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I. Introducción
Las páginas que siguen a continuación tienen por objeto comentar los Antecedentes de Hecho, los Fundamentos de Derecho y el Fallo de la SAN-SOC núm. 102/2024, de 12 de septiembre (ECLI:ES:AN:2024:4446), que resuelve demanda de conflicto colectivo interpuesta por los sindicatos CC.OO., CSIF y UGT frente a las empresas RACE Asistencia SA, Asegurance SA, Unión de Automóviles Clubs SA y Grupo Empresarial RACE SL. La demanda insta que se declare contraria a Derecho la instrucción interna emitida el 29 de noviembre de 2023 por las empresas demandadas en lo relativo al disfrute del permiso del artículo 37.3.b) del ET, que comenzará el primer día laborable para la persona trabajadora a partir del suceso que ocasiona el permiso, y durará mientras continúe existiendo su causa, hasta el periodo máximo de cinco días naturales consecutivos.
II. Identificación de la resolución judicial comentada
Tipo de resolución judicial: sentencia.
Órgano judicial: Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.
Número de resolución judicial y fecha: sentencia núm. 102/2024, de 12 de septiembre.
Tipo y número de procedimiento: procedimiento de conflicto colectivo núm. 167/2024.
ECLI:ES:AN:2024:4446.
Fuente: CENDOJ.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Piñonosa Ros.
Votos Particulares: carece.
III. Problema suscitado. Hechos y antecedentes
El artículo 37.3.b) del ET reconoce a la persona trabajadora el derecho a un permiso retribuido de 5 días por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que requiera reposo domiciliario de cualquiera de los sujetos causantes siguientes: 1) cónyuge, 2) pareja de hecho, 3) parientes hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, 4) familiar consanguíneo de la pareja de hecho y 5) persona distinta de las anteriores que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y requiera el cuidado efectivo de esta. Las personas trabajadoras afectadas por el conflicto colectivo se rigen por el Convenio Colectivo del Grupo de Empresas de Servicios del Real Automóvil Club de España (Código de convenio núm. 90017523012009), cuyo Anexo III hace referencia al permiso retribuido del artículo 37.3.b) del ET, sin establecer mención alguna a la fecha de inicio de su disfrute.
La cuestión de fondo consiste en determinar si la instrucción de obligado cumplimiento adoptada por las empresas demandas el 29 de noviembre de 2023 es ajustada a Derecho al determinar que el permiso del artículo 37.3.b) del ET: 1) se inicia el primer día laborable a partir del hecho causante, y 2) durará mientras persista la causa que lo justifica hasta un máximo de 5 días naturales consecutivos. Finalmente, tras acordar las partes en conciliación judicial que los 5 días del permiso serán laborables y no naturales, la cuestión de fondo queda circunscrita únicamente a dilucidar si la fecha de inicio del permiso queda fijada el primer día laborable a partir del hecho causante o, por el contrario, ante el silencio del convenio colectivo aplicable, la persona trabajadora puede fijarla cualquier otro día laborable mientras persista el hecho causante.
En orden a la resolución de la cuestión de fondo planteada destaca el iter cronológico señalado a continuación:
El 29 de noviembre de 2023, las empresas demandadas emiten una instrucción interna de obligado cumplimiento sobre ajuste del régimen convencional de permisos con motivo de la modificación operada en esta materia por el Real Decreto-ley 5/2023. A efectos de la resolución de la cuestión de fondo planteada, interesa el siguiente tenor literal de la referida instrucción: A. Permiso por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica que precise reposo domiciliario: (...) A.IV. 2.- El permiso comenzará el primer día laborable para la persona trabajadora a partir del suceso que ocasiona el permiso, y durará mientras continúe existiendo su causa, hasta el periodo máximo de cinco días naturales consecutivos. B. Permiso por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos urgentes en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la presencia inmediata: (...) B.IV. 2.- El permiso comenzará el primer día laborable para la persona trabajadora a partir del suceso que ocasiona el permiso, y durará mientras continúe existiendo su causa, hasta el periodo máximo de las horas de ausencia anuales equivalentes a cuatro días de la jornada ordinaria diaria del trabajador.
El 23 de abril de 2024 se celebra el acto de mediación en el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), que concluye sin acuerdo.
El 17 de mayo de 2024, la Federación Estatal de Servicios de Comisión Obreras (CC.OO.), la Central Sindical Independiente de Funcionarios (CSIF) y la Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores (UGT) interponen demanda de conflicto colectivo frente a las empresas RACE Asistencia SA, Asegurance SA, Unión de Automóviles Clubs SA y Grupo Empresarial RACE SL, en la que se insta que se dicte sentencia por la que:
1: Se declare contraria a derecho la normativa emitida el 29 de noviembre de 2023 en lo relativo a la concreción del disfrute del permiso del art. 37.3.b) del ET en días naturales con inicio obligatorio desde el día del hecho causante y respecto de la exigencia de justificación mediante certificados médicos que incluya el concreto origen del hecho causante y la duración del mismo como requisito de acceso a los permisos previstos en el art. 37.3.b) y 37.9 del ET.
2. Se declare el derecho del personal a disfrutar los permisos del art. 37.3.b) del ET en días laborables y sin que el inicio de los mismos se encuentre determinado por el inicio del hecho causante.
3. Se declare la ilegalidad de la imposición de la justificación de la causa en base al concepto de enfermedad grave recogido en el anexo del Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio.
El 22 de mayo de 2024 se dicta Decreto por el que la demanda es admitida a trámite, así como Auto que resuelve sobre la prueba interesada.
El 10 de septiembre de 2024 se celebra el intento de conciliación judicial, que finaliza con acuerdo parcial en los siguientes términos: Ambas partes se someten en cuanto a la consideración de los días como laborables o naturales a la resolución del recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 25.1.2024 (procedimiento 275/23) y hasta que no se resuelva dicho recurso las empresas aplicarán el criterio de que los días serán laborables. La empresa suprime la referencia al Real Decreto 11/48 de 29 de julio de 2011 para la justificación del permiso del 37.3.b y 37.9 del ET. A continuación se celebró el acto del juicio oral, siendo la única cuestión controvertida la relativa a la fecha de inicio de disfrute del permiso del artículo 37.3.b) del ET. En el acto de conciliación judicial, las partes acordaron que la duración del permiso no quedaría en días naturales, tal y como indica la instrucción impugnada, sino en días laborables, tal y como indica la SAN-SOC núm. 101/2024, de 24 de julio (procedimiento núm. 157/2024. ECLI:ES:AN:2024:4220).
El 10 de septiembre de 2024, la Sala de lo Social de la AN dicta la sentencia núm. 102/2024, que ahora se comenta, resolviendo la demanda de conflicto colectivo presentada el 17 de mayo de 2024 por los sindicatos CC.OO., CSIF y UGT.
IV. Posiciones de las partes
1. La parte demandante (sindicatos)
Los sindicatos demandantes (CC.OO., CSIF y UGT) sostienen que las empresas demandadas realizan una interpretación restrictiva e injustificada de los permisos del artículo 37.3.b) el ET tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023. Se alega que las empresas exigen que los permisos comiencen a disfrutarse desde la fecha misma del hecho causante (o día laborable siguiente, caso de que no lo fuera), sin que el ET ni la Directiva 2019/1158 recojan tal exigencia. Los sindicatos concluyen que el criterio establecido por la instrucción de 29 de noviembre de 2023 para fijar el dies a quo del permiso es contrario a su finalidad, que es cuidar del sujeto causante.
2. La parte demandada (empresas)
Las empresas demandadas se oponen a la demanda, señalando que la decisión sobre la forma de disfrute de los permisos del artículo 37.3.b) del ET no puede quedar al arbitrio del trabajador, sino que entra dentro del ámbito de organización del propio empresario; añaden que de no ser así podría generarse una situación discriminatoria en relación a los trabajadores que no disponen de apoyo familiar para prestar las labores de cuidado pues estos, necesariamente, deberían siempre disfrutar del permiso desde la fecha del hecho causante.
V. Normativa aplicable al caso
La SAN-SOC núm. 102/2024, de 12 de septiembre, fundamenta el Fallo en la normativa y jurisprudencia señaladas a continuación:
Normativa aplicada al caso:
Jurisprudencia aplicable al caso:
La Sala de lo Social de la AN fundamenta su argumentación en numerosas sentencias de la Sala de lo Social del TS, que son las siguientes:
VI. Doctrina básica
La SAN-SOC núm. 102/2024, de 12 de septiembre, inicia su argumentación con dos ideas: 1) el modo en el que ha de realizarse el cómputo y ha de fijarse la fecha de inicio del permiso del artículo 37.3.b) del ET ha sido siempre cuestión polémica; y 2) el permiso del artículo 37.3.b) del ET tienen sentido cuando sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija cierta inmediatez entre la causa y el disfrute.
La AN declara que el inicio del cómputo del permiso en cuestión no tiene por qué coincidir con la fecha del hecho causante pues la finalidad del permiso y la realidad del tiempo en el que la norma debe ser aplicada permiten que sean los/as trabajadores/as afectados/as quienes determinen la fecha de inicio en función de sus posibilidades de conciliación y mientras el hecho causante permanezca. Así, las características y finalidad del permiso requieren una disponibilidad de ajuste dentro del periodo en el que tenga lugar tal hecho causante. En definitiva, la Sala dictamina que, a falta de previsión en convenio colectivo, la persona trabajadora es quien ha de fijar el dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET: 1) en función de sus posibilidades de conciliación, 2) un día que sea laborable, 3) a partir de la fecha del hecho causante; y 4) mientras persista el hecho causante.
VII. Parte dispositiva
La Sala de lo Social de la AN falla en los términos siguientes:
VIII. Comentario
La actual redacción del artículo 37.3.b) del ET procede de la reforma operada por el artículo 127.Tres del Real Decreto-ley 5/2023, que transpone al ordenamiento jurídico interno español el permiso de cuidadores previsto en el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019. Por tanto, el precepto estatutario ha de aplicarse teniendo en cuenta la primacía del Derecho de la Unión Europea, ajustándose al contenido de la referida Directiva. Tomando esta idea como punto de partida, la SAN-SOC núm. 102/2024 invita a reflexionar, entre otros, sobre dos aspectos:
1. La finalidad del permiso del artículo 37.3.b) del ET
La SAN-SOC núm. 102/2024 señala que la finalidad del permiso del artículo 37.3.b) del ET es la prestación de cuidados por parte de la persona trabajadora a su cónyuge, pareja de hecho o pariente hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, incluido el familiar consanguíneo de la pareja de hecho, así como a cualquier otra persona distinta de las anteriores que viva en el mismo domicilio. Cualquiera de las personas señaladas (sujetos causantes) han de necesitar cuidados porque: 1) padece una enfermedad grave, 2) ha sufrido un grave accidente; 3) está hospitalizada o) se ha sometido a una intervención quirúrgica sin hospitalización que requiere reposo domiciliario. Por tanto, la persona que trabaja por cuenta ajena se ausenta del trabajo para cuidar, convirtiéndose en cuidador/a durante su ausencia laboral; dicho de otro modo: la persona trabajadora no puede disfrutar del permiso del artículo 37.3.b) del ET si no es para cuidar a cualquiera de las personas indicadas (sujeto causante) y por alguno de los motivos señalados (hecho causante). La finalidad del permiso del artículo 37.3.b) del ET se corresponde con las definiciones que la Directiva (UE) 2019/1158 recoge de “permiso para cuidadores” [artículo 3.1.c)] y de “cuidador” [artículo 3.1.d)].
2. El dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET
2.1 Introducción
En el caso ahora examinado, los sindicatos (CC.OO., CSIF y UGT) interponen demanda de conflicto colectivo para impugnar la instrucción interna de obligado cumplimiento que las empresas demandadas adoptan el 29 de noviembre de 2023 sobre permiso por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario. El petitum de la demanda se centra en dos aspectos:
Una consideración previa sobre el segundo aspecto: inicialmente, una de las dos pretensiones de la demanda era declarar contraria a Derecho la instrucción interna en lo relativo a la consideración de los 5 días de permiso como naturales. No obstante, en el acto de conciliación judicial las partes acuerdan asumir el criterio adoptado por la SAN-SOC núm. 9/2024, de 25 de enero (procedimiento núm. 275/2023. ECLI:ES:AN:2024:54) hasta que el TS resuelva el recurso de casación interpuesto frente a la misma. La SAN-SOC núm. 9/2024 declara que los días de permiso han de ser laborables y no naturales, dando así cumplimiento al artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/1158, que exige a los Estados miembros garantizar un permiso para cuidadores de 5 días, que han de ser laborables. No obstante, más allá de computar la duración del permiso en días laborables, conviene llamar la atención sobre dos cuestiones que plantea la instrucción interna impugnada referidas a la duración del permiso, que no llegan a plantearse en la demanda y a las que no da respuesta la norma comunitaria, el artículo 37.3.b) del ET ni el convenio colectivo aplicable; son las siguientes:
2.2 El dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET debe ser laborable, pero ¿necesariamente el primer día laborable que sigue al hecho causante o puede ser otro ulterior?
La SAN-SOC núm. 102/2024 declara contraria a Derecho la instrucción interna de las empresas, de 29 de noviembre de 2023, en lo relativo al dies a quo (fecha de inicio) del permiso del artículo 37.3.b) del ET, señalando que, a falta de previsión en convenio colectivo, no tiene por qué coincidir con el día del hecho causante (si este es laborable) o con el primer día laborable siguiente al del hecho causante (si este no es laborable). Conviene subrayar que la doctrina de la Sala de lo Social de la AN no se agota ahí, y añade que corresponde a la persona trabajadora fijar el día de inicio del permiso en función de sus posibilidades de conciliación y mientras el hecho causante permanezca.
La cuestión pasa por determinar si la doctrina que recoge la SAN-SOC núm. 102/2024 respeta las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia elaborada sobre el dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET. Vaya por delante que la Directiva (UE) 2019/1158 no recoge previsión sobre el dies a quo del permiso para cuidadores, centrándose principalmente en fijar su duración desde un punto de vista cuantitativo (5 días) y cualitativo (días laborables), y dentro de un marco temporal de referencia anual (5 días laborables al año por persona trabajadora).
La instrucción interna de 29 de noviembre de 2023, que ahora se impugna, fija el dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET el primer día laborable para la persona trabajadora a partir del suceso que ocasiona el permiso. No parece que tal previsión resulte contraria a las normas del ordenamiento jurídico ni de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS sobre el dies a quo de los permisos retribuidos, incluido el del artículo 37.3.b) del ET. El TS declara que[1]: 1) si el día en que se produce el hecho causante es laborable, no hay duda de que ese es el día inicial del permiso: el dies a quo del permiso es el del hecho causante; y 2) si el día en que se produce el hecho causante no es laborable (festivo o día establecido como no laborable en el calendario laboral), es claro que el permiso no se inicia hasta el primer día laborable que le siga: el dies a quo del permiso es el primer día laborable siguiente al hecho causante. Nótese que el TS no señala que el permiso se inicia cualquier día laborable a partir del hecho causante, sino el primer día laborable inmediatamente posterior al hecho causante. Por tanto, la doctrina del TS lleva a pensar que el dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET no cabe demorarlo más allá del primer día laborable siguiente al hecho causante; dicho de otro modo: no cabría fijarlo, como hace la SAN-SOC núm. 102/2024, cualquier día laborable posterior al hecho causante mientras este persista.
Llegados a este punto, cabe cuestionar si la SAN-SOC núm. 102/2024 contraviene realmente la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS que fija el dies a quo del permiso el primer día laborable siguiente al hecho causante. En realidad, tanto la doctrina de la AN como la jurisprudencia del TS coinciden en dos puntos: 1) el dies a quo del permiso ha de ser laborable y 2) el dies a quo del permiso ha de fijarse a partir del hecho causante, no antes. No obstante, la diferencia reside en cuál haya de ser el día laborable de inicio del permiso. Así, mientras el TS dictamina que ha de ser el primero que siga al hecho causante, la AN señala que no tiene que ser necesariamente el primero que sigue al hecho causante, sino cualquier otro ulterior en el que persista el hecho causante. En definitiva, mientras el TS aboga por que el dies a quo del permiso sea lo más próximo al día del hecho causante, la AN no exige tal grado de inmediatez.
En cualquier caso, conviene no pasar por alto un aspecto y es que la cuestión relativa a cuál haya de ser el dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET no se ha planteado ante el TS y ante la AN en términos idénticos. Por una parte, la cuestión que reiteradamente ha venido resolviendo el TS ha consistido en determinar si el dies a quo del permiso ha de ser siempre el del hecho causante, aun cuando no sea laborable, o el primer día laborable que sigue al del hecho causante, caso de que este no lo fuera. Por su parte, la cuestión que resuelve la SAN-SOC núm. 102/2024, aun yendo también referida al dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET, se plantea en términos bien distintos, y consiste en dilucidar si, partiendo de que el dies a quo debe ser laborable, ha de corresponder necesariamente con el primero que sigue al hecho causante o puede ser otro ulterior en el que persista el hecho causante. En definitiva, resulta muy relevante examinar los términos en los que la cuestión de fondo se plantea en cada conflicto jurídico, no pudiendo pasar por alto la congruencia exigida entre lo pedido y lo resuelto por la sentencia. Por ello, no parece baladí examinar si la doctrina de la SAN-SOC núm. 102/2024 es o no realmente contraria al criterio adoptado por el TS, y es que la cuestión sobre el dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET no se planteó ante la AN en términos idénticos a como se ha venido planteando ante el TS.
2.3 ¿La persona trabajadora tiene derecho a fijar el dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET?
La SAN-SOC núm. 102/2024 afirma que la persona trabajadora es quien ha de fijar el dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET en función de sus posibilidades de conciliación, y siempre que sea un día: 1) laborable, 2) a partir del hecho causante (no antes), y 3) en el que persista el hecho causante. En realidad, todo apunta a que la Sala está reconociendo a la persona trabajadora el derecho a determinar el dies a quo del permiso, observando para ello los tres parámetros indicados. La persona trabajadora tiene derecho a un permiso retribuido de cinco días (laborables) cuando acontece el hecho causante del artículo 37.3.b) del ET, pero ¿tiene también derecho a elegir cuándo comienza a disfrutarlo? En definitiva, se trata de aclarar si la persona trabajadora tiene o no derecho a concretar el dies a quo del permiso del artículo 37.3.b) del ET.
Resulta comprensible que la persona trabajadora prefiera comenzar a disfrutar del permiso un día laborable que no sea el inmediatamente posterior al hecho causante, sino otro más adelante. Piénsese, por ejemplo, en el caso de varias personas que se turnan para cuidar en días distintos a un familiar que permanece hospitalizado durante un largo periodo de tiempo, y resulta que la persona trabajadora no se encarga del cuidado hasta pasados unos días de la fecha del ingreso hospitalario. Ciertamente, el permiso no puede iniciarse si todavía no se va a cuidar del familiar porque no se estaría cumpliendo con la finalidad que le es propia. No obstante, habría que examinar si la decisión de la persona trabajadora al fijar el dies a quo del permiso puede quedar condicionada (limitada) por las necesidades organizativas de la empresa; dicho de otro modo: si el dies a quo del permiso tendría que ser acordado entre empresa y persona trabajadora. En este sentido, habría que diferenciar entre el reconocimiento del derecho al permiso por hospitalización de familiar o conviviente, que procede en todo caso, y su posterior concreción o disfrute. Nótese que los términos de ejercicio (disfrute) de algunos derechos laborales de conciliación, como los del artículo 34.8 del ET, no son decisión unilateral (derecho) de la persona que trabaja por cuenta ajena, sino que han de ser negociados y acordados. Por otra parte, el artículo 37.7 del ET reconoce a la persona trabajadora el derecho a la concreción horaria y determinación de los derechos laborales de conciliación previstos en los apartados 4, 5 y 6, pero nada dice al respecto sobre los permisos del apartado 3.
La cuestión última pasa por determinar cuál haya de ser el instrumento habilitado para concretar el disfrute del permiso del artículo 37.3.b) del ET, incluyendo el dies a quo, que ha de ser laborable y fijarse a partir del hecho causante, no antes. Todo apunta a que el convenio colectivo es el instrumento idóneo para ello. No obstante, el problema se plantea cuando, como sucede en el caso ahora examinado, el convenio colectivo no recoge previsión al respecto. Esto lleva a plantear si el dies a quo del permiso puede fijarse: 1) a través de una instrucción interna de obligado cumplimiento adoptada unilateralmente por la empresa, tal y como ha sucedido en el caso ahora examinado; 2) por la propia persona trabajadora en función de sus necesidades de conciliación, tal y como declara la SAN-SOC 102/2024; 3) en virtud de acuerdo individual suscrito entre ambas partes o 4) en virtud de un acuerdo colectivo suscrito entre la empresa y la representación legal de los trabajadores (RLT).
Tal vez haya que analizar también si la instrucción interna adoptada por las empresas demandadas el 29 de noviembre de 2023, sobre el disfrute del permiso del artículo 37.3.b) del ET, comporta una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT), en cuyo caso tendría que haberse seguido el cauce del artículo 41 del ET, o si realmente responde a la necesidad de adecuar el permiso tanto a la nueva redacción del artículo 37.3.b) del ET dada por el Real Decreto-ley 5/2023 como a la jurisprudencia del TS sobre el dies a quo. Dos consideraciones al respecto:
IX. Apunte final. La doctrina de la Sala de lo Social de la AN sobre el permiso del artículo 37.3.b) del ET tras la reforma operada por el Real Decreto-ley 5/2023
Merece la pena destacar, a modo de apunte final, que la Sala de lo Social de la AN ha dictado en el año 2024 cinco sentencias significativas sobre duración y disfrute del permiso retribuido del artículo 37.3.b) del ET, en la redacción dada por el artículo 127.Tres del Real Decreto-ley 5/2023; son las siguientes:
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