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I
La aprobación de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, ha supuesto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual.
Con base en la citada directiva, la Ley 13/2022, de 7 de julio, nace con el objetivo de adoptar un marco jurídico actualizado acorde con la evolución que el mercado audiovisual ha sufrido en los últimos años y que permita lograr un equilibrio entre el acceso a los contenidos, la protección de los usuarios y la competencia entre los distintos prestadores de dicho mercado, con la inclusión, bajo las mismas reglas de juego, de todos los actores que compiten por una misma audiencia.
II
La consecución de dicho objetivo conllevó la inclusión de los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma en el ámbito de aplicación de la Directiva, dada la creciente importancia que han adquirido en la producción y difusión de contenidos audiovisuales y de comunicaciones comerciales audiovisuales. Asimilados a estos servicios, se encuentran los servicios de medios o redes sociales cuya funcionalidad esencial permite el intercambio de vídeos, pues se han convertido en un importante medio para compartir información, entretener y educar, en particular mediante el acceso a programas y vídeos generados por usuarios.
A este respecto, la Ley 13/2022, de 7 de julio, en cumplimiento de lo dispuesto en la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, incluye en su artículo 2.13 y 2.17 una definición del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y del prestador del mismo respectivamente. Asimismo, dedica su título V a la regulación de los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma mediante el establecimiento de un conjunto de obligaciones destinadas a garantizar la protección de sus usuarios en general y, en particular, de los menores de edad, frente a determinados contenidos audiovisuales y comunicaciones comerciales audiovisuales.
En concreto, el artículo 88 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, impone a los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma la obligación de adoptar medidas para proteger a los menores de edad de programas, vídeos generados por usuarios y comunicaciones comerciales audiovisuales que puedan perjudicar a su desarrollo físico, mental o moral. Por otro lado, estos prestadores deberán adoptar medidas destinadas a la protección del público en general frente a los programas, vídeos generados por usuarios y comunicaciones comerciales audiovisuales que incumplan los artículos 4.2 y 4.4 de la Ley 13/2022, de 7 de julio. Las medidas de protección citadas aparecen recogidas en los artículos 89, 90 y 91.
Las obligaciones antes mencionadas serán igualmente aplicables a los servicios de medios o redes sociales en la medida en que se puedan subsumir en la definición de «servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma». Uno de los principales contenidos audiovisuales que ofrecen estos servicios son los vídeos generados por los usuarios y subidos a la plataforma por dichos usuarios o por cualesquiera otros. Dentro del conjunto de usuarios de estos servicios, destaca principalmente una determinada categoría, los denominados comúnmente «vloggers», «influencers» o «creadores de contenido», que gozan de una especial relevancia en el mercado audiovisual desde el punto de vista del consumo y la inversión publicitaria, especialmente, entre el público más joven.
La irrupción y consolidación de estos nuevos agentes requiere pues de un marco jurídico que refleje el progreso del mercado y que permita lograr un equilibrio en el ecosistema audiovisual en el que todos sus agentes se sujeten a unas reglas de juego asimilables. Dado que los «influencers» realizan su actividad en competencia con otros agentes del mercado audiovisual y publicitario y reúnen ciertas características que los asimilan a prestadores de servicios de comunicación audiovisual, resulta procedente, por tanto, que se les aplique un conjunto de obligaciones asimilables a las destinadas a dichos prestadores de servicios de comunicación audiovisual.
El avance en la equiparación entre los «influencers» y los otros prestadores de servicios de comunicación audiovisual responde a la necesidad de asegurar su respeto a unos principios básicos de la comunicación audiovisual, y de garantizar la protección del público general, y de los menores de edad en particular, frente a contenidos audiovisuales y comunicaciones comerciales perjudiciales.
III
En lo que se refiere a los «influencers», la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, no los incluyó expresamente en su ámbito de aplicación, dejando a los Estados Miembros libertad para su regulación. A este respecto, únicamente prevé en su considerando 3 una referencia a que «los canales o cualquier otro servicio audiovisual que estén bajo la responsabilidad editorial de un prestador pueden constituir servicios de comunicación audiovisual en sí mismos, aunque se ofrezcan a través de una plataforma de intercambio de vídeos, que se caracteriza por la ausencia de responsabilidad editorial». Por su parte, el Grupo de Entidades Reguladoras Europeas para los Servicios de Comunicación Audiovisual (ERGA), ha emitido varios informes sobre la posibilidad de atribuir a los «vloggers» la condición de prestadores de servicios de comunicación audiovisual y los criterios a seguir para la regulación de su actividad.
En este sentido, algunos Estados miembros han establecido su propio régimen jurídico sobre la figura de los «influencers» en sus respectivos ordenamientos nacionales. Si bien las distintas regulaciones han partido, en la mayor parte de las ocasiones, del principio de considerar a los «influencers» como un tipo de prestadores de servicios de comunicación audiovisual, no son homogéneas respecto a los criterios concretos a efectos de su consideración ni a las obligaciones aplicables a los mismos.
Consciente de la creciente influencia de estos sujetos en el mercado audiovisual y publicitario español, europeo e internacional en general, el legislador español también optó por regular, más allá de las previsiones de obligado cumplimiento previstas en la Directiva (UE) 2018/1808 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, la figura de los «influencers» en el artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, a los que denomina «usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeo a través de plataforma».
El modelo español parte de la asimilación de los usuarios de especial relevancia como un tipo particular de prestadores del servicio de comunicación audiovisual. No obstante, dada la naturaleza del servicio y su carácter novedoso e innovador, no se les asimila completamente a los otros prestadores de servicios de comunicación audiovisual, ni les son aplicables todas las obligaciones propias de éstos.
Así pues, el artículo 94.1 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, considera a los usuarios de especial relevancia prestadores de servicios de comunicación audiovisual a efectos del respeto a los principios generales de la prestación del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma contenidos en el artículo 86 de la precitada norma y del cumplimiento de las obligaciones en materia de protección de menores y de comunicaciones comerciales audiovisuales previstas en los apartados 1 y 4 del artículo 99, y en las secciones 1.ª y 2.ª del capítulo IV del título VI respectivamente de la precitada ley.
Por su parte, el artículo 94.3 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, recoge un listado de sujetos excluidos del cumplimiento de las obligaciones recogidas en el artículo 94.1, mientras que el artículo 94.4 establece la obligación de los usuarios de especial relevancia de inscribirse en el Registro estatal previsto en el artículo 39 de la citada ley.
Por otro lado, el artículo 94.2 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, establece los requisitos a partir de los cuales un usuario de un servicio de intercambio de vídeo a través de plataforma pasa a ser considerado «usuario de especial relevancia». La fijación de estos requisitos se realizó tomando en consideración las recomendaciones recogidas en los informes del ERGA, pues responden a los criterios que permiten su asimilación a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual.
De entre dichos requisitos, el de la letra a) se refiere a los «ingresos significativos» que el usuario de especial relevancia debe percibir en el ejercicio de su actividad en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma. Por su parte, el de la letra c) trata sobre la audiencia que el usuario de especial relevancia debe alcanzar por su actividad en dichos servicios.
Los requisitos previstos en las letras a) y c) del artículo 94.2 no están desarrollados en el citado precepto. En este sentido, la disposición final séptima de la Ley 13/2022, de 7 de julio, remite su concreción a las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación del artículo 94. De hecho, la entrada en vigor de este artículo está supeditada a la aprobación del reglamento que concrete dichos requisitos, de conformidad con el párrafo cuarto de la disposición final novena de la Ley 13/2022, de 7 de julio.
Así pues, con arreglo a la citada disposición final séptima de la Ley 13/2022, de 7 de julio, el presente real decreto se elabora con el objetivo de concretar los requisitos previstos en las letras a) y c) del artículo 94.2, cuya aprobación supondrá la entrada en vigor del artículo 94.
IV
En cuanto a su estructura, el real decreto consta de 4 artículos estructurados en dos capítulos, una disposición adicional y tres disposiciones finales.
El capítulo I contiene el objeto y el ámbito de aplicación de la norma. El capítulo II concreta los requisitos de ingresos y audiencia significativos previstos en las letras a) y c) del apartado 2 del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio respectivamente.
Por otro lado, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la elaboración de este real decreto se ha efectuado de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.
En primer lugar, se cumplen los principios de necesidad y eficacia, en la medida en que la iniciativa normativa persigue garantizar el equilibrio del mercado audiovisual definiendo una categoría específica de usuarios de los servicios de intercambio de vídeo a través de plataforma que deberán cumplir con unas obligaciones esenciales para la protección del público en general, y de los menores de edad en particular, frente contenidos audiovisuales y comunicaciones comerciales audiovisuales perjudiciales o prohibidas por la Ley 13/2022, de 7 de julio. Asimismo, la regulación mediante el real decreto constituye el instrumento adecuado para garantizar una regulación integral y coherente de los requisitos.
Respecto al principio de seguridad jurídica, el real decreto es coherente con el resto del ordenamiento jurídico nacional, al constituir, junto a la Ley 13/2022, de 7 de julio, un marco normativo estable, predecible, integrado y claro de los requisitos a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia, así como las obligaciones que dicha condición conlleva al quedar sujetos al ámbito de aplicación de la norma.
En lo que se refiere al principio de proporcionalidad, la normativa contiene la regulación imprescindible para conseguir los fines que justifican su aprobación, pues se limita estrictamente a regular los requisitos que, por imperativo legal, precisan de desarrollo reglamentario. La concreción de dichos requisitos ha estado guiada, en todo momento, por el estudio minucioso de los datos publicados por portales web especializados sobre las cifras de ingresos y audiencia de «influencers» más destacados establecidos en España, tanto en el mercado audiovisual como en el publicitario, susceptibles de ser asimilados a las de los otros prestadores de servicios de comunicación audiovisual.
En lo relativo al principio de transparencia, la exposición de motivos define claramente y con precisión los objetivos que persigue esta iniciativa normativa y su justificación. Por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 5 de diciembre de 2023, se acordó la tramitación urgente de este proyecto de real decreto por concurrir una circunstancia extraordinaria según lo previsto en el artículo 27.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. En consecuencia, se ha prescindido del trámite de consulta pública previsto en el artículo 26.2 y 27.2.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.
Se ha celebrado una audiencia pública dirigida al sector audiovisual y a las comunidades autónomas, de conformidad con lo establecido en los artículos 26.6 y 27.2.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, con el fin de que pudieran conocer el contenido del proyecto de norma, realizar sus aportaciones y, en definitiva, mejorar el presente real decreto. Por otro lado, se ha recabado informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de la Agencia Española de Protección de Datos y del Consejo de Consumidores y Usuarios.
Si bien la tramitación urgente ha supuesto la omisión del trámite de consulta pública, se ha posibilitado la participación de los posibles destinatarios de la norma en la elaboración de la misma a través del trámite de audiencia pública.
En relación con el principio de eficiencia, este real decreto no genera ninguna carga administrativa nueva para los sujetos afectados por la norma. Si bien el cumplimiento de los requisitos de ingresos y audiencia significativos conlleva la obligación de inscripción en el Registro estatal prevista en el artículo 39.2.g) de la Ley 13/2022, de 7 de julio, dicha carga administrativa ya ha sido contemplada y debidamente valorada en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo correspondiente al Real Decreto 1138/2023, de 19 de diciembre, por el que se regulan el Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de actividad.
Durante la tramitación del procedimiento de elaboración del presente real decreto, se ha solicitado informe de los departamentos ministeriales cuyas competencias se han considerado afectadas por la norma, así como el dictamen preceptivo del Consejo de Estado, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 26.5, 26.7 y 26.9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.
Finalmente, este real decreto ha sido sometido al procedimiento previsto en la Directiva (UE) 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, así como a lo dispuesto en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, por el que se regula la remisión de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de la información.
Este real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.21.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones; y de la habilitación para el desarrollo reglamentario recogida en la disposición final séptima tres de la Ley 13/2022, de 7 de julio.
En su virtud, a propuesta del Ministro para la Transformación Digital y de la Función Pública, de acuerdo con el Consejo de Estado, y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 30 de abril de 2024,
DISPONGO:
Este real decreto tiene por objeto la concreción de los requisitos previstos en las letras a) y c) del artículo 94.2 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia que emplee servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
1. Este real decreto resultará de aplicación a aquellos usuarios, ya sean personas físicas o jurídicas, de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma que cumplan, de forma simultánea, los requisitos recogidos en el artículo 94.2 de la Ley 13/2022, de 7 de julio. Los requisitos previstos en las letras a) y c) de dicho precepto se concretan en los artículos 3 y 4 del capítulo II respectivamente.
2. De conformidad con lo establecido en el artículo 94.3 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, este real decreto no resultará de aplicación a los sujetos recogidos en dicho precepto en los términos establecidos en el mismo.
Asimismo, tampoco resultará de aplicación a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual inscritos en la sección primera del Registro estatal de prestadores del servicio de comunicación audiovisual, de prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma y de prestadores del servicio de agregación de servicios de comunicación audiovisual; de conformidad con lo establecido en el artículo 9.1 del Real Decreto 1138/2023, de 19 de diciembre, en relación con los programas, contenidos audiovisuales y/o extractos de los mismos que pongan a disposición del público en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 94.2.a) de la Ley 13/2022, de 7 de julio, tendrán la consideración de ingresos significativos, los ingresos brutos devengados en el año natural anterior, iguales o superiores a 300.000 euros, derivados exclusivamente de la actividad de los usuarios en el conjunto de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma que empleen.
2. Los ingresos computables para determinar los ingresos significativos serán los siguientes:
a) Ingresos obtenidos, tanto de remuneraciones dinerarias como en especie, por la comercialización, venta u organización de las comunicaciones comerciales audiovisuales que acompañen o se inserten en los contenidos audiovisuales responsabilidad de los usuarios que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
b) Ingresos percibidos por los usuarios procedentes de los prestadores de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma por razón de su actividad en dichos servicios.
c) Ingresos percibidos por la actividad de los usuarios provenientes de cuotas y pagos abonados por su audiencia en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
d) Ingresos procedentes de prestaciones económicas concedidas por administraciones y entidades públicas, cualquiera que sea su denominación y naturaleza, relacionados con la actividad de los usuarios en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma.
e) Otros ingresos obtenidos por la actividad de los usuarios en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma no previstos en las letras anteriores de este apartado.
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 94.2.c) de la Ley 13/2022, de 7 de julio, se considerará que un servicio responsabilidad de un usuario está destinado a una parte significativa del público en general y puede tener un claro impacto sobre él cuando cumpla, de forma cumulativa, los siguientes requisitos:
a) Que el servicio alcance, en algún momento del año natural anterior, un número de seguidores igual o superior a 1.000.000 en un único servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma; o un número de seguidores igual o superior a 2.000.000, de forma agregada, considerando todos los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en los que el usuario desarrolle su actividad.
b) Que, en el conjunto de servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma en los que el usuario desarrolle su actividad, se haya publicado o compartido un número de vídeos igual o superior a 24 en el año natural anterior, con independencia de su duración.
De acuerdo con el apartado 2 de la disposición transitoria primera del Real Decreto 1138/2023, de 19 de diciembre, los usuarios que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma y cumplan los requisitos establecidos en los artículos 3 y 4 dispondrán de un plazo de dos meses a partir de la entrada en vigor de este real decreto para presentar la solicitud de inscripción en el Registro Estatal previsto en el artículo 39 de la Ley 13/2022, de 7 de julio.
Este real decreto se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de telecomunicaciones que le atribuye el artículo 149.1.21.ª de la Constitución Española.
La persona titular del Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública podrá dictar las disposiciones de desarrollo, aplicación y ejecución de este real decreto.
El presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».
Dado en Madrid, el 30 de abril de 2024.
FELIPE R.
El Ministro para la Transformación Digital
y de la Función Pública,
JOSÉ LUIS ESCRIVÁ BELMONTE
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Avda. de Manoteras, 54 - 28050 Madrid
