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Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Mahón don José María Domingo Arizón contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha localidad a inscribir una escritura de arrendamiento y opción de compra, pendiente en este Centro en virtud de apelación de ambos funcionarios.

Resultando que por escritura pública autorizada en Mahón por el Notario recurrente en 24 de febrero de 1975 don Juan Vidal Bendito y otros dieron en arrendamiento con opción de compra a don Joaquín Camp Moral tres fincas rústicas situadas en el término de San Luis e inscritas en el Registro de la Propiedad con los números 1.364, 2.883 y 2.886, respectivamente; que la escritura contiene entre otras las siguientes cláusulas:

«Cuarta.

Don Juan Vidal Bendito constituye por este acto en favor de don Joaquín Camp Moral, que lo acepta, un derecho real de opción de compra sobre las fincas arrendadas, que se podrá ejercitar mientras duren los arriendos antes pactados.

Este derecho de opción podrá ser ejercitado sobre la totalidad de las fincas, sobre alguna de ellas o sobre parcelas de las mismas, pero no sobre cuotas indivisas, y ello en una o varias veces y durante toda la duración de los arriendos antes pactados, cualesquiera que sean las personas en cuyo poder o dominio se encuentren las fincas. Al hacerlo quedarán extinguidos todos los derechos y actos de disposición posteriores a la inscripción de los derechos que aquí se constituyen. El ejercicio parcial del derecho de opción supondrá la subsistencia del arriendo y del derecho de opción sobre la parte restante.

El precio que pagará el optante a los propietarios por lo que adquiera será de 40 pesetas por metro cuadrado.

Quinta.

La decisión de adquirir las fincas o parcelas de las mismas por el precio establecido queda totalmente al arbitrio del optante, quien ejercitará su derecho mediante el otorgamiento de la oportuna escritura pública, en la que, en caso de opción parcial, practicará la pertinente segregación de la parcela o parcelas que adquiera y procurará que la descripción de ésta o éstas además de los imprescindibles requisitos hipotecarios, contengan aquellos datos que puedan impedir cualquier duda o discusión sobre la ubicación de la misma, preferiblemente con referencia a plano incorporado a la escritura.

En todo caso, al ejercitar el derecho de opción se respetarán por el optante las limitaciones que resulten del correspondiente plan de ordenación de la zona que en su caso fuere aprobado y desde el momento en que lo fuere por las autoridades administrativas competentes.

En caso de opción parcial podrá el optante al ejercitar su derecho segregar la totalidad de lo adquirido, bien como una sola finca, bien como varias.

Si el propietario no hubiere concurrido al otorgamiento de la escritura, para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad será suficiente que a la copia auténtica de la misma se acompañe certificación expedida Por la Dirección de la sucursal en Mahón del Banco de Bilbao, cuya firma esté legitimada por Notario, en la que se acredite que se ha depositado en dicha sucursal, en favor del propietario o propietarios de la finca según el Registro de la Propiedad en el momento del ejercicio de la opción, el precio que corresponda a la extinción adquirida.

Los demás derechos, de cualquier clase que sean, posteriores al derecho del optante en cuanto afecten a lo adquirido quedarán resueltos automáticamente sin necesidad de que concurran sus titulares, y si estuviesen inscritos en el Registro, se cancelarán sin otro requisito.»

Resultando que presentada en el Registro primera copia de la anterior escritura fue calificada con nota del tenor literal siguiente:

«Examinado el precedente documento se advierte:

Primero.

No se admite pueda otorgarse la escritura pública de ejercicio de la opción unilateralmente Por el optante, es decir, con su sola intervención (como establece la cláusula 5 del documento).

Segundo.

La extinción de los derechos de los subadquirentes, titulares del dominio o derechos reales sobre las fincas posteriores a la inscripción del derecho de opción, pactada en las cláusulas cuarta y quinta, y su cancelación automática vulneran lo establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento.

Tercero.

La posibilidad de que el optante, según las cláusulas cuarta y quinta de la escritura, pueda ejercitar su derecho sobre parcelas de la finca, de cualquier superficie, pugna con el principio de especialidad base del sistema hipotecario, por lo que tampoco puede tener acceso al Registro tal facultad.

Y considerando insubsanables los anteriores defectos, deniego la inscripción de los pactos referidos, y no aviniéndose el presentante a inscribir el resto del documento, conforme al artículo 434 del Reglamento, no procede practicar operación alguna.»

Resultando que el Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que en cuanto al primer defecto ha de tenerse en cuenta que el ejercicio del derecho de opción establecido sin intervención del propietario de la finca gravada es una consecuencia ineludible del carácter real que tiene este derecho nacido del contrato, cuya, finalidad es transformarse en un derecho distinto el de dominio en este caso, o a extinguirse por caducidad; que para lo primero, se requiere el cumplimiento de un requisito posterior que es la determinación de la voluntad del optante, voluntad por completo libre, pero que ha de manifestarse formalmente, siendo innecesaria la intervención posterior del propietario: que en cuanto al segundo defecto cabe decir que la cancelación de los derechos de los subadquirentes es una consecuencia lógica de su extinción, y, que si bien la exigencia del consentimiento de su titular registral (artículo 82 de la Ley Hipotecaria) o la presentación de un mandamiento judicial (artículo 83) constituyen la norma general cuando se trata de cancelar directamente un asiento, no es así cuando la cancelación sobreviene como consecuencia de la extinción de otro derecho distinto del que se publique en el asiento que se trata de cancelar; que según el artículo 79, 2, de la Ley Hipotecaria, si se extingue un derecho o se cancela su inscripción, y si esta cancelación supone otras cancelaciones no hay necesidad de nuevo título en que apoyar, y en este sentido cabe recordar la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado a propósito de la constancia en el Registro del cumplimiento de las condiciones de los documentos que para ello son necesarios, y en términos más amplios la doctrina de este mismo Centro sobre cancelación automática; que en este sentido se resuelve en la práctica corriente la cancelación de las enajenaciones hechas por los usufructuarios, reservistas y fiduciarios del derecho del nudo propietario sujeto a un usufructo con facultad de disponer y de todos los derechos de sus subadquirentes; que en cuanto al defecto tercero puede alegarse que no hay infracción alguna del principio de especialidad y menos todavía de los preceptos legales que lo fundamentan, y que negar la posibilidad de que sea concedida al optante la facultad de segregar para adquirir parcialmente sería negar la posibilidad de que el mismo propietario pudiera segregar y vender diciendo que esta posibilidad al efectuar a parte indeterminada de la finca infrige el principio de especialidad; que si el propietario puede hacerlo por sí mismo no hay inconveniente que transmita esta facultad a un tercero;

Resultando que el Registrador informó que el Código Civil carece de normas propias sobre el contrato de opción, por lo que ha de acudirse a la doctrina del Tribunal Supremo para su definición, la cual configura la opción como un contrato preparatorio unilateral, distinguiendo claramente la sentencia de 17 de diciembre de 1966 el momento en que se consuma el contrato de opción de aquel en que se perfecciona el contrato de compraventa; que hoy día es muy seguida por la doctrina la teoría de que por la opción el contrato de compraventa se modaliza retardando su efecto, siendo irrevocable y vinculante la voluntad del vendedor y potestativa la voluntad del comprador, sin que sea necesario celebrar nuevo contrato de compraventa, pero para producir pleno efecto se necesita el complemento de la tradición, de la entrega de la cosa por el propietario (artículos 609 y 1.095 del Código Civil); que sea la que sea la configuración jurídica del contrato de opción, siempre será el propietario quien tendrá que otorgar la escritura definitiva para consumar el contrato principal o para entregar la cosa, no pudiendo nunca el optante por sí solo otorgar unilateralmente esta escritura; que no es posible la cancelación automática de los derechos de los subadquirentes posteriores a la opción; que la distinción entre la opción constituida como derecho real y el contrato de opción inscribible conforme al artículo 14 del Reglamento sólo tiene trascendencia a efectos de determinar los requisitos de la inscripción, ya que el derecho real se inscribe sin más, sin los requisitos del artículo 14 del Reglamento Hipotecario, que en todo caso, el derecho de opción de compra insccrito actuará contra todo propietario del inmueble afectado, que estará siempre obligado a hacer el acto de transferencia, y que por todo ello el ejercicio del derecho de opción no resuelve automáticamente todos los actos posteriores inscritos, sino que el último adquirente tiene la obligación de hacer el acto de transferencia, y por eso, tratándose de inscripciones de subadquirentes, su cancelación exige su intervención o la supletoria judicial en su caso; que la finca es el soporte de los derechos reales, y el principio de especialidad recogido entre otros por los artículos 7 y 243 de la Ley Hipotecaria impide que el optante pueda ejercitar su derecho sobre parcelas no inscritas que puedan constituirse aun cuando se determine su superficie en metros cuadrados, siendo reiterada la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros que prescribe que los derechos reales recaigan siempre sobre la finca como una unidad;

Resultando que el Presidente de la Audiencia confirmó la nota del Registrador en cuanto deniega la inscripción por el motivo primero, pero sólo en cuanto para inscribir en su día la adquisición por compra de todas las fincas, de algunas de ellas o de porciones determinadas de las mismas y para el caso de que fuera el propio optante el único otorgante de la escritura especificadora correspondiente, sea suficiente con que acompañe a ella la certificación expedida por la Dirección de la sucursal en Mahón del Banco de Bilbao que está prevista en la cláusula quinta de la escritura, y que revocó dicha nota denegatoria, en cuanto a los demás motivos que en la misma se consignan;

Resultando que tanto el Notario autorizante como el funcionario calificador han interpuesto contra el auto presidencial recurso de apelación ante este Centro, insistiendo en sus respectivos argumentos;

Vistos los artículos 1.115, 1.255, 1.261 y 1.462 del Código Civil, 7, 79, 82, 83 y 243 de la Ley Hipotecaria, 14 y 175 del Reglamento para su ejecución, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio y 30 de octubre de 1946, de 1 de julio de 1950, 7 de febrero de 1966, 7 de noviembre de 1967 y 28 de junio de 1974, y las resoluciones de este Centro de 27 de marzo de 1947, 13 de diciembre de 1955 y 11 de diciembre de 1974;

Considerando que la primera cuestión que plantea este recurso consiste en resolver si puede pactarse con ocasión de conceder un derecho de opción de compra, que la escritura pública de ejercicio de la opción de compra puede otorgarse unilateralmente por el optante, es decir, con su sola intervención, y si ese pacto puede tener acceso al Registro de la Propiedad o si por el contrario dicho pacto no es válido, aun vigente el principio de autonomía privada, o si, aun siendo válido, no es inscribible en el Registro de la Propiedad;

Considerando que el contrato de opción al no encontrarse regulado en el Código Civil ha tenido que ser configurado por la doctrina y la jurisprudencia al amparo de las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos, y así se ha precisado su carácter consensual y casi siempre unilateral, y en el que la consumación depende exclusivamente de la decisión del optante, que si se realiza dentro del plazo concedido obliga al propietario al cumplimiento de lo pactado, y que si el objeto sobre el que recae es un inmueble, podrá en base al artículo 14 del Reglamento Hipotecario, y con, los condicionamientos que este artículo señala, inscribirse en el Registro de la Propiedad y afectar a los terceros;

Considerando que igualmente ha venido la jurisprudencia del Tribunal Supremo perfilando la naturaleza de este contrato de opción, y aunque pueda presentar este derecho variantes y matices según la forma en que lo hayan configurado las partes, dado el principio de autonomía de voluntad que rige toda esta materia, cabe señalar una evolución en el criterio de nuestro más alto Tribunal, desde el más restringido de las sentencias de 23 de marzo de 1945 y 4 de diciembre de 1953, que lo consideran como una modalidad de la promesa unilateral en el que no cabe, caso de no querer concluirlo el principal, más que la indemnización de daños, al más amplio de las de 10 de julio de 1946, 7 de febrero de 1966 y 28 de junio de 1974, que lo configuran como un contrato en que es incuestionable la decidida voluntad de las partes de celebrar una auténtica compraventa, y en la que el incumplimiento no da lugar simplemente a la indemnización de daños y perjuicios, sino que faculta a la otra parte para exigir el cumplimiento no sólo de la promesa, sino del contrato definitivo;

Considerando que la tendencia jurisprudencial últimamente reseñada acoge aquella concepción mayoritaria de la doctrina que en base a las necesidades prácticas del tráfico negocial entiende que al perfeccionarse el contrato de opción queda ya prestada la declaración negocial suficiente para que se produzca el efecto jurídico perseguido como eventualmente definitivo por las partes, de modo que no es necesaria una nueva declaración para que el camino negocial desemboque en el resultado final, si así lo decide quien está facultado para ello, aunque sea mediante declaración unilateral, y todo esto puede convenirse por los contratantes al amparo del artículo 1.225 del Código Civil, así como atribuir al contrato de opción una energía o fuerza menor, lo que no ha sucedido en el presente caso, dado los términos en que aparece transcrita la cláusula discutida;

Considerando por tanto que en principio, y si no existen obstáculos de otra índole, puede afirmarse que desde un punto de vista instrumental, y siempre que el dueño lo haya consentido al pactarse el contrato preliminar (como sucede en este recurso), el título definitivo del adquierente en virtud de una opción de compra consumada por su declaración unilateral ha quedado integrado por la escritura de contrato de opción (otorgada como es obvio por ambas partes), por la escritura de ejercicio de opción (otorgada unilateralmete por el adquirente), ya que una vez autorizadas ambas, el valor traditorio de la escritura y lo convenido por las partes produce la tradición adecuada para investir de dominio al adquierente;

Considerando no obstante y dado que el optante al decidir la opción, y como consecuencia del entramado de la recíprocas relaciones derivadas de una opción de compra en trance de consumación, ha de haber cumplido las obligaciones que le atañen, lo que hace necesario que en el momento de otorgar la escritura en que conste su decisión de ejercitar la opción y consumar la prevista adquisición acredite ante el fedatario público la previa constitución del adecuado depósito o al menos requerir al Notario autorizante para su constitución, mediante la entrega a tal efecto de la convenida contraprestación (o precio) a su cargo, y esta importante circunstancia (aunque prevista en la cláusula debatida, que contiene la obligación de depositar el precio en una Entidad bancaria) no aparece configurada en la forma antes indicada al establecerse que se hará con posterioridad a la consumación del contrato de opción;

Considerando respecto de la pactada extinción de los derechos posteriores y la cancelación de las inscripciones correspondientes que al permitir el artículo 14 del Reglamento Hipotecario la inscripción del derecho de opción, siempre que reúna las circunstancias que el propio artículo señala, los efectos protectores de la legislación inmobiliaria se extienden al titular del asiento que hizo constar la opción a su favor, y entre ellos el derivado de la publicidad registral, al servir de aviso a terceros de su posible ejercicio, con la inevitable consecuencia de afectar a los titulares de adquisiciones y gravámenes que inscribieran su derecho con posterioridad al del optante, los cuales resultarán extinguidos, caso de que se consume la opción;

Considerando que la cancelación de estos derechos reales posteriores que han quedado ineficaces no ha sido abordada en materia de opción por nuestro legislador, lo que obliga a examinar el procedimiento adecuado para verificarlo, que habrá de tener en cuenta todos los intereses en juego, y así para otros supuestos la Ley Hipotecaria, en el artículo 107, 7.°, y el Reglamento para su ejecución, en el artículo 175, regla 6.ª, exigen para que pueda practicarse la cancelación automática cuando se hubiesen constituido derechos reales sobre bienes sujetos a condición resolutoria que se acredite la consignación en un establecimiento bancario o Caja oficial del importe que haya de ser devuelto, o el artículo 235, regla 9.ª, del mismo Reglamento, al establecer en caso de procedimiento extrajudicial sumario, y de acuerdo con su significado liquidatorio, que el sobrante después de pagado el crédito y los gastos del procedimiento se depositará a disposición de los titulares de derechos reales posteriores en un establecimiento público destinado al efecto;

Considerando que examinando la cláusula discutida se observa que (aunque inspirada en la norma que establece la regla 6.ª del artículo 175 del Reglamento Hipotecario) contiene un pacto que afecta en forma directa a los titulares de derechos posteriores inscritos y sin establecer ninguna garantía a favor de los mismos, que verán cancelado su asiento, no ya sin su concurso, sino que ni siquiera pueden contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos, y en la que problemas importantes y delicados que puedan surgir entre las partes quedarían resueltos por la voluntad unilateral del favorecido por la opción, y en la que faltan las garantías, que en los procedimiento judicial sumario o extrajudicial de ejecución hipotecaria (notificaciones, intervención de terceros afectados, etc.) existen por la intervención de un funcionario (Juez o Notario) que regula la debida aplicación de las normas jurídicas;

Considerando que en cuanto al tercer defecto ha de recordarse como una de las mayores preocupaciones del legislador desde la primitiva Ley Hipotecaria de 1861 ha sido la de que los asientos registrales aparezcan con toda la nitidez y claridad necesaria para que los terceros puedan conocer en todo momento la situación registral del inmueble, y fruto de este principio general son los numerosos preceptos que en este aspecto ofrece esta legislación, entre los que cabe destacar a efectos de este recurso la necesidad de que quede claramente determinada la extensión del derecho que se pretende inscribir (artículo 9, 2.°, de la Ley y 51, 6.°, de su Reglamento), y al establecerse en la escritura calificada, y mientras dure el período de vigencia de la opción, una facultad de segregación a favor del concesionario tan indeterminada en cuanto a su objeto que, de acceder a los libros registrales, no permitiría conocer a los terceros los inmuebles o parte de ellos sobre los que puede ejercitar el derecho el optante, es indudable que se atenta a lo ordenado en los mencionados preceptos legales, así como a la claridad que debe presidir la publicidad registral, y al superior principio de libertad de tráfico, por lo que en consecuencia no puede hacerse constar en el Registro,

Esta Dirección General ha acordado que, con revocación parcial del auto apelado, procede:

1. Confirmar el primer defecto de la nota sólo en cuanto a que en la cláusula discutida no se previene el ser necesario acreditar la previa constitución del depósito bancario previsto cuando se otorgue la escritura unilateral de consumación de la opción, o al menos, el requerimiento del Notario para que realice el depósito bancario entregándole la cantidad pertinente.

2. Confirmar los defectos segundo y tercero de la referida nota.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento y efectos.

Dios guarde a V. E. muchos años.

Madrid, 7 de diciembre de 1978.–El Director general, José Luis Martínez Gil.

Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca.