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En el recurso gubernativo interpuesto, a efectos meramente doctrinales, por el Notario de Oviedo, don Alfredo García-Bernardo Landeta, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 5 de dicha ciudad, a inscribir una escritura de adjudicación de herencia, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 24 de abril de 1989, ante el Notario de Oviedo, don Alfredo García-Bernardo Landeta, se otorgó escritura pública de adjudicación de herencia en la que comparece doña María del Rosario Cerrato Cachorro, que interviene en su propio nombre y en representación de sus hijos menores, y expone que don Javier Rodríguez Voces, falleció en Oviedo el día 23 de mayo de 1985, sin haber otorgado testamento, en estado de casado con la compareciente, de cuyo único matrimonio dejó dos hijos, llamados Javier y Laura Rodríguez Cerrato, siendo sus herederos abintestato, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria correspondiente a su cónyuge, en virtud del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Oviedo, el día 1 de octubre de 1985, lo que se acredita con un testimonio de auto firme, expedido por el Secretario de dicho Juzgado, el día 7 de octubre de 1985, y adjudica la finca descrita en la exposición de la escritura de la siguiente forma: Una mitad indivisa a ella misma, con imputación a su cuota en la sociedad de gananciales, y una sexta parte indivisa en usufructo del total de la finca, o sea, una tercera parte en usufructo de la herencia de su esposo, y a sus dos hijos una sexta parte indivisa en nuda propiedad, o sea, una doceava parte indivisa en nuda propiedad del total de la finca y una tercera parte indivisa en plena propiedad, o sea, una sexta parte indivisa en plena propiedad del total de la finca, y por último, acepta en los conceptos que interviene las citadas adjudicaciones, manifestando que las cuotas adjudicadas a sus dos hijos representados, lo son a beneficio de inventario.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad número 5 de Oviedo, fue calificada con la siguiente nota: «Presentada la precedente escritura conjuntamente con la número 611 del mismo Protocolo, a la que figura unido testimonio del auto de 13 de abril del corriente año, se suspende su inscripción por observarse los defectos siguientes: 1.º No acompañarse el auto judicial de declaración de herederos abintestato del causante, relacionado, pero no testimoniado en la escritura presentada, ni tampoco los certificados de defunción y últimas voluntades del mismo (artículos 3 y 14 de la Ley Hipotecaria y 78 de su reglamento). 2.º Por auto de 13 de abril del corriente año se nombra defensor judicial a los menores herederos, el cual no comparece al otorgamiento, a pesar de ser necesaria su intervención, conforme a lo dispuesto en los artículos 162, 163 y concordantes del Código Civil. 3.º Las adjudicaciones a los menores se hacen, según el título "a beneficio de inventario", sin que medie previa aceptación de la herencia en tal concepto ni se cumplan las formalidades prescritas en los artículos 1.010 y siguientes del Código Civil. Dada la naturaleza del segundo defecto señalado no procede tomar anotación de suspensión, que tampoco se ha solicitado. Oviedo, 12 de septiembre de 1989.-El Registrador. Firmado, César García-Arango». Subsanados los defectos indicados anteriormente, fue objeto de la nota que se transcribe: «Presentado nuevamente el precedente documento y subsanados los defectos que se indican en la anterior nota, se ha practicado la inscripción al folio 7 del libro 2.075 de Oviedo, tomo 2.820 del archivo, 1.º de la finca número 5.152 de la sección 2.ª Se ha tenido en cuenta escritura de ratificación autorizada por el mismo Notario que la que precede el día 27 de octubre último. Oviedo, 3 de noviembre de 1989. El Registrador. Firmando, César García-Arango».

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo, a efectos doctrinales, contra la anterior calificación, y alegó: Que en lo concerniente al defecto primero de la nota hay que señalar que el Registrador infringe los artículos 1 y 30 de la Ley Notarial, 1.217 y 1.218 del Código Civil, y 1 y 143 del Reglamento Notarial, al exigir que se acompañe el auto judicial de la declaración de herederos abintestato en el cuerpo de la escritura. Que a los insertos se refieren los artículos 166, párrafo 1.º, y 255, párrafo 1.º, y la aseveración del Notario de que en lo omitido no hay nada que desvirtúe lo transcrito, no es aplicable a los insertos de los autos de declaración de herederos, como documento que concreta los llamamientos legales, porque no son insertos parciales, sino totales, y porque legalmente no puede haber omisión, y el auto es una individualización de la designación «mortis-causa legal»; por tanto, añadir la cláusula no desvirtuadora, es superfluo y absurdo, pues no puede surtir ningún efecto, contrariando los artículos 1.284 a 1.286 del Código Civil. Que la declaración de herederos es el hecho que motiva el otorgamiento de esta previa adjudicación herencial. La exhibición del testimonio judicial tiene lugar ante el Notario en la audiencia de los comparecientes y su proyección documental como inserto es el hecho decisivo que motiva el otorgamiento por imperativo del artículo 991 del Código Civil. Que el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, invocado por el Registrador, no desvirtúa lo preceptuado en los artículos 1.217 y 1.218 del Código Civil, ni en los artículos 1 y 30 de la Ley Notarial. Que tampoco el artículo 14 de la Ley Hipotecaria puede negar la fehaciencia a la escritura pública, porque contraría la Ley sustantiva, el Código Civil y regularía cuestiones que incumben a la Ley Notarial. Que el artículo 78 del reglamento no alude a los certificados de defunción y últimas voluntades. Que la fe pública del Notario vincula, y obliga al Registrador. Si el Notario al insertar o testimoniar el auto de declaración de herederos incurre en error, comete falsedad civil, si conscientemente altera la verdad incurre en falsedad penal y en ambos casos, indemnizará los daños y perjuicios (artículo 146 del Reglamento Notarial). 2.º Que en cuanto al segundo defecto de la nota de calificación, se ha pedido sin razón, el nombramiento de defensor judicial. Porque la previa adjudicación herencial la hace el Juez en el propio auto, al conceder autorización a la madre para «la venta de la mitad indivisa» y porque no hubo conflicto de intereses al otorgarse la previa adjudicación, ya que los bienes se han partido conforme a la ley de la sucesión intestada y no hubo intereses contrapuestos entre madre e hijos, sino paralelos y por tanto, la intervención del defensor judicial sería para decir amén a esta previa adjudicación herencial, que ya estaba hecha por el Juez. En este caso, los intereses de los menores se protegen adecuándolos a la ley. 3.º Que, por último, en lo referente al tercer defecto de la nota de calificación, la herencia se ha aceptado pura y simplemente siendo equívoca y superflua la frase «a beneficio de inventario» agregada sin sentido a la adjudicación.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: I. Que en cuanto al primer defecto de la nota de calificación, hay que señalar que no se han infringido los preceptos de la Ley Notarial y del Código Civil citados por el recurrente al comienzo de su argumentación, sino que el insuficiente «inserto» del título sucesorio fundamental, impedía al Registrador el ejercicio pleno de la función calificadora. Que la es propia, y en cumplimiento de su deber, no pudo menos que señalar el defecto. Que la argumentación en contra del recurrente se basa en una infravaloración unilateral del significado del auto como título principal, tanto a los efectos sucesorios como registrales: 1.º En el aspecto sustantivo, el auto concreta personalmente el llamamiento legal y constituye el título sucesorio fundamental. 2.º En el aspecto procesal, es evidente que la resolución judicial se documenta testimonialmente por el Secretario judicial, conforme al artículo 252 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En esta materia, pues, la fe pública judicial es previa y prevalente sobre la notarial. 3.º En el terreno registral, y por lo que respecta al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, ya fue interpretado por la Resolución de 11 de febrero de 1931. A tales efectos, el artículo 14.1.º de la referida Ley es tan claro y específico que no caben interpretaciones a contrario, basadas en meras disquisiciones sobre formas documentales, bien en otras disposiciones de menor rango o no específicas. Que el artículo 33 del Reglamento Hipotecario precisa el concepto de título inscribible, aunando los aspectos material y formal. Este precepto sugiere las consideraciones siguientes: 1.º Que la escritura de «previa adjudicación herencial» presentada no es el título en que fundan inmediatamente su derecho sucesorio los otorgantes, éste no es otro que la declaración judicial dictada abintestato. Es claro, pues, que la escritura de adjudicación por el mero hecho de su otorgamiento (artículo 1.218 del Código Civil) ni suple al título ni se antepone a él, pues su objeto legal es determinar los bienes y adjudicaciones concretas a cada heredero o partícipe, como expresa el párrafo 2.º del citado artículo 14. 2.º El Registrador exigió, además, la presentación de los certificados de defunción y últimas voluntades del causante, porque son documentos complementarios, cuya no presentación o relación suficiente en el título, impide la inscripción, conforme al artículo 78 del Reglamento Hipotecario y, en este caso, ni siquiera se mencionaban en el inserto. Y 3.º por otra parte, en el caso presente, tampoco se cumplieron esas otras formalidades necesarias para que el título presentado al Registro sea plenamente fehaciente e inscribible. Así pues la doctrina hipotecaria señala que el testamento o la declaración de herederos abintestato o el contrato sucesorio son el título de sucesión hereditaria a efectos registrales y nunca documento complementario. Con todo, y admitida la práctica del testimonio por exhibición, éste ha de ser expedido en legal forma. Que refiriéndose brevemente a la calificación registral, establecida en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, precepto corroborado por el artículo 99 del Reglamento Hipotecario en materia de documentos judiciales, sometidos a calificación. Al aplicarse tales preceptos al caso debatido y en base al escueto «inserto», el Registrador no puede juzgar si el testimonio judicial fue expedido en legal forma o si el auto coexiste con un testamento que nombra legatario de cosa específica, etc., y 4.º en el específico campo de la reglamentación notarial, el recurso se basa en una pretendida diferenciación sustancial entre el «inserto» y las copias y testimonios, con objeto de negar que a los insertos les sean aplicables las prevenciones reglamentarias que afectan a los demás instrumentos. Tal argumentación no es convincente por las siguientes razones: 1.ª Las que derivan de la Resolución de 7 de junio de 1944 y del artículo 251 del Reglamento Notarial 2.ª Porque no hay verdadera contraposición a efectos autenticadores entre el inserto y el testimonio (véanse artículos 166 y 237 del Reglamento Notarial y Resoluciones de 26 de noviembre de 1971, 27 de febrero de 1982 y 19 de noviembre de 1985, entre otras). 3.ª Que aparte de lo que se desprende del artículo 251 del Reglamento Notarial, lo que es indudable es que el «inserto» se refiere siempre a documentos (artículos 166, 237 y 251 del Reglamento Notarial), otorgados o autorizados en distinto momento a la escritura a la que se insertan o unen, incluso a documento que no obra en el mismo protocolo, ni siquiera es notarial, sino judicial. En el caso que se estudia no se cumplió la prevención reglamentaria establecida para cuando la inserción es parcial, careciendo pues de fehaciencia el inserto tal como se realizó. Que la alegación del recurrente de que los artículos citados no son aplicables a los autos de declaración de herederos, carece de base legal y supone un radical trastocamiento de la cuestión debatida II. Que en lo que se refiere al segundo defecto, examinando la argumentación del recurrente, cabe distinguir: 1.º Que sí había razón para el nombramiento del defensor judicial y es de suponer que el señor Juez la haya tenido en cuenta, al acceder a la petición de la promovente, al citar como fundamento legal del auto los artículos 163 y 299 del Código Civil. Que hay que remitirse a los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 2.100 y 2.030, que por separado regulan un acto de jurisdicción voluntaria respecto de la enajenación de bienes de menores y por otro, un verdadero juicio, el de abintestato. 2.º Que no hay intereses paralelos entre madre e hijos, y el supuesto se encuadra en el actual artículo 163 del Código Civil reformado, y que como ya afirmó la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de febrero de 1969, respecto del anterior artículo 165 (de contenido idéntico) tiene carácter rigurosamente imperativo. Que interesa destacar que un supuesto exactamente igual es el resuelto por la Resolución de 25 de enero de 1928. Que en definitiva, no hay que olvidar que no siendo todos los herederos mayores de edad y capaces han de cumplirse otros preceptos del mismo cuerpo legal, como el 163 ó 106 y 1.061. Que hay que añadir los siguientes razonamientos: a) Que el artículo 163 actúa por vía preventiva y no sancionadora. Así pues, si falta el requisito de la intervención del defensor, que afecta a las legitimaciones no puede practicarse la inscripción, aunque se alegue o demuestre, «a posteriori» que el negocio resulta ser económicamente perfecto y equilibrado; b) que reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina de la Dirección General ha establecido la existencia de oposición de intereses entre el viudo y sus hijos menores en casos como el que se estudia. III. Que con relación al tercer defecto de la nota de calificación, el recurrente afirma que es equívoca y superflua la frase en cuestión, agregada sin sentido a la adjudicación. En consecuencia el defecto se acepta por el recurrente.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias confirmó la nota del señor Registrador, fundándose en que la finalidad del auto judicial firme no es complementaria del llamamiento legal, sino más bien constitutiva de la condición de heredero y en que al constituir la previa adjudicación herencial el anticipo de una operación de la partición de la herencia, como es la adjudicación, aquélla ha de entenderse como uno de los actos en que necesariamente tiene que intervenir el defensor judicial.

VI

El Notario recurrente, a efectos doctrinales, apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones y añadió: El auto judicial no es constitutivo de la condición de herederos, los herederos intestados los determina la ley. El auto presidencial se pronuncia dubitativamente y no considera ninguno de los artículos invocados por el Notario autorizante, como fundamento de que la fe pública notarial cubre al inserto del testimonio del auto en el cuerpo de la escritura que obliga al Registrador a reconocerla. Que el inserto fue total y por tanto, la inclusión de la cláusula discutida no tiene sentido. Que para este caso es innecesario el nombramiento del defensor judicial, como dice la sentencia de 17 de junio de 1903, en un caso análogo.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 162, 163, 839, 1.217 y 1.218 de Código Civil; 3, 14 y 18 de la Ley Hipotecaria; 33, 51, 76 y 78 del Reglamento Hipotecario; 162, 237 y 251 del Reglamento Notarial y las Resoluciones de 27 de enero de 1987, 14 de marzo de 1991, 10 de marzo de 1994 y 6 de febrero de 1995.

1. Como no ha sido combatido el tercero de los defectos expuestos por el Registrador en su nota de calificación, este recurso, interpuesto a efectos doctrinales por el Notario autorizante, ha de limitarse al examen de los dos primeros defectos de esa nota. La cuestión gira en torno a la inscripción en una escritura denominada de «previa adjudicación herencial», por la cual la viuda y única compareciente, actuando en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad, adjudica una finca ganancial procedente de la herencia intestada de su marido en la proporción de una mitad indivisa en propiedad a ella misma en concepto de imputación a su cuota en la sociedad de gananciales, adjudicando la otra mitad indivisa de la finca a ella y a los dos hijos en usufructo y en propiedad en la misma proporción que corresponde a una y otros en la herencia del causante.

2. El primero de los defectos observados por el Registrador consiste en no haberse acompañado el auto judicial de declaración de herederos abintestato del causante, relacionado, pero no testimoniado en la escritura, ni tampoco los certificados de defunción y últimas voluntades de aquél. Es claro que este segundo extremo de la nota no puede ser confirmado, porque la presentación de esos documentos complementarios sólo es exigida por el artículo 76 del Reglamento Hipotecario cuando se trata de herencia testada (cfr. su párrafo primero), mientras que para la inscripción en bienes por herencia intestada basta con consignar los particulares de la declaración judicial -hoy, en su caso, notarial- de herederos (cfr. párrafo segundo). La diferencia de régimen es perfectamente explicable a la vista de que la declaración de herederos abintestato presupone forzosamente que al órgano competente se habrán aportado esos certificados de defunción y del Registro General de Actos de Ultima Voluntad.

3. Consiguientemente, la cuestión se reconduce a determinar si de los términos de la escritura puede deducirse que quedan debidamente acreditados los particulares de la declaración de herederos, que habrán de ser calificados por el Registrador, y, en su caso, reflejados en la inscripción. En el exponendo I de la escritura calificada la otorgante afirma que el causante falleció en Oviedo el 23 de mayo de 1985 en estado de casado con la compareciente de cuyo matrimonio deja dos hijos, sin haber otorgado testamento, siendo sus herederos abintestato sus citados dos hijos sin perjuicio de la cuota legal usufructuraria de su cónyuge, en virtud de auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Oviedo, el día 1 de octubre de 1985; y a continuación, el Notario autorizante añade «lo que me acredita con un testimonio del auto firme expedido por el Secretario de dicho Juzgado -se señala su nombre y apellidos- el 7 de octubre de 1985».

4. La actuación del Notario al recoger en la escritura los particulares significativos de la declaración judicial de herederos se ha ajustado a lo previsto en el artículo 251 del Reglamento Notarial que le faculta para expedir en relación testimonios por exhibición de documentos que tiene a la vista. No se trata, pues, de un testimonio literal parcial, que exigiría añadir -lo mismo que ocurre en los poderes (cfr. artículo 166 del Reglamento Notarial) y en las copias (cfr. artículo 237 del Reglamento Notarial)- la indicación de que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja, modifique o condicione lo inscrito, porque no se trata de una inserción, sino de una relación de particulares del documento, precisamente de los básicos para la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad, los cuales quedan de este modo bajo la fe pública notarial, satisfaciéndose con ello la exigencia de documentación auténtica para la inscripción, establecida en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria.

5. El segundo de los defectos de la nota de calificación hace referencia a que no ha comparecido en la escritura el defensor judicial de los menores, ya nombrado cuando se autoriza aquélla. Es decir, se estima que en la adjudicación hereditaria efectuada existen intereses opuestos entre la viuda y los hijos, de modo que cesa la representación legal de la primera (cfr. artículo 162 del Código Civil) y los hijos menores han de estar representados por el defensor judicial (artículo 163 del Código Civil). Determinar caso por caso si en una partición de herencia los intereses del cónyuge superviviente y los hijos menores son contrapuestos o paralelos es una tarea difícil y que ha dado lugar, como es sabido, a dudas doctrinales y jurisprudenciales.

Cuando la partición se efectúa sobre un único bien hereditario que se adjudica en porciones indivisas coincidentes con las cuotas hereditarias correspondientes a cada partícipe, puede entenderse que se trata de una operación sin trascendencia económica y que los eventuales perjuicios para los hijos son futuros e hipotéticos, porque sólo pueden aparecer si durante la minoría de edad de los hijos se procede a la división material o a la disolución de la comunidad romana formada. Los intereses del cónyuge viudo y de sus hijos menores son paralelos, de suerte que es innecesaria la intervención del defensor judicial. Así lo han entendido, para los asuntos específicos en ellos examinados, las Resoluciones de este centro directivo de 27 de enero de 1987 y de 10 de enero de 1994.

6. Ahora bien, el caso actual viene singularizado por dos circunstancias que se examinan a continuación y que obligan a estimar que la representación legal de la viuda sobre sus hijos menores ha sobrepasado los límites legales y que, por existir intereses contrapuestos entre una y otros, la representación legal de los hijos corresponde al defensor judicial.

7. La primera cincunstancia se encuentra en que el bien sobre el que recae la adjudicación indivisa es presuntivamente ganancial. En efecto, fue adquirido sólo por el marido en 1979 por título de compra y sin justificación alguna sobre la procedencia del precio. En esta situación el carácter ganancial del bien adquirido resultaba de la presunción legal de que la contraprestación procedía del caudal común (cfr. artículos 1.401-1.ºy 1.407 del Código Civil entonces vigente). Consiguientemente la presunción legal de ganancialidad puede ser destruida, también en el momento de la partición por prueba en contrario. De este modo el acto unilateral efectuado por la viuda atribuyendo definitivamente el carácter de ganancial al bien adjudicado puede suponer, en el caso de que llegara a demostrarse el carácter privativo del precio pagado por el marido una disminución considerable en la cuota hereditaria correspondiente a los hijos menores. Por esto, para la formación del inventario de los bienes relictos es imprescindible la intervención del defensor judicial, porque ya en la formación del inventario pueden surgir controversias entre madre e hijos respecto de: a) los bienes que integran la sociedad de gananciales y los que, por ser privativos del causante, han pasado al caudal hereditario; b) qué bienes gananciales han de integrarse en este caudal, en pago de la cuota indivisa que en el consorcio conyugal disuelto correspondía al cónyuge premuerto o a sus herederos.

8. La segunda circunstancia está en el hecho de que la partición de herencia ha sido parcial, como se califica en la propia escritura en la que el bien adjudicado se afirma que queda entre otros dejados por el causante. Por lo tanto la partición de estos bienes restantes que hubieran de realizar conjuntamente la viuda y el defensor judicial quedaría en gran medida condicionada y limitada por la adjudicación previa formalizada en la escritura debatida. Ya no sería posible, en efecto, sin una rectificación la adjudicación total en pleno dominio de todos los bienes relictos, de modo que las facultades del defensor judicial para representar a los menores en esa partición posterior que se anuncia quedarían predeterminadas y prejuzgadas por el resultado de una actuación unilateral anterior de la viuda. Esta anticipación sin retorno de la partición futura, aparece aún más clara respecto de la cuota usufructuaria indivisa adjudicada a la viuda, ya que la misma dificulta que más tarde, por mutuo acuerdo, o en virtud de mandato judicial, se proceda a conmutar el usufructo vidual en las formas previstas por el artículo 839 del Código Civil.

Esta Dirección General ha acordado, con revocación parcial del auto, confirmar el segundo defecto de la nota de calificación.

Madrid, 3 de abril de 1995.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.

Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.