Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
Visto el fallo de la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2016 dictado por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, recaído en el procedimiento n.º 258/2016, seguido por la demanda de la Confederación General del Trabajo y por la Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT), contra la Asociación Española Contact Center, la Confederación Intersindical Galega, la Federación de Servicios de Comisiones Obreras, la Eusko Langileen Alkartasuna y Langile Abertzaleen Batzordeak, y el Ministerio Fiscal, sobre impugnación de Convenio Colectivo,
Y teniendo en consideración los siguientes
Antecedentes de hecho
En el Boletín Oficial del Estado de 27 de julio de 2012, se publicó la resolución de la Dirección General de Empleo, de 12 de julio de 2012, en la que se ordenaba inscribir en el correspondiente Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo con funcionamiento a través de medios electrónicos de ese Centro Directivo y publicar en el Boletín Oficial del Estado, el Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing) (Código de convenio número 99012145012002).
El 15 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el registro general del Departamento la sentencia antecitada de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en cuyo fallo se declara la nulidad del apartado b) del artículo 50, párrafo 2º Convenio colectivo publicado en el BOE de 27 de julio de 2012.
Fundamentos de Derecho
De conformidad con lo establecido en el artículo 166.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, cuando la sentencia sea anulatoria, en todo o en parte, del Convenio colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado.
En consecuencia,
Esta Dirección General de Empleo resuelve:
Ordenar la inscripción de dicha Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el día 3 de noviembre de 2016, recaída en el procedimiento n.º 258/2016 relativa al Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing), en el correspondiente Registro de convenios y acuerdos colectivos de trabajo con funcionamiento a través de medios electrónicos de este centro directivo.
Disponer su publicación en el Boletín Oficial del Estado.
Madrid, 22 de noviembre de 2016.–El Director General de Empleo, Xavier Jean Braulio Thibault Aranda.
Secretaria D.ª Marta Jaureguizar Serrano
Sentencia n.º: 163/2016
Fecha de Juicio: 2/11/2016.
Fecha Sentencia: 3/11/2016.
Fecha Auto Aclaración:
Tipo y núm. Procedimiento: Impugnación de Convenios 0000258 /2016.
Proc. Acumulados:
Ponente: Don Ramón Gallo Llanos.
Demandantes: Confederación General del Trabajo, Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT).
Demandados: Asociación Española Contact Center, Confederación Intersindical Galega (Cig), Federacion de Servicios de Comisiones Obreras, Eusko Langileen Alkartasuna (Ela), Langile Abertzaleen Batzordeak (Lab), Ministerio Fiscal.
Resolución de la Sentencia: Estimatoria parcial.
Breve Resumen de la Sentencia: La SSAN acoge parcialmente las demandas de impugnación de convenio colectivo deducidas por FES UGT Y CGT frente a la Asociación española del Contact Center. Se considera que el art. 50 en su apartado b a la hora de regular las cantidades a percibir en concepto de vacaciones genera un efecto disuasorio de cara al disfrute de las mismas, por lo que ha de ser anulado. No puede acogerse el segundo de los pedimentos contenido en los suplicos de las demandas deducidas ya que se solicita de la Sala un pronunciamiento relativo a cubrir el vacío ocasionado por la impugnación por exceder del objeto de la modalidad procesal de impugnación de Convenio colectivo.
AUD. NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
Goya 14 (Madrid).
Tfno: 914007258.
Equipo/usuario: BLM.
NIG: 28079 24 4 2016 0000276.
Modelo: ANS105 Sentencia.
IMC impugnación de Convenios 0000258 /2016.
Ponente Ilmo. Sr: don Ramón Gallo Llanos.
Sentencia 163/2016.
Ilma. Sra. Presidenta doña Emilia Ruiz-Jarabo Quemada.
Ilmos/as. Sres./Sras. Magistrados/as:
Don Ramón Gallo Llanos.
Doña María Carolina San Martín Mazzucconi.
En Madrid, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
SENTENCIA
En el procedimiento núm. Demanda 000258/2016 y acumulado 280/2016 seguido por demandas de UGT (letrado don Félix Pinilla) y CGT (letrado don José M.ª Trillo-Figueroa) sobre impugnación de convenio colectivo frente a Asociación Española Contact Center (letrado don Jesús David García Sánchez), Confederación Intersindical Galega (letrada doña Rosario Martín), Federación de Servicios de Comisiones Obreras (letrada doña Sonia de Pablo), Eusko Langileen Alkartasuna (no comparece), Langile Abertzaleen Batzordeak (no comparece) siendo parte interesada el Ministerio Fiscal, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. don Ramón Gallo Llanos que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes de hecho
Según consta en autos, el día 20 de septiembre de 2016 se presentó demanda en nombre y representación de FES-UGT sobre impugnación de convenio colectivo.
La Sala acordó el registro de la demanda bajo el número 145/2016 y designó ponente señalándose el día 2 de noviembre de 2016 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.
El día 13 de octubre de 2.016 se presentó demanda frente a los mismos demandados y con idéntico objeto por CGT, acordándose el registro de la misma con el número 280/2016, acordándose la acumulación de la misma a la anterior por Auto de fecha 14-10-2016 en el que se mantenía la fecha prevista para la celebración de los actos de conciliación y, en su caso de juicio.
Los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar el día previsto para su celebración, y resultando la conciliación sin avenencia, se inició el acto del juicio en el que:
– El letrado de FES-UGT tras afirmarse y ratificarse en su escrito de demanda solicitó se dictase sentencia en la que se declare la nulidad del art. 50.b) del Convenio Colectivo impugnado y se declare el derecho de los trabajadores a los que resulta de aplicación el citado convenio, a que la suma de las cantidades percibidas en el año en curso por los complementos salariales de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas, se divida entre 330 días o, en su caso, entre 333 días, multiplicando la cantidad resultante por los 32 días de vacaciones, o la parte proporcional correspondiente en caso de prestación de servicios inferior al año, en sustento de tales peticiones argumentó que el precepto en cuestión resultaba contrario a lo dispuesto en los arts. 7 de la Directiva 88/2003 en relación con el art. 7 del Convenio 132 OIT, en la interpretación que se ha efectuado de los mismos por el TJUE- Ss de 22-5-2014 y 12-6-2014.
– El letrado de CGT, tras afirmarse y ratificarse en su escrito de demanda, solicitó se dictase sentencia en la que se declare la nulidad del art. 50.b del Convenio Colectivo, en lo referido al cálculo de la media de lo percibido por los complementos de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas y el derecho de los trabajadores afectados a que les sea retribuida la media, bien dividiendo el conjunto de emolumentos recibidos en el año por 330 días (en caso de cálculo sobre mes tipo) o sobre 333 días (en caso de computo de días no vacacionales) y multiplicar el mismo por los 32 días de vacaciones establecidos, viniéndose a reiterar los argumentos esgrimidos por el co-demandante.
– CIG y CCOO se adhirieron a las peticiones de los demandantes.
– La asociación patronal demandada se opuso a las demandas deducidas de contrario solicitando el dictado de sentencia desestimatoria de las mismas, alegó que la redacción del precepto invocado, traía causa de la redacción del IV Convenio que fue consecuencia de un procedimiento de mediación promovido por CGT en el año 2007 en el que se pretendió incluir en la retribución de vacaciones los conceptos que ya constan, siendo su cálculo perfectamente ajustado a lo razonado por el TS en SSTS de 8-6-2016 y posteriores.
Seguidamente, se acordó el recibimiento del juicio a prueba proponiéndose y practicándose la documental, tras lo cual las partes elevaron a definitivas sus conclusiones, solicitando el Ministerio Fiscal la estimación de la demanda, quedando los autos vistos y conclusos para el dictado de sentencia.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes:
– El 22/11/07 se formalizó un preacuerdo en el que se dio la misma redacción del art. 50 del convenio.
En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado todas las formalidades legales.
Hechos probados
La Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FeS-UGT) está integrada en la Unión General de Trabajadores, sindicato más representativo a nivel estatal, según dispone el artículo 6 de la LOLS, y además tiene una importante implantación en el sector de Contact Center (anteriormente conocido como Telemarketing).
CGT es una organización sindical con suficiente implantación en el sector del Contact center.
El Convenio Colectivo de Contact Center (publicado en el BOE n.º 179, de 27 de julio de 2012), establece una duración inicial hasta el 31.12.2014.
Actualmente se encuentra vigente en su contenido normativo, al haber sido denunciado y en aplicación del art. 6, que dispone lo siguiente: «Denunciado el Convenio, y hasta que no se logre acuerdo expreso, a los efectos de lo previsto en los artículos 86.3 y 4 del ET se entenderá que se mantiene la vigencia de su contenido normativo».
Dicho Convenio Colectivo regula en el artículo 50 cómo se retribuyen, durante las vacaciones anuales, los distintos complementos salariales que contempla el convenio de la forma siguiente:
«Los trabajadores afectados por este Convenio percibirán, como retribución de sus vacaciones anuales la media de lo que hayan percibido por los complementos de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas indicados en el convenio.
Se calculará dicha retribución de conformidad con la siguiente fórmula:
a) Sumar las cantidades percibidas por los complementos salariales indicados en el párrafo anterior, del año en curso que haya percibido cada trabajador.
b) Dividir esta cantidad entre 360 días (12 meses de 30 días cada mes entendido como mes tipo) y multiplicarlo por los 32 días de vacaciones fijados en este Convenio, o la parte proporcional correspondiente en caso de prestación de servicios inferior al año.
El importe resultante de esta fórmula se hará efectivo en una sola vez en la nómina de enero del año siguiente, salvo en el supuesto de que el trabajador cesara en la Empresa, por cualquier causa antes de la finalización del año natural, que se abonará dentro del correspondiente recibo de finiquito.
Aquellas empresas que, con anterioridad a la firma de este convenio, vinieran abonando durante el disfrute del período de vacaciones anuales alguno de los complementos o pluses citados en el párrafo primero de este artículo, mantendrán este sistema, aplicando dicha fórmula exclusivamente para los restantes complementos.»
El 17-8-2007 se presentó por CGT papeleta de mediación sobre retribución de vacaciones, que si bien concluyó con desacuerdo en el SIMA, posteriormente se suscribió en fecha 17-11-2007 un preacuerdo de retribución de vacaciones que pasó a formar parte del IV Convenio sectorial, siendo la redacción del art. 50 del precepto vigente, la misma que fue acordada en fecha 17-11-2007.
Habiéndose promovido mediación por FES-UGT, se extendió acta de desacuerdo en fecha 3-10-2016.
Fundamentos de Derecho
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 h) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la redacción de la resultancia fáctica de la presente resolución se ha efectuado de la siguiente forma:
– Los hechos 1.º a 3.º son conformes;
– El hecho 4.º se deduce de la documental presentada en el acto de la vista por la asociación patronal demanda, en concreto de los documentos 1 a 4- solicitud de mediación, acta de desacuerdo, preacuerdo y texto del IV Convenio;
– El hecho 5.º del único documento presentado por UGT en el acto de la vista.
Como ha quedado esbozado en los antecedentes fácticos de la presente resolución se pretende la declaración de nulidad del apartado b) del art. 50 del Convenio puesto que a la hora de fijar la forma en que se computan los distintos complementos que han de integrar la retribución de vacaciones, no se garantiza la retribución normal o media, pues se divide la totalidad de los percibidos en el ejercicio anterior, divididos entre 360 y multiplicados por el número de días de vacaciones, cuando dicho cómputo exigiría que el cociente fuera de 330 o en su caso de de 332, pues es durante ese número de días cuando efectivamente se perciben los mencionados complementos pero no de 360, ya que durante el mes de vacaciones no se percibe cantidad alguna por estos conceptos, sino la denominada retribución por vacaciones. Ello a juicio de las organizaciones sindicales actores genera un efecto disuasorio de cara al disfrute de las vacaciones, lo que stá proscrito por los arts. 7 de la Directiva 88/2.033 y 7 del Convenio 132 de la OIT, tal y como vienen siendo objeto de interpretación por la Jurisprudencia Comunitaria y de la Sala IV del TS a raíz de las Ss.TS de 8 de junio de 2.016.
Por la empresa demandada se sostiene que el sistema, furto de la negociación colectiva, se ajusta a los parámetros legales y jurisprudenciales, teniendo acomodo en lo que la Jurisprudencia de la Sala IV del TS denomina «halo de incertidumbre susceptible de ser negociado.»
El art. 38 ET establece que el período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a 30 días naturales, no concretando, por consiguiente, que conceptos deben integrar dicha remuneración, por lo que la jurisprudencia ha venido resolviendo en los distintos supuestos que se han planteado, qué conceptos retributivos deben integrar la remuneración de las vacaciones.
Así, en STS 26-07-2010, que confirmó SAN 9-10-2009, ha sintetizado su posición sobre qué conceptos retributivos deben integrar la remuneración de las vacaciones anuales en los términos siguientes:
«1. El Convenio núm. 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970), sobre ‘‘vacaciones anuales pagadas’’, fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16-junio-1974 (BOE 5-julio-1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones.
2. En el art. 1 se establece que ‘‘La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país’’; y se dispone su art. 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá ‘‘por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado’’.
3. Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal (arts. 10.2, 40.2, 96.1 CE , art. 1.5 Código Civil ), la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas, SSTS/IV 1-octubre-1991 -recurso 667/1991, 21-enero-1992 -recurso 792/1991, 4-noviembre-1994 - rcud 3604/1993), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el ‘‘promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinari’’.
4. Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/IV 25-abril-2006 (rcud 16/2005) señala que el art. 7.1 del Convenio núm. 132 de la OIT, en relación con su art. 1, ‘‘ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución, con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva’’; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991) en la que se establecen señalando que: ‘‘1.º La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la ‘remuneración normal o media’ es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma; 2.º El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media; 3.º El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario’’.
5. Continúa recordando la citada STS/IV 25-abril-2006 que» La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 (rec. núm. 667/91) manifestó: Según establece el Convenio núm. 132 de la OIT... habrá de percibir todo trabajador en concepto de retribución vacacional ‘por lo menos su remuneración normal o media’ (inciso inicial del art. 7.1), lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria. Establece asimismo dicha norma a continuación art. 7. º In fine) que tal remuneración ‘habrá de ser calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado’ art. 7. º in fine)’’. Añade que ‘‘... la sentencia de 30 de septiembre de 1992 (rec. núm. 465/92) precisó que el art. 7.º del Convenio de la OIT núm. 132, al establecer que durante las vacaciones percibirá el trabajador ‘por los menos su remuneración normal o media calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el Organismo apropiado’ puesto en relación con el art. 1.º del mismo Convenio que dispone que la legislación dará efecto a las disposiciones del citado convenio núm. 132, en la medida en que esto o se haga por medio de convenios colectivos, lo que lleva, conforme mandato del art. 5.1 de la LOPJ ha de interpretarse conforme a los principios constitucionales y atendiendo a la fuerza vinculante de la contratación colectiva, recogida como fuente en el art. 3.º ET’’. Concluyendo que ‘‘Esta doctrina ha sido reiterada por otras muchas sentencias de esta Sala, entre las que podemos mencionar las de 6 de noviembre de 1992 (rec. núm. 2295/91), 29 de diciembre de 1992 (rec. núm. 1623/91), 22 de septiembre de 1995 (rec. núm. 1348/94), y 14 de junio de 1996 (rec. núm. 1339/95), entre otras. Manteniéndose en la actualidad doctrina similar en las sentencias de 16 de diciembre del 2005 (rec. núm. 4790/2004), 29 de diciembre del 2005 (rec. núm. 764/2005) y 14 de marzo del 2006 (rec. núm. 998/2005)’’.
6. En interpretación del concepto de ‘‘remuneración normal o media’’ incluido en el art. 7 del Convenio 132 OIT y sobre la problemática de sí debe computarse la integridad o el promedio de las remuneraciones extraordinarias, la STS/IV 21-octubre-1994 (rcud 3149/1993) entendió que ‘‘el art. 7 del Convenio 132 de la OIT... dispone... que se percibirá por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie... El recurso estima que remuneración normal es sólo la que se percibe habitualmente, y como todos los complementos, que la sentencia estima computables aunque se refieren a la jornada normal, remuneran alguna circunstancia excepcional, no deben ser computados a tenor del precepto trascrito. Sin duda, la expresión remuneración normal o media que emplea el precepto, objeto del recurso, tiene un carácter no preciso y es de índole, más bien orientativa. Esta Sala, en sus sentencias de 20 de diciembre de 1991, 13 de marzo de 1992, y 20 de enero de 1993, tiene declarado que la retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario. Esta interpretación hace justicia a la expresión empleada en el transcrito párrafo primero del artículo séptimo que se remite a remuneración normal y media, lo que indica que remuneraciones extraordinarias del trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio, y no en su integridad, como es obvio’’.
7. Idéntica doctrina interpretativa se había seguido respecto al denominando el ‘‘complemento de atención continuada’’ del personal estatutario, entendiendo que debía repercutirse en la paga de vacaciones. Así en la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 3574/2002) se razona que ‘‘Dicha cuestión también ha sido unificada por esta Sala en sentencias de 8-4-03 (rec. 2090/02), 15-4- 03 (rec. 2626/02) y 22-7-03 (rec. 3461/02). La última de éstas... añade que como se encarga de puntualizar la sentencia de 18 de marzo de 2003, el supuesto de los días de vacaciones es distinto y, como se verá a continuación, está regulado de manera diferente. El art. 110 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de la Seguridad Social (OM 26-4-1973) ordena que durante las vacaciones los empleados comprendidos en su campo de aplicación percibirán íntegramente los emolumentos que le correspondan normalmente por todos los conceptos que tengan reconocidos. Deben considerarse emolumentos normales del trabajador los que se abonan por la prestación de sus servicios en el horario de trabajo habitual. Ello supone la inclusión en el caso del complemento de atención continuada, que constituye en las circunstancias concretas de la prestación de servicios del actor una percepción regular. Esta solución es, además, plenamente conforme con lo dispuesto en el art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT (ratificado por España 30 de junio de 1972), que obliga en principio a calcular la retribución a percibir durante el período de vacaciones de acuerdo por lo menos con la remuneración normal o media’’. En el mismo sentido se había pronunciado también la STS/IV 30-septiembre-2003 (rcud 2824/2002).
8. En cuanto a los conceptos no computables a efectos de determinar la remuneración de las vacaciones, la STS/IV 4- noviembre-1994 se excluye el denominado ‘‘quebranto de moneda’’, previsto en un convenio colectivo de trasportes por carretera, entre los conceptos salariales que deben tenerse en cuenta a efectos de fijar la retribución de vacaciones, argumentando que ‘‘El quebranto de moneda es un concepto económico de pago ordenado a compensar los riesgos y, en su caso, perjuicios derivados de la realización de operaciones con dinero, como pueden ser, entre otros, los errores en cobros y pagos o las pérdidas, involuntarias. No se trata, pues, de una contraprestación económica al trabajo realizado, sea considerado éste en sí mismo, sea considerado en alguno de los aspectos que pueden concurrir a los fines de su apreciación o valoración (rendimiento, penosidad, etc.). Así pues, no tiene naturaleza salarial, y es por ello por lo que la normativa sobre ordenación del salario define el quebranto de moneda como verdadera indemnización, excluyéndolo, en consecuencia, de la consideración legal del salario’’; y afirmando, con invocación del Convenio 132 OIT, que» La expresada conclusión no supone tampoco infracción del Convenio 132 de la OIT. Dicho convenio, integrado ya en el ordenamiento positivo español, una vez ratificado y publicado en el ‘‘BOE’’ de 5 de julio de 1974 (arts. 96 CE y 1.5 CC), prescribe que todo trabajador habrá de percibir, en concepto de retribución de vacaciones ‘‘por lo menos su remuneración normal o media’’ (inciso inicial del art. 7.1), lo cual ha de entenderse como promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria (véanse Sentencias de 1 octubre 1991 y de 21 enero 1992). La inclusión en el cómputo, por lo tanto, exige que el concepto que se cuestione, en este supuesto el quebranto de moneda, tenga carácter salarial, como retribución o contraprestación de una efectiva actividad laboral, lo que no es el caso, según se razonó anteriormente. No se infringe tampoco, por la misma razón, la jurisprudencia de la Sala, que, tratándose de la interpretación del citado convenio de la OIT, nunca ha incluido conceptos de puro carácter indemnizatorio, o en todo caso semejantes al quebranto de moneda, en las previsiones del artículo 7, ya citado’’.
9. Igualmente la jurisprudencia ha excluido en el cómputo de la retribución de las vacaciones las denominadas ‘‘dietas por desplazamiento’’ o las ‘‘dietas por demora’’ establecidas en determinados convenios colectivos, argumentando que ‘‘con independencia de la retribución de las vacaciones sobre lo que no se cuestiona, se ha de apreciar que mientras se disfruta de las mismas, no se puede considerar desplazado por cuenta de la empresa al trabajador, pues éste podrá encontrarse en el lugar que tenga por conveniente, sin que en ningún momento pueda aceptarse que se encuentre desplazado; mientras que el desplazamiento supone una salida del lugar de residencia dándose las condiciones pactadas o reglamentarias exigibles, para realizar una actividad por orden de la empresa, las vacaciones suponen un período de descanso, sobre cuyo fundamento es innecesario su recuerdo, pero que evidentemente es opuesto a la realización de trabajo alguno por cuenta de la empresa a cuyo coste se disfrutan, porque se quebrantaría el fundamento de la finalidad de las mismas. Son conceptos que se contraponen como antitéticos la existencia de desplazamiento y el disfrute de vacaciones; estando durante dicho lapso suspendida la obligación de trabajar, resulta claramente incompatible con la idea del desplazamiento, porque durante dicho tiempo, no se puede imponer residencia específica alguna al que las disfruta’’ (SSTS/IV 22-diciembre-1994 -rcud 1234/1994 y 2-junio-1995 -rcud 3394/1994).
10. Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio 132 OIT, debe estarse a la interpretación de las referidas normas. En este sentido:
a) La STS/IV 8-junio-1994 (rcud 347/1993), razonaba que el Convenio colectivo puede apartarse de la regla general de remuneración normal o media ex art. 1 Convenio 132 OIT cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, señalando que ‘‘Las dos sentencias de esta Sala que se dicen contradichas por la recurrida decidieron la no inclusión del plus de mayor dedicación en RENFE, en la retribución del período vacacional. Y ambas analizaron el recurso de casación... que el recurrente denunciaba del art. 7 del convenio de la OIT número 132, que se declaró no cometida ya que el convenio colectivo puede apartarse de aquella regla general de remuneración normal o media cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio convenio 132 remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea aprobada a las condiciones del país (sentencia de 20 de diciembre de 1991, que recuerda la de 7 de octubre anterior y que fue reiterada, entre otras muchas, por las de 21 de enero y 30 de septiembre de 1992, todas ellas dictadas en recursos seguidos con la empresa RENFE). Como también ha declarado la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1994, la cuantía de las retribuciones está establecida –al no decir otra cosa el convenio colectivo– en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas. Pero en nuestro caso el Acuerdo de Regulación, que se dice infringido, contiene una ordenación sobre la materia...’’.
b) No contradice la anterior doctrina la STS/IV 26-enero-2007 (rcud 4284/2005), en la que se argumenta que ‘‘La cuestión planteada consiste en determinar si, para el cálculo de la retribución de las vacaciones, son computables sólo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo dispone de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula y no excluye, expresamente, del cómputo para retribuir las vacaciones, así como si la solución primera es contraria al art. 7 del Convenio 132 de la OIT. La controversia debe ser resuelta en favor de la solución que da la sentencia de contraste, pues el artículo 38-1 del ET dispone que la retribución de las vacaciones será la que se haya pactado en el Convenio Colectivo y es el caso que el Convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta al efecto, lo que equivale a excluir a los que no cita. No es acogible el argumento de que se computan todos los conceptos que el Convenio no excluya expresamente, porque, al decir los que se computan, el Convenio Colectivo deja claro que la intención de los firmantes es que se tengan en cuenta esos pluses y no otros y no se debe olvidar que la intención de las partes es la principal regla interpretativa, según el art. 1.281 del Código Civil. Tal solución no viola lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT, Convenio cuyo art. 1 ya reseña la posibilidad de que a lo establecido en él se le dé cumplimiento por medio de Contratos colectivos, pactos por los que se regulará la paga de vacaciones siempre que respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario. Así lo ha venido entendiendo esta Sala en sus sentencias de 22 de septiembre de 1995 (Rec. 1348/94), de 29 de octubre de 1996 (Rec. 1030/96) y 9 de noviembre de 1996, donde se ha unificado la doctrina y se ha señalado: no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal media; el Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuanto se respeten los mínimos de derecho necesario y que esta solución no es necesariamente incompatible, sino complementaria del Convenio 132 de la OIT’’.
11. Por último, la jurisprudencia social ha determinado la forma de retribución de las vacaciones cuando no se ha fijado en el correspondiente Convenio colectivo aplicando en estos casos íntegramente el Convenio núm. 132 de la OIT. En este sentido, entre otras, cabe señalar:
a) La STS/IV 13-abril-1994 (rco 511/1993) en la que se destaca que ‘‘Se censura... la infracción... por interpretación errónea de los artículos 82 y 85 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT. Su argumento... consiste en que al no incluir el artículo 18 del convenio colectivo el importe del salario vacacional, sino solamente su duración y las fechas de su disfrute, la no fijación de dicha cuantía debe correr a costa de los trabajadores, por tratarse de nuevas obligaciones no contempladas en el mismo. Esta tesis conduciría, igualmente, en definitiva, a la supresión total de la retribución del descanso por vacaciones, con olvido de que las vacaciones son, por su propia naturaleza, retribuidas (art. 40.2 Constitución y art. 38 ET). La sola fijación en el convenio colectivo de una cláusula de retribuciones para el primer año y de la revisión salarial para el segundo año de vigencia del convenio conduce a tener por estipuladas las distintas partidas salariales que corresponden a los trabajadores. La cuantía de las retribuciones está establecida –al no decir otra cosa el convenio colectivo– en el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas, ratificado por España por Instrumento de 16 de junio de 1972 (BOE de 5.7.1974), según el que 1. Toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración...), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo adecuado. 2. El monto debido en virtud del párrafo 1 deberá ser pagado a la parte empleada interesada antes de sus vacaciones, a menos que se haya previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a dicha persona. Este precepto debe ser cumplido, según argumenta la sentencia recurrida, que no ha incurrido en las infracciones legales que se denuncian’’.
b) Doctrina que se reitera, entre otras, en la STS/IV 2-junio-2007 (rco 57/2006), afirmando que ‘‘en el caso que nos ocupa, el convenio (art. 28) regula únicamente los aspectos relativos a la duración de las vacaciones y el momento de su disfrute, pero nada establece sobre los conceptos retributivos que deben tomarse en cuenta ni tampoco verifica exclusión alguna. En consecuencia, ante el silencio del convenio, no cabe sino acudir a la regla general de retribuirlas de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual, y no cabe argumentar, como hace la sentencia recurrida, que el art. 47 del Convenio se remite a los importes anuales que se recogen en las tablas salariales contenidas en el Anexo I del Convenio, deduciendo de ello que en dichas cantidades están comprendidas doce mensualidades naturales y consiguientemente la correspondiente a las vacaciones, excluyéndose respecto de esta cualquier otro complemento, pues el citado art. 47 del Convenio se refiere a los complementos de vencimiento superior al mes, esto es, las pagas extraordinarias, y no las vacaciones, que como hemos visto se regulan en el art. 28 haciendo referencia solamente a los aspectos relativos a la duración y momento de su disfrute’’.»
La Directiva Comunitaria 2003/88/CE ha regulado en su artículo 7.1 de la retribución de las vacaciones en los términos siguientes:
«1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.
2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.»
La Sala en SAN 21-07-2014, proced. 128/2014 ha examinado la incidencia del artículo citado en el régimen retributivo de las vacaciones, alcanzando las conclusiones siguientes:
«Y también con el derecho comunitario. Debiendo señalarse al respecto que el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado, reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas y que el art. 7.1 de la Directiva 2033/88 indica que: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.
La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones se ha resaltado por el TJUE, por todas en la sentencia de 22- 5-2014 asunto Lock C-539/12, que indica: según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104 , Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada).
Y con carácter general respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, ha indicado:
– La expresión ‘‘vacaciones anuales retribuidas’’ que figura en dicha disposición significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. STJUE caso Robinson Steele C 131/04.
– La Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo, STJUE caso Lock C539/12.
... Sentados estos principios básicos, la jurisprudencia comunitaria ha descendido peldaños adicionales en su precisión.
Es relevante en este sentido la STJUE caso Lock que se acaba de citar y que llega a la conclusión de que el artículo 7, apartado 1 , de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.
En consecuencia la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera comisiones o incentivos por ventas que sólo se generan con su quehacer prestado en tiempo efectivo de trabajo, ha de estar necesariamente integrada, y en proporción a los días de vacación que le corresponda disfrutar, teniendo en cuenta lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente.
La fundamentación de las conclusiones expuestas (apartado 22 sentencia Lock), es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones, como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada.
La sentencia del TJUE 22-05-2014, C-139/12 establece de modo rotundo en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada. - Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C- 2006/177, apartado 58 y Schultz-Hoff y otros, EU: C-2009, 18, apartado 60 y Lock C-539/12, apartado 7).»
A la vista de la Doctrina sostenida por el TJUE en el denominado asunto Locke –ya referido– y en la resolución posterior de 12-6-2.014 (C- 118/2013. asunto Bollacke), la Sala IV del TS en las recientísimas resoluciones de la Sala General de 8-6-2.016 números 496/2016-rec. 112/ 2.015 que resuelve el recurso de casación contra la SAN de 11-12-2014 («Convenio colectivo de Contact Center») y 497/2016-rec. 207/2.015 que resuelve recurso interpuesto contra la SAN 18-32.015 («Telefónica Móviles») y ha matizado la doctrina que venía manteniendo hasta la fecha con relación a la retribución de las vacaciones en el siguiente sentido que expresa la segunda de las resoluciones citadas:
«Por ello, si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada ‘‘ordinaria’’ que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la ‘‘remuneración normal o media’’, siempre -se decía- que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario [FJ Sexto], de todas formas tal criterio ha de ser rectificado –y se rectifica por esta sentencia–, atendiendo a que tanto la doctrina del TJUE –elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional–, como el art. 7.1 Convenio 132 atienden a la «remuneración normal o media», si bien –art. 7.1 citado– «calculada en la forma» que pudiera acordar –entre otras posibilidades– la negociación colectiva.
Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución [‘‘normal o media’’] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión ‘‘calculada en la forma...’’ que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto ‘‘normal o media’’ hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:
a) Lo que se ha denominado ‘‘núcleo’’ –zona de certeza–, que parece debe integrarse, en su faceta ‘‘positiva’’ por los conceptos que integran la retribución «ordinaria» del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos –complementos– debidos a ‘‘condiciones personales’’ del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la ‘‘actividad empresarial’’ [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta ‘‘negativa’’, por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].
b) El llamado ‘‘halo’’ –zona de duda–, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto ‘‘trabajo realizado’’ [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración...], y cuya calificación –como retribución ordinaria o extraordinaria– dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.
Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga –y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial– la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.»
Dicha doctrina aparece reiterada en resoluciones posteriores de la Sala IV del TS (Ss.TS de 16-6-2.016- rec. 146/2016-, 15-9-2016- rec. -, 29-9-2.016-rec. 233/·2015).
En el Convenio impugnado se establece, tal y como consta en los HHDDPP, el artículo 50 fija cómo se retribuyen, durante las vacaciones anuales, los distintos complementos salariales y lo hace de la forma siguiente:
«Los trabajadores afectados por este Convenio percibirán, como retribución de sus vacaciones anuales la media de lo que hayan percibido por los complementos de festivos, domingos, festivos especiales, plus de nocturnidad y de idiomas indicados en el convenio.
Se calculará dicha retribución de conformidad con la siguiente fórmula:
a) Sumar las cantidades percibidas por los complementos salariales indicados en el párrafo anterior, del año en curso que haya percibido cada trabajador.
b) Dividir esta cantidad entre 360 días (12 meses de 30 días cada mes entendido como mes tipo) y multiplicarlo por los 32 días de vacaciones fijados en este Convenio, o la parte proporcional correspondiente en caso de prestación de servicios inferior al año.
El importe resultante de esta fórmula se hará efectivo en una sola vez en la nómina de enero del año siguiente, salvo en el supuesto de que el trabajador cesara en la Empresa, por cualquier causa antes de la finalización del año natural, que se abonará dentro del correspondiente recibo de finiquito.
Aquellas empresas que, con anterioridad a la firma de este convenio, vinieran abonando durante el disfrute del período de vacaciones anuales alguno de los complementos o pluses citados en el párrafo primero de este artículo, mantendrán este sistema, aplicando dicha fórmula exclusivamente para los restantes complementos.»
Y esta forma de retribución, tal y como han puesto de manifiesto los sindicatos actores, genera en cierto modo un efecto disuasorio de cara al disfrute de vacaciones, lo cual hace que resulte contrario a la doctrina del TJUE, ya acogida por el TS. En efecto, si se compara la situación de un trabajador que disfruta de vacaciones, con relación a uno que renuncie a tal derecho, resulta que las retribuciones del primero en su cómputo anual se verán mermadas con relación al segundo y ello por aplicación del cociente de la fórmula matemática que se contiene en el párrafo 2 del art.50, ya que mientras que el segundo –el que no disfruta de vacaciones–, percibirá durante todo el año los referidos complementos salariales, el primero durante los días correspondientes a dichos descansos, percibirá tales complementos pero mermados en aproximadamente un doceavo y ello por aplicación de la fórmula matemática impugnada.
No se comparte lo esgrimido por la asociación empresarial sectorial en pos de la desestimación de la demanda, pues si bien la negociación colectiva ha colmado la denominada zona de «halo de duda» que refiere el Tribunal Supremo a la hora de fijar qué conceptos han de retribuirse en vacaciones, como acabamos de exponer a la hora de cuantificar los mismos, se aparta del concepto de retribución normal o media produciendo un efecto que, como decíamos antes y ahora reiteramos, puede disuadir del disfrute de las mismas,
Por lo razonado, procede declarar la nulidad del precepto impugnado- primero de los puntos del suplico de la demanda-, sin que, por el contrario, quepa acoger el segundo de los pedimentos, esto es, el relativo a la fijación de la fórmula matemática relativa a cómo han de ser retribuidas las vacaciones, ya que supone otorgar a la Sala la facultad de crear el Derecho pactado de la que carece con arreglo al art. 37 CE y ser una pretensión que excede de la mera impugnación total o parcial de un Convenio colectivo por ilegalidad, no susceptible de ser acumulada a la misma (art. 26.1 de la LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLAMOS
Que estimando parcialmente las demandas deducidas por FES- UGT y CGT, a las que se han adherido CCOO y CIG contra Asociacion Española Contact Center, Eusko Langileen Alkartasuna (ELA), Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB) sobre impugnación de convenio colectivo declaramos la nulidad del apartado b) del art. 50, párrafo 2.º del V Convenio Colectivo de Contact Center (antes Telemarketing) (BOE DE 27-72.012), y desestimando la segunda de las peticiones formuladas en cada una de las mismas absolvemos a la demandada respecto de las mismas.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el n.º 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el n.º 2419 0000 00 0258 16; si es en efectivo en la cuenta n.º 2419 0000 00 0258 16, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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