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La lucha contra el fraude y la corrupción ha sido y es una de las mayores preocupaciones de la ciudadanía, ante lo cual el Gobierno de Andalucía no ha sido ajeno, llevando a cabo diversas iniciativas al respecto, como han sido la Ley 2/2021, de 18 de junio, de lucha contra el fraude y la corrupción en Andalucía y protección de la persona denunciante, a través de la cual se creó en nuestra Comunidad Autónoma la Oficina Andaluza contra el Fraude y la Corrupción, la implantación del Sistema Interno de Información, en cumplimiento de lo establecido por la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, o la aprobación del Plan de medidas antifraude para la gestión de los Fondos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
En este sentido, el establecimiento de un régimen de incompatibilidades claro es una eficaz herramienta preventiva tanto de la corrupción como de los posibles conflictos de intereses, constituyendo una de las mayores garantías de transparencia en las administraciones públicas, reforzándose de este modo la legitimidad de las instituciones, y así en el ámbito de la Junta de Andalucía, las personas que ocupan puestos de alto cargo incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 3/2005, de 8 de abril, de Incompatibilidades y Retribuciones del personal Alto Cargo de la Administración de la Junta de Andalucía y de Declaración de Actividades, Bienes, Intereses y Retribuciones del personal Alto Cargo y otros Cargos Públicos, han de ejercer sus funciones con dedicación exclusiva, como no puede ser de otro modo, sin que puedan compatibilizar su actividad con el desempeño por sí o mediante sustitución o apoderamiento de cualquier otro puesto, cargo, representación, profesión o actividad mercantil, profesional o industrial, ya sea de carácter público o privado, por cuenta ajena, retribuido o no.
No obstante, la modificación de la Ley 3/2005, de 8 de abril, introducida por la disposición final segunda de la Ley 2/2021, de 18 de junio, contempló la posibilidad de compatibilizar, con limitaciones, algunas actividades de docencia, investigación y asesoramiento vinculadas a la universidad. A este respecto y recientemente, la Ley 3/2005, de 8 de abril, ha sido modificada por Decreto-ley 11/2023, de 27 de diciembre. Entre las modificaciones introducidas, se contempla la obligación de los altos cargos de la Administración de la Junta de Andalucía, de obtener autorización de la Consejería competente en materia de administración pública, para el desarrollo de esas actividades que dicha norma considera compatibles.
Sin embargo, el régimen de incompatibilidades de los altos cargos no se aplica solo al periodo durante el que se desempeña el cargo, sino que extiende sus efectos una vez producido el cese, de tal manera que estas personas tienen la obligación de abstenerse de desarrollar actividades privadas directamente relacionadas con expedientes sobre los que hayan dictado resolución en el ejercicio del cargo o que se refieran a asuntos o entidades que guarden relación directa con las funciones que ejercieron, durante los dos años siguientes a la fecha de su cese en el desempeño de dicho alto cargo.
Pese a la existencia de dicha obligación, el Decreto-ley 11/2023, de 27 de diciembre, no ha contemplado ningún procedimiento para que las personas afectadas obtengan un pronunciamiento de la Administración autonómica sobre si las actividades que tengan intención de desarrollar en el periodo de dos años tras el cese, se ajustaría a la normativa de incompatibilidades, como sí lo ha hecho con las actividades a realizar durante el desarrollo del cargo. Esta situación anómala está generando inseguridad jurídica en las personas afectadas que pretenden comenzar una actividad sin la seguridad de hacerlo de manera ajustada a la norma, teniendo en cuenta que el incumplimiento de la normativa de incompatibilidad puede suponer una infracción sancionable. Esa inseguridad jurídica también se genera en las propias empresas, por las limitaciones que de ello se pudieran derivar en relación con la posibilidad de contratar con administraciones públicas, de acuerdo con la normativa que regula las contrataciones en el sector público y la responsabilidad que se asume en las licitaciones por la contratación de personal que pudiera estar afectado de incompatibilidad. Por ello, resulta urgente que la Ley 3/2005, de 8 de abril, contemple la definición precisa de las limitaciones y prohibiciones posteriores en el ejercicio de actividades privadas que puedan colisionar con el interés público y el procedimiento para que los interesados obtengan un pronunciamiento de la Administración, antes de desarrollar actividades privadas, cuando se trate de actividades en el mismo ámbito sectorial en el que haya desarrollado sus funciones.
La modificación introducida obliga así mismo a modificar la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, en lo relativo a las obligaciones de información sobre altos cargos y personas que ejerzan la máxima responsabilidad de las entidades incluidas en el ámbito de aplicación de esta ley, ampliándose a la obligación de publicar las resoluciones de autorización del desarrollo de actividades durante el desempeño del cargo y tras su cese.
La modificación propuesta se entiende que responde a lo exigido por el artículo 110 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que permite al Consejo de Gobierno, en caso de extraordinaria y urgente necesidad, dictar medidas legislativas provisionales en forma de Decretos-leyes que no podrán afectar a los derechos establecidos en el Estatuto, al régimen electoral, ni a las instituciones de la Junta de Andalucía. Tampoco podrán aprobarse por Decreto-ley los presupuestos de Andalucía. Por tanto, se entiende que respetan los límites previstos en el citado artículo así como los establecidos por la consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional en su interpretación de las exigencias previstas por el artículo 86.1 de la Constitución Española.
Respecto del supuesto habilitante de extraordinaria y urgente necesidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que su apreciación forma parte del juicio político o de oportunidad del Gobierno (SSTC 61/2018, de 7 de junio, FJ 4, y 142/2014, de 11 de septiembre, FJ 3). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que la figura constitucional del Real Decreto-ley resulta un instrumento constitucionalmente lícito siempre que el fin que justifique emplear la legislación de urgencia sea el de subvenir a una situación concreta, dentro de los objetivos gubernamentales, y que por razones difíciles de prever requiere de una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes (SSTC 6/1983, de 4 de febrero, FJ 5; 11/2002, de 17 de enero, FJ 4; 137/2003, de 3 de julio, FJ 3; 368/2007, FJ 10; 31/2011, de 17 de marzo, FJ 4; 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6, y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 8). Y todo ello concurre en el presente caso.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha defendido que el Real Decreto-ley es una herramienta adecuada para paliar «coyunturas económicas problemáticas» y sus graves efectos (STC31/2011, de 17 de marzo, FJ 4, y STC 137/2011, de 14 de septiembre, FJ 6).
En este caso, las medidas que aquí se exponen son de urgente implantación, requiriéndose su inmediata ejecutividad, pues las mismas se consideran imprescindibles dada las situaciones de inseguridad jurídica que se están produciendo, dotando a la Administración autonómica del instrumento inmediato para resolver las dudas que surgen sobre el alcance de la incompatibilidad regulada en la Ley 3/2005, de 8 de abril, en los dos años posteriores tras el cese de los altos cargos a su servicio, evitando así que se desarrollen actividades privadas que, a posteriori, y por los órganos competentes, pudieran ser consideradas como constitutivas de infracciones de la normativa de incompatibilidades.
La situación de inseguridad jurídica que se viene produciendo según lo descrito en los apartados anteriores, así como las posibles responsabilidades en las que se pudiera incurrir, es la que el presente Decreto-ley pretende subvenir de manera inmediata, mediante la regulación de un procedimiento en el que la Administración exprese su parecer con carácter previo al comienzo de la actividad privada que la persona que ha sido titular de un alto cargo pretende iniciar tras su cese. Por tanto, existe «una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan» (así, desde un principio, STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3, hasta otras más recientes SSTC 96/2014, de 12 de junio, FJ 5, y 183/2014, de 6 de noviembre, FJ 4).
Por su parte, las circunstancias que justifican las modificaciones propuestas para ser incorporadas al Decreto-ley requieren que las medidas previstas entren en vigor con la mayor celeridad posible, lo que no se conseguiría con la tramitación mediante el procedimiento legislativo ordinario o de tramitación de urgencia ya que al no poder aprobarse en tiempo y forma conllevaría la pérdida de su esperada eficacia. No hay que olvidar que en cualquier momento puede repetirse una situación de vuelta al ámbito de la actividad privada por parte de personal alto cargo que haya cesado como tal, por lo que es urgente regular esta situación, algo que resulta imposible con la tramitación ordinaria de un proyecto de ley.
En definitiva, la urgente necesidad de incorporar al ordenamiento jurídico las modificaciones propuestas son las que igualmente justifican que su aprobación por Decreto-ley sea el instrumento más adecuado, pues se requiere una actuación inmediata, considerando que el contenido de las modificaciones es respetuoso con los principios exigidos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.
En su virtud, y en uso de la facultad concedida por el artículo 110 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, a propuesta del Consejero de Justicia, Administración Local y Función Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 27.3 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y previa deliberación del Consejo de Gobierno, en su reunión celebrada el día 28 de mayo de 2024, dispongo:
La Ley 3/2005, de 8 de abril, de Incompatibilidades y Retribuciones del personal Alto Cargo de la Administración de la Junta de Andalucía y de Declaración de Actividades, Bienes, Intereses y Retribuciones del personal Alto cargo y otros Cargos Públicos, queda modificada como sigue:
Uno. Se modifica el apartado 2 del artículo 7, que queda redactado como sigue:
«2. Durante los dos años siguientes a la fecha de su cese, los altos cargos no podrán realizar actividades ni prestar servicios en entidades privadas relacionadas con expedientes sobre los cuales hubiesen dictado resolución en el ejercicio del cargo.
La prohibición se extiende tanto a las entidades privadas como a las que pertenezcan al mismo grupo societario.
Asimismo, durante el mencionado periodo de dos años, las personas que hayan sido titulares de altos cargos no podrán firmar, ni por sí mismas ni a través de entidades participadas por ellas directa o indirectamente en más del diez por ciento, contratos administrativos o privados de cualquier naturaleza con la Administración de la Junta de Andalucía y sus entidades dependientes, en la que hubieran prestado servicios, siempre que guarden relación directa con las funciones que ejercieron.»
Dos. Se añaden los apartados 3 y 4 al artículo 7, con la siguiente redacción:
«3. A los efectos de esta ley, se considera que hay relación directa con las funciones que ejercía la persona titular de un alto cargo en los siguientes supuestos:
a) Cuando en el ejercicio de sus funciones o responsabilidades el alto cargo, o su superior jerárquico a propuesta de éste o quienes sean titulares de órganos dependientes del mismo, ya fuere por delegación o sustitución, hubiese suscrito un informe preceptivo, una resolución administrativa o un acto equivalente sometido a derecho privado, en relación con la empresa o entidad de que se trate.
b) Cuando hubiese intervenido con su voto favorable en la adopción de decisiones, que afecten a las competencias del cargo público desempeñado, adoptadas en sesiones de algún órgano colegiado y relacionadas con dichas empresas o entidades.
4. Se entenderá que no hay relación directa con las funciones que ejercía la persona titular del alto cargo en los siguientes supuestos:
a) Cuando la decisión estuviera referida no a una empresa o entidad en particular, sino a un colectivo de estas identificado por el cumplimiento de una serie de requisitos o de razones objetivas establecidas con carácter general y no formando parte de un procedimiento de carácter competitivo entre los distintos sujetos concurrentes.
b) Cuando la decisión se dicte en un procedimiento de concurrencia competitiva a propuesta de un órgano técnico colegiado, cuando este disponga de la facultad de propuesta de resolución y siempre que la composición del citado órgano no haya sido decidida ni propuesta por el cargo público que adopte la decisión.
c) Cuando se haya realizado una actuación reglada basando la decisión de que se trate en los informes técnicos del personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía o de órganos establecidos al efecto por la legislación correspondiente que hayan propuesto motivadamente una única solución ya fuera en el procedimiento de adjudicación de un contrato, en el otorgamiento de subvenciones o en cualquier tipo de actuación.»
Tres. Se introduce un nuevo artículo 8 bis, con la siguiente redacción:
«Artículo 8 bis. Desarrollo de actividades privadas tras el cese en el desempeño del alto cargo.
1. Las personas que en los dos años posteriores al cese en el desempeño del alto cargo pretendan realizar una actividad privada en el mismo ámbito sectorial en el que haya desarrollado sus funciones, deberán comunicarlo a la Consejería competente en materia de administración pública y obtener, con carácter previo, autorización para el desarrollo de la misma.
2. La Inspección General de Servicios será la competente para la instrucción del procedimiento, en el que deberá recabar informe de la Consejería, organismo o entidad en que la persona interesada haya cesado como alto cargo. Dicho informe deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días e incluir la información necesaria para que en la instrucción se pueda valorar la procedencia de la autorización de las actividades pretendidas en función de lo establecido en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 7 y apartados 2.b) y 6 del artículo 8, en relación con los apartados b) y g) del artículo 6.
3. Cuando, tras el análisis de la documentación obrante en el expediente, la Inspección General de Servicios considere que la actividad privada que pretende desarrollar la persona que ocupó el alto cargo pudiera vulnerar lo establecido en la presente ley, notificará la propuesta de resolución a la persona interesada y, en su caso, a la entidad en la cual pretende prestar servicios, y les concederá un plazo de diez días para que realicen las alegaciones que juzguen oportunas al respecto. Cumplimentado este trámite, la Inspección General de Servicios elaborará la propuesta de resolución que proceda.
4. En el plazo de un mes desde la recepción de la comunicación, la persona titular de la Consejería competente en materia de administración pública dictará resolución y la notificará. El plazo de resolución quedará suspendido durante la cumplimentación del trámite de informe previsto en el apartado 2.
5. Durante los dos años posteriores a la fecha de su cese como alto cargo, las personas que reingresen en la función pública y tengan concedida la compatibilidad para prestar servicios retribuidos de cualquier naturaleza a personas físicas o jurídicas de carácter privado, deberán obtener además la autorización a que se refiere el apartado 1.»
Cuatro. Se añade un párrafo d) al apartado 1 del artículo 15, con la siguiente redacción:
«d) El desarrollo de actividades sin tener la autorización prevista en los artículos 3.3 y 8.bis.»
Se modifica el apartado d) del artículo 11 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, que queda redactada como sigue:
«d) Las declaraciones de actividades, bienes, intereses y retribuciones de altos cargos de la Administración de la Junta de Andalucía, así como las resoluciones de autorización del desarrollo de actividades durante el desempeño del cargo o tras el cese en el mismo.»
El presente Decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía.
Sevilla, 28 de mayo de 2024.–El Presidente de la Junta de Andalucía, Juan Manuel Moreno Bonilla.–El Consejero de Justicia, Administración Local y Función Pública, José Antonio Nieto Ballesteros.
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