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Visto el fallo de la sentencia de fecha 23 de febrero de 2011 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, recaída en el procedimiento n.º 101/2010 seguido por la demanda de Grupo Laboral Participativo Independiente de Repsol Butano (GLP-I-R-B), contra Repsol Butano, S. A., Comisión Negociadora del Convenio Colectivo Repsol Butano, S. A., Federación de industrias, textil, piel, químicas y afines de CC.OO. (FITEQA-CC.OO.), Federación de Industrias Afines de la Unión General de Trabajadores (FIA-UGT) y Ministerio Fiscal sobre impugnación de Convenio Colectivo

Y teniendo en consideración los siguientes:

Antecedentes de hecho

Primero.–En el «Boletín Oficial del Estado» de 14 de mayo de 2010, se publicó la resolución de la Dirección General de Trabajo, de 30 de abril de 2010, en la que se ordenaba inscribir en el Registro Oficial de Convenios Colectivos y publicar en el «Boletín Oficial del Estado» el XXIII Convenio Colectivo de Repsol Butano, S.A.

Fundamentos de derecho

Primero.–De conformidad con lo establecido en el artículo 164.3 del Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, cuando la sentencia sea anulatoria en todo o en parte del Convenio Colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado.

Esta Dirección General de Trabajo resuelve:

Primero.–Ordenar la inscripción de la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23 de febrero de 2011 recaída en el procedimiento n.º 101/2010, relativa al XXIII Convenio Colectivo de Repsol Butano, S.A., en el correspondiente Registro de Convenios y acuerdos colectivos de trabajo con funcionamiento a través de medios electrónicos de este Centro Directivo.

Segundo.–Disponer su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Madrid, 8 de marzo de 2011.–El Director General de Trabajo, Raúl Riesco Roche.

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Número de procedimiento:	0000101/2010.
Tipo de procedimiento:	Demanda.
Índice de sentencia:
Contenido sentencia:
Demandante:	Grupo Laboral Participativo Independiente de Repsol Butano (G.L.P.–I.–R.B.)
Codemandante:
Demandado:	Repsol Butano
	Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de la empresa Repsol Butano, S. A.
	Federación de Industrias Textil, Piel, Químicas y Afines de Comisiones Obreras (FITEQA-CC.OO.).
	Federación de Industrias Afines de la Unión General de Trabajadores (FIA-UGT).
	Ministerio Fiscal.
Ponente llmo. Sr.:	Don Ricardo Bodas Martín.

SENTENCIA N.º: 0028/2011

Ilmo. Sr. Presidente: Don Ricardo Bodas Martín.

Ilmos. Sres. Magistrados: Don Enrique Félix de No Alonso-Misol y don Manuel Poves Rojas.

Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

En nombre del Rey

Ha dictado la siguiente

Sentencia

En el procedimiento 101/10 seguido por demanda de Grupo Laboral Participativo Independiente de Repsol Butano (G.L.P.–I.–R.B.), contra Repsol Butano, Comisión Negociadora del Convenio Colectivo Repsol Butano, S.A., Federación de Industrias Textil, Piel, Químicas y Afines de Comisiones Obreras (FITEQA-CC.OO.), Federación de Industrias Afines de la Unión General de Trabajadores (FIA-UGT), y Ministerio Fiscal sobre impugnación de Convenio Colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.

Antecedentes de hecho

Primero.–Según consta en autos, el día 2-7-2010 se presentó demanda por Grupo Laboral Participativo Independiente de Repsol Butano (G.L.P.–I.–R.B.) contra Repsol Butano, Comisión Negociadora del Convenio Colectivo Repsol Butano, S.A., Federación de Industrias Textil, Piel, Químicas y Afines de Comisiones Obreras (FITEQA-CC.OO.), Federación de Industrias Afines de la Unión General de Trabajadores (FIA-UGT) y Ministerio Fiscal sobre impugnación de Convenio Colectivo.

Segundo.–La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 22-2-2011 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otros de prueba.

Tercero.–Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Cuarto.–Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/95, de 27 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes:

Grupo Laboral Participativo Independiente de Repsol Butano (GLP desde aquí) ratificó su demanda de conflicto colectivo, en la que previo desistimiento de la pretensión subsidiaria de la demanda, pidió la nulidad del Convenio, por cuanto se había anulado la composición de la Comisión Negociadora de dicho Convenio mediante SAN de 22-02-2010, que fue confirmada por STS de 19-11-2010.

Repsol Butano, S. A., se opuso a la demanda, excepcionando, en primer término, litispendencia, por cuanto UGT había anunciado su intención de recurrir en amparo la sentencia del Tribunal Supremo.

No se opuso al desistimiento parcial de la demanda, promovido por GLP, pero defendió que la nulidad del Convenio sólo era predicable de su naturaleza estatutaria, pero no podía admitirse que perdiera su condición de Convenio extraestatutario.

La Federación de Industrias Afines de la Unión General de Trabajadores (UGT desde ahora) se opuso a la demanda, porque la sentencia de esta Sala de 22-02-2010 y la sentencia del TS de 19-11-2010 eran matemáticamente absurdas, ya que distorsionaban injustificadamente la representación proporcional exigida por los artículos 87 y 88 ET, siendo esta la razón por la que se propone recurrir en amparo dicha resolución.

La Federación de Industrias Textil, Piel, Químicas y Afines de Comisiones Obreras (CC.OO. desde aquí) se opuso a la demanda, aunque admitió que no cabe más opción que la nulidad del convenio, aun cuando ya no esté vigente, si bien subrayó que la nulidad sólo cabe admitirla de su naturaleza estatutaria, pero no como acuerdo extraestatutario.

Quinto.–De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 5 del RDL 2/95, de 27 de abril, se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:

El único punto fáctico, objeto de debate, fue si UGT había planteado no recurso de amparo frente a STS 19-11-2010, o si tenía intención de hacerlo.

Resultando y así se declaran, los siguientes

Hechos probados

Primero.–El 4 de junio de 2009 se constituyó la comisión negociadora del XXIII Convenio Colectivo de la Empresa Repsol Butano, S.A. La Mesa se compuso por ocho representantes de UGT y 4 de CC.OO.

Segundo.–En las últimas elecciones sindicales celebradas en la empresa han arrojado los siguientes resultados: UGT: 57 Delegados. CC.OO.: 28 Delegados. GLP-I-RB: 4 Delegados. C.T.I.: 1 Delegado. Otros: 1 Delegado. Total: 91 Delegados.

Tercero.–El anterior Convenio Colectivo fue denunciado y se encontraba publicado en el «B.O.E.» de 9-3-07.

Cuarto.–El 6-5-09 (antes de la constitución de la Comisión negociadora –que lo fue el 4-6-09)– el Grupo Laboral Participativo Independiente de Repsol Butano dirigió escrito a la Comisión Negociadora del XXIII Convenio y en su defecto a la Empresa, solicitando se les reconozca el derecho a formar parte, con un representante en la Comisión negociadora del citado Convenio. También dirigió escrito de idéntico tenor al director de Recursos Humanos de Repsol Butano, S.A., en esa misma fecha.

Quinto.–El 5-11-09 presentó la parte actora escrito ante la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de Repsol Butano, S.A., si bien dicho escrito aparece como redactado con fecha 6-11-09, a fin de que se reconociera al Sindicato actor tener un representante en la Comisión Negociadora del XXIII Convenio Colectivo, citando al (GLP-I-RB) Grupo Laboral Participativo Independiente de Repsol Butano) a la reunión constitutiva de la Mesa (si no se hubiera constituido) o, en su defecto a todas las reuniones que en adelante celebrara, con un representante por ese sindicato. Con esa misma fecha y con escrito de similar tenor también se dirigió a la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Marco del Grupo Repsol.

Sexto.–El 22-12-09 se alcanzó un preacuerdo en la negociación del Convenio Colectivo XXIII de Repsol Butano, S.A., con ocho miembros de UGT y cuatro de CC.OO. No se admitió a la Mesa negociadora el representante pretendido por el sindicato actor. Octavo: Se agotó ante el SIMA el 18-12-09 (antes, por tanto de la firma del preacuerdo) el intento conciliatorio preceptivo.

Séptimo.–El 18-01-2010 GLP interpuso demanda, que correspondió a esta Sala, en la que suplicó se declare el derecho a la nulidad de la actual composición de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de la empresa Repsol Butano, S.A., el derecho del sindicato Grupo Laboral Participativo Independiente de Repsol Butano (G.L.P.–I.R.B.) a tener un representante en la citada Comisión Negociadora, y a que la constitución de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de la empresa Repsol Butano, S.A., debe ser la siguiente: UGT: 7 representantes; CC.OO.: 4 representantes y GLP-I-RB: 1 representantes.

El 22 de febrero de 2010, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Fallo: «Que en el conflicto colectivo instado por el Grupo Laboral Participativo Independiente de Repsol Butano (G.L.P.I.R.B.), contra Repsol Butano, Comisión Negociadora del Convenio Colectivo Repsol Butano S.A., Federación de Industrias Textil, Piel, Químicas y Afines de CC.OO. (FITEQA-CC.OO.) y Federación de Industrias Afines de UGT (FIA-UGT) que se tramita en esta Sala con el n.º 5/2010, debemos estimar y estimamos la demanda y en su virtud debemos declarar y declaramos: 1.–La nulidad de la actual composición de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de la empresa «Repsol Butano, S.A.». 2.–El derecho del sindicato Grupo Laboral Participativo Independiente de Repsol Butano (G.L.P.–I.R.B.) a tener un representante en la citada Comisión Negociadora. 3.–Que la constitución de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de empresas «Repsol Butano, S.A., debe ser la siguiente: UGT: 7 representantes. CC.OO.: 4 representantes. GLP-I-RP: 1 representantes. Condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración».

Dicha sentencia fue confirmada por STS 19-11-2010, en cuyo fallo se dijo lo siguiente: «Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la Federación de Industrias Afines de la Central Sindical Unión General de Trabajadores (FIA-UGT) y la Federación Estatal de Industrias del Textil-Piel, Químicas y Afines de la Central Sindical CC.OO., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional con fecha 22 de febrero de 2010, autos n.º 5/2010, en virtud de demanda formulada por Sindicato Grupo Laboral Participativo Independiente de Repsol Butano (G.L.P.–I-R.B.) frente a las empresas Repsol Butano, S. A., Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de la empresa Repsol Butano S.A., Federación de Industrias Textil, Piel, Químicas y Afines de Comisiones Obreras (FITEQA-CC.OO.) y Federación de Industrias Afines de la Unión General de Trabajadores (FIA-UGT) sobre Conflicto Colectivo».

Octavo.–El 14-05-2010 se publicó en el «B.O.E.» el XXIII Convenio de Repsol Butano, S. A., cuya vigencia se extiende hasta el 31-12-2010.

Noveno.–No consta acreditado que se haya interpuesto recurso de amparo frente a la STS 19-11-2010.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos de derecho

Primero.–De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8 y 2, m del Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril, compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Segundo.–En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral 2/1995, de 7 de abril, se hace constar que los anteriores hechos declarados probados se han obtenido de los medios de prueba siguientes:

Los hechos, declarados probados, no fueron controvertidos, reputándose conformes, a tenor con lo dispuesto en el art. 87, 1 del TRLPL, salvo el noveno, que lo fue difusamente, ya que UGT admitió que no había interpuesto recurso de amparo frente a la sentencia citada, aunque manifestó su intención de hacerlo, sin que la Sala pueda pronunciarse sobre dicha intencionalidad, en tanto que no se trata de un hecho.

Tercero.–Habiéndose alegado por Repsol Butano, S.A., excepción de litispendencia, basándose en la «intención» de UGT de interponer recurso de amparo frente a STS 19-11-2010, se impone la total desestimación de dicha excepción, tal y como defendió el Ministerio Fiscal, puesto que la sentencia antes dicha es firme, a tenor con lo dispuesto en el art. 245, 3 de la LOPJ, en relación con el 207, 2 LEC, ya que contra la misma solo cabe recurso de revisión u otros recursos extraordinarios, como podría ser el recurso de amparo, no habiéndose probado, ni intentado probar, que se haya interpuesto recurso alguno contra la sentencia reiterada.

Por consiguiente, como el requisito constitutivo para la estimación de la excepción de litispendencia es que penda recurso contra la sentencia reiterada, cuya parte dispositiva vincula a esta Sala, al tratarse de un antecedente lógico del presente proceso, habiéndose probado que los litigantes de ambos procesos son los mismos, como exige el art. 222, 4 LEC, no habiéndose probado dicho extremo, probándose, por el contrario, que dicha sentencia es firme, se impone la total desestimación de la excepción propuesta.

Cuarto.–Ya anticipamos más arriba, que la Sentencia de esta Sala de 22-02-2010 anuló la composición de la Comisión Negociadora del XXIII Convenio de la empresa demandada, confirmándose dicha sentencia por STS 19-11-2010, cuyas razones son las siguientes:

«Conforme a nuestra sentencia de 7-3-02 (rec. 1220/01) en la que se ampara la sentencia ahora recurrida, “la Audiencia Nacional, siguiendo al Tribunal Central de Trabajo” y en criterio corroborado por esta Sala, introdujo el sistema aritmético que respondía al de proporcionalidad con los resultados electorales obtenidos por cada sindicato en los puestos de representantes unitarios de los trabajadores … (siendo ejemplo de ello la sentencia de esta Sala de 18 de enero de 1993). Dicho sistema consiste en dividir el número de representantes de los trabajadores establecidos en la Empresa entre el número de puestos de la parte social en la Mesa de Negociación. El cociente sirve para otorgar los puestos en la Mesa Negociadora dividiendo por dicho cociente el número de representantes obtenidos por cada sindicato. Una vez establecidos estos resultados, si quedaran vacantes en el órgano de negociación se atiende a los llamados “restos”, dentro de los cuales pueden entrar incluso los Sindicatos que no alcanzan el mínimo preciso para la adjudicación directa.»

En el caso que nos ocupa, el número total de representantes elegidos en la empresa es de 91, cantidad que debe dividirse entre el número de miembros que corresponden al llamado «banco social» de la Comisión Negociadora, que es de 12. Se obtiene así un cociente de 7,583, dado que la división no es exacta. Aquí es donde surge el error de la parte recurrente al tratar de buscar la mayor aproximación a este valor de la magnitud que representa la relación entre la representatividad total de los diversos sindicatos en la empresa y la totalidad de los miembros de la Comisión Negociadora, tomando para ello como punto de partida el número de miembros que cada sindicato quiere colocar en la Comisión Negociadora en lugar de calcular el número de miembros que puede colocar directamente, en dicha Comisión teniendo en cuenta que para cada uno de ellos necesita tener 7,583 representantes. De este modo se comprueba que la sentencia recurrida adoptó el criterio adecuado de proporcionalidad, ya que al ser inexacta la división necesariamente sobrarán restos decimales, y entonces, o bien se desprecian los restos y quedan vacantes sin cubrir, o bien se toman en cuenta, pues también esos restos representan parte de la razón de proporcionalidad.

Según esto, en el caso examinado el sindicato FIA-UGT solamente tiene derecho a nombrar directamente 7 miembros de la Comisión Negociadora (al dividir 57 entre 7,583 se obtienen solamente 7 enteros, conservando un resto decimal de 0,516) FITEQA-CC.OO., únicamente podía designar de forma directa 3 miembros (28:7,583 da 3 enteros, conservando un resto decimal de 0,692) y el sindicato demandante no tiene derecho a nombrar directamente ningún miembro (4:7,583 da como resultado 0 enteros, pero conserva un resto de 0,527). De este modo la Comisión tendría 10 miembros designados de forma directa por los dos sindicatos mayoritarios, pero quedarían 2 vacantes, que necesariamente tiene que cubrirse tomando en cuenta esos restos. Ya se hizo así con CC.OO., que es el que tiene el resto mayor, adjudicándole un miembro más (4 en lugar de 3), pero no hay razón para otorgar el otro miembro a FIA-UGT puesto que su resto se acerca menos a la unidad que el que tiene GLPIRB, que es el sindicato al que debe adjudicársele. En otras palabras, agotadas las posibilidades de designación directa de miembros de acuerdo con la razón de representatividad de cada sindicato, ninguno de ellos cuenta ya con cuota suficiente para designar a uno de los dos que faltaban, y en tal situación, eran FITEQA-CC.OO. y GLPIRB los que disponían de mayor cuota decimal restante de representatividad para tal designación.

Dichos criterios, considerados matemáticamente irracionales por el representante de UGT, vinculan a esta Sala, en tanto que son antecedente lógico del objeto del presente procedimiento, en el que se pide la nulidad del XXIII Convenio de Repsol Butano, S.A., porque la Comisión Negociadora del mismo incumplió los mandatos imperativos de los arts. 87, 1, 88 y 89 ET, al excluir a GLP, pese a que dicho sindicato acreditó legitimidad inicial para participar en la citada Comisión Negociadora, correspondiéndole un miembro en la misma, en perjuicio de UGT, debiendo estimarse, por consiguiente, la pretensión principal de la demanda, declarando la nulidad del convenio, si bien dicha estimación solo puede ser parcial, anulándolo en tanto que convenio estatutario, ya que no se cumplieron todas las exigencias contempladas en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, pero no en su vertiente extraestatutaria.

Así lo ha sostenido la jurisprudencia, por todas, STS 1-03-2010, RJ 2010/1478, en la que se sostuvo lo siguiente:

«Conviene comenzar recordando, como lo hace, con cita de varias resoluciones anteriores, nuestra reciente sentencia de 3 de diciembre de 2009 (R. 84/08), que en nuestro ordenamiento se configura “un sistema de triple legitimación: la legitimación inicial –para negociar–; la llamada legitimación complementaria, plena o deliberante –para constituir válidamente la mesa negociadora del Convenio de eficacia general–, y, finalmente, la legitimidad negociadora, que es la cualidad de los sujetos que entra en juego a la hora de adoptar acuerdos, de tal suerte que solamente alcanzarán eficacia aquellos que estén avalados con el voto favorable de cada una de las dos representaciones (art. 89.3 ET)”. Y, en todo caso, el momento en que ha de existir y probarse la legitimación es el del inicio de las negociaciones del Convenio Colectivo, esto es, cuando se constituye la Mesa negociadora [TS 23-11-1993 (RJ 1993/8932), R 1780/1991, 9-3-1994 (RJ 1994/2218), R 1535/1991, 25-5-1996 (RJ 1996/4674), R 2005/1995, 10-10-2006 (RJ 2206/7753), R. 126/05, y 23-11-2009 (RJ 2009/8016), R. 47/09, entre otras].»

Ello es así, aunque GLP desistiera de la petición subsidiaria de su demanda, sin que hubiera oposición a dicho desistimiento por ninguno de los demandados, porque todos ellos defendieron que la nulidad del Convenio, caso de estimarse, solo afectaría a su vertiente estatutaria, pero nunca a su dimensión extraestatutaria, debiendo convenirse con dicho criterio, puesto que la negociación extraestatutaria trae causa en lo dispuesto en el art. 37, 1 CE y vincula, al igual que otro contrato, a los negociadores del convenio, a sus representados y, en su caso, a los trabajadores, que quieran adherirse al mismo, debiendo mantenerse lo pactado en tanto que acuerdo colectivo extraestatutario, en aplicación del principio de mantenimiento de los contratos, que es una garantía de la seguridad jurídica, predicada por el art. 9, 3 CE.

Sin costas por tratarse de conflicto colectivo y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallamos

En el proceso de impugnación de convenio, promovido por GLP-IRB, desestimamos la excepción de litispendencia alegada por Repsol Butano, S.A.

Estimamos parcialmente la demanda de impugnación de Convenio Colectivo, interpuesta por GLP-IRB y anulamos el XXIII Convenio de Repsol Butatno, S. A., en su calidad de Convenio Colectivo estatutario, manteniéndole, por consiguiente, como convenio extraestatutario, por lo que condenamos a Repsol Butano, S.A., a UGT y a CC.OO. a estar y pasar por la declaración antes dicha, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misa cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de diez días hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300 euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo, 49, con el n.º 2419 0000 000101 10.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.