un concepto retributivo habitual, como el de las comisiones así como, con mayor razón, cuando se opone a ese resultado el tenor de lo pactado de forma individual^[15].

IX. Apunte final

A) En el ámbito laboral el problema último reside en identificar los criterios de aplicación para discernir hasta qué punto estamos ante la percepción ordinaria y habitual de un determinado complemento, que por este motivo deba considerarse como integrante de la retribución media del trabajador que se corresponda con el "salario real" que debe abonarse en vacaciones. De la retribución vacacional solamente han de excluirse los complementos "ocasionales". Aquellos que estén en la "zona de duda", si se corresponden con una actividad ordinaria, han de figurar como pluses computables en la paga de vacaciones; a su vez, el derecho a su cómputo no puede por ello atribuirse a todos los trabajadores, sino que para cada integrante de su plantilla solo se devengará si lo ha percibido con cierta habitualidad (no cuando ha sido meramente ocasional su devengo), porque sólo en tal supuesto se trataría de una retribución "ordinaria" (término contrapuesto a "ocasional" o "esporádica")^[16].

B) El enfoque que el orden contencioso ha asumido no es del todo concordante con el laboral. Ha identificado el carácter ordinario de una retribución con lo que acaece dentro de la jornada habitual. Pero si fuera de esos parámetros se reitera una circunstancia, en la realidad se habría transformado en ordinaria.

C) A tenor de la doctrina eurounitaria, si un complemento se percibe por actividad que se realiza de modo habitual, constituye una retribución ordinaria y, en consecuencia, ha de incluirse en el cálculo de la retribución de las vacaciones; únicamente si estamos ante complemento devengado por actividad que se realiza de manera puntual, se califica como retribución extraordinaria y no ha de tomarse en cuenta para fijar el importe de la retribución de las vacaciones.

Por ejemplo, si una persona ha percibido complemento de turnicidad en seis o más meses de los once precedentes carece de sentido el debate acerca de la ocasionalidad o incompatibilidad. Por tanto, la exclusión absoluta, no es compatible con esa conclusión.

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Referencias:

1. ^ Presta sus servicios en régimen de turnos, esto es, 6 días de trabajo seguidos y 4 días de descanso; desarrolla actividad en turnos de mañana, tarde o en horario nocturno, así como en días festivos.
2. ^ Por razones procesales, queda al margen del debate su reclamación referida a horas extraordinarias.
3. ^ STSJ-CONT Galicia 143/2023 de 27 febrero (rec. 431/2022). Ponente, Sra. Sánchez Romero. ECLI:ES:TSJGAL:2021:1059.
4. ^ Invoca doctrina de STS-CONT 1 octubre 2020 (rec. 7908/2018) conforme a la cual no estamos ante una gratificación porque el "plus de nocturnidad" por el trabajo realizado por la noche forma parte de su jornada de trabajo habitual. Así es, la prestación de servicios se produce alternando un turno continuado de 24H con tres días de descanso. De modo que la nocturnidad forma parte de prestación del servicio en su jornada normal, no es un servicio extraordinario, ajeno a esa jornada habitual, que deba ser gratificado. Otro tanto sucede con el "plus de festividad", pues forma parte de su jornada ordinaria realizar un mínimo de 48 horas en día festivo, es decir, 2 de las 7 u 8 jornadas al mes, ha de ser en festivo. En consecuencia, cuando se realiza la jornada en día festivo no se trata de un servicio extraordinario al margen de su jornada normal, sino que forma parte de la habitual y ordinaria prestación de servicios mensual.
5. ^ Cita las SSTUE 15 septiembre 2011 (C-155/10) y 22 mayo 2014 (C-539/12).
6. ^ Artículo 23 del Decreto Legislativo 1/1999 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia
7. ^ Auto de 29 de junio de 2023 (rec. 3136/2023), Ponente, Sr. Fonseca-Herrero Raimundo. ECLI:ES:TS:202:9286A.
8. ^ La resolución comentada sigue el criterio de la precedente STS-CONT 1192/2024 de 4 julio (rec. 9062/2022), Ponente, Sr. Requero Ibáñez, ECLI:ES:TS:2024:3843.
9. ^ Queda al margen el debate sobre el modo de remunerar esas circunstancias; al respecto, STS-CONT 784/2024, de 9 de mayo (rec. 830/2022).
10. ^ En sentido parecido SSTS-CONT 1677/2019, de 4 diciembre (rec. 101/2019); 1054/2020, de 21 julio y 771/2022, de 16 junio (rec. 2616/2019 y 420/2020).
11. ^ Se omite aquí el apartado referido a las costas procesales.
12. ^ La sentencia impugnada es acertada en lo que se refiere a la primera cuestión de interés casacional -no así en la segunda-, pero la STS comentada opta por casarla y anularla para resolver con mayor claridad y seguridad el litigio y las pretensiones en él ejercitadas. Por tanto, se casa y anula la sentencia impugnada dictada en apelación y, ya como tribunal de apelación, estima el recurso del funcionario.
13. ^ Por todas, SSTS-SOC SSTS 223/2018 y 532/2018.
14. ^ Doctrina reiterada en numerosas ocasiones por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo; por todas, STS 979/2022 de 20 diciembre (rec. 27/2021).
15. ^ Por todas, STS-SOC 1183/2023 de 19 diciembre (rec. 2568/2021).
16. ^ Es aquí precisamente donde juega un papel decisivo la negociación colectiva, que bien pudiera determinar la línea divisoria entre la ocasionalidad y la habitualidad. La doctrina ha aquilatado ya cuándo una remuneración debe considerarse habitual a efectos vacacionales (si se percibe durante seis o más meses de los once precedentes a la vacación), así como indicado la forma de averiguar su cuantía si la misma ha sido variable (promediando la percibida durante el número de meses en que se ha cobrado).