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En el recurso gubernativo interpuesto por don Francisco Javier Domingo Navarte, en representación de la compañía mercantil «Construcciones Zunch, Sociedad Limitada», contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 4 de Mataró, a inscribir una escritura de subsanación de otra de agrupación, obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Por escritura autorizada por el Notario de Barcelona don Ladislao Narváez Acero, el 13 de junio de 1988, subsanada por otra, autorizada por el mismo Notario, el 2 de julio del mismo año, la compañía mercantil anónima «Banzai, Sociedad Anónima», cedió en permuta a «Construcciones Zunch, Sociedad Limitada», un solar de su propiedad en término de Caldas d'Estrac. A cambio, la sociedad cesionaria se obligaba a construir sobre dicho solar un edificio y a entregar a la cedente, como contraprestación, varias plazas de garaje, un local comercial y varios apartamentos y viviendas, compensando el exceso de adjudicación en un montante económico que, asimismo, se fijaba, y sujetando la permuta a la condición suspensiva de que dentro del plazo de seis meses, contados a partir de la fecha de la concesión de la licencia de obras, sea entregado a «Banzai, Sociedad Anónima», las siete plazas de aparcamiento y un aval, por importe de 20.000.000 de pesetas, que permita a «Banzai, Sociedad Anónima», resarcirse de los daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento de la obligación, por parte de la entidad «Construcciones Zunch, Sociedad Limitada».

Por escritura autorizada por el Notario de Canet de Mar, don Benito Martín Ortega, el 26 de enero de 1989, la compañía mercantil «Construcciones Zunch, Sociedad Limitada», procedió a la agrupación, obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal, creando 21 departamentos independientes, escritura que fue debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.

Por escritura autorizada el 26 de enero de 1989 y, en cumplimiento de la escritura de permuta, fueron entregadas e inscritas a favor de «Banzai, Sociedad Anónima», las participaciones indivisas correspondientes a las plazas de aparcamiento.

El 27 de diciembre de 1989 se autoriza por el mismo Notario de Canet de Mar don Benito Martín Ortega, escritura de subsanación de la de obra nueva y constitución del régimen de propiedad horizontal, creando dos departamentos más y modificando la superficie y la cuota de participación de diferentes apartamentos de los ya inscritos. La escritura citada anteriormente fue, a su vez, rectificada por la que autorizó el Notario de Caldes d'Estrac don Angel Serrano de Nicolás, el 18 de abril de 1990, y por la que se restituía al local número uno, destinado a aparcamiento, la misma cuota de participación que tenía en la primitiva escritura.

II

Presentadas las escrituras de subsanación y rectificación citadas en el Registro de la Propiedad número 4 de Mataró, fueron calificadas con la siguiente nota: «Denegada la inscripción del precedente documento, presentado en unión de otra escritura autorizada por el Notario de Caldes d'Estrac don Angel Serrano de Nicolás, el día 18 de abril de 1990, por observarse los siguientes defectos: a) En cuanto al departamento número uno, modificar su extensión, linderos y cuota de participación, creando un nuevo departamento, el 22, procedente del mismo; al mismo tiempo, se crea una servidumbre de paso sobre este mismo departamento número uno, como predio sirviente. Todo ello, sin el consentimiento del titular inscrito de diez plazas de parking, según escritura autorizada por el Notario de Canet de Mar don Benito Martín Ortega, el día 26 de enero de 1989. b) Las modificaciones que se hacen respecto a las superficies y creación de nuevos departamentos significan alteraciones en la estructura del edificio y, probablemente, en los elementos comunes y, por tanto, hace falta la unanimidad conforme a los artículos 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, no habiendo prestado su consentimiento para ello los titulares inscritos.

Contra esta nota de calificación, cabe interponer el denominado recurso gubernativo mediante escrito dirigido al excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de cuatro meses, a contar desde esta fecha, conforme a los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario.

Mataró, 5 de noviembre de 1992. El Registrador, Antonio Amat Larraz.»

III

Con fecha 3 de febrero de 1993, se interpuso, por la representación de la compañía «Construcciones Zunch, Sociedad Limitada», recurso gubernativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, basándose en los siguientes fundamentos de derecho: Primero: Por lo que se refiere al defecto señalado en la letra a), es decir, la creación de un nuevo departamento y de una servidumbre de paso sobre el departamento número uno, sin consentimiento del titular, de diez plazas de garaje -la Sociedad «Banzai, Sociedad Anónima»- señala la recurrente que cuando «Banzai, Sociedad Anónima», recibe y acepta las plazas de garaje, tiene pleno conocimiento de la nueva realidad arquitectónica del edificio y por eso se le entrega mayor número de plazas de aparcamiento; y en virtud de la escritura de rectificación señalada en el hecho I la cuota de participación del elemento número uno, sigue siendo la misma inicial. Por lo que respecta a la servidumbre, señala la parte recurrente, que más que una servidumbre es una mera utilización de elemento común al que no tiene que prestar su consentimiento ningún copropietario, y además, en todo caso, siempre existiría la servidumbre legal de paso del artículo 564 del Código Civil, al quedar el elemento número 22 enclavado entre otras fincas. Segundo: Por lo que se refiere al defecto señalado bajo la letra b), las modificaciones de las superficies y creación de nuevos departamentos sin prestar consentimiento todos los titulares inscritos, dada la unanimidad que exige la Ley de Propiedad Horizontal, se rebate, afirmativamente, que los hoy titulares inscritos adquieren cuando el edificio ya está acabado y en su actual configuración y en sus respectivas escrituras de adquisición, constan las sucesivas escrituras de subsanación y rectificación autorizadas con anterioridad por lo que ahora no tienen que prestar su consentimiento. Que no hay ninguna modificación de la realidad arquitectónica, que fue naciendo y se consumó en la escritura de subsanación de la declaración de obra nueva ya citada y que, por tanto, lo único que se subsana es la descripción hecha antes de existir el edificio. Termina diciendo la recurrente que de no inscribirse las escrituras calificadas, se crearía una ficción entre la realidad jurídica registral y la extrarregistral.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó que en las escrituras calificadas, se modifica la extensión del departamento número uno, así como sus linderos; que se crean dos nuevos departamentos; que se constituye un derecho de servidumbre sobre el departamento número uno, en favor del número 22. Que por escritura autorizada el 26 de junio de 1988, de permuta, fueron entregadas e inscritas a favor de «Banzai, Sociedad Anónima», las participaciones indivisas correspondientes a las plazas de garaje, por lo que se ha constituido una comunidad ordinaria regulada por el Código Civil que señala en su artículo 397 que ningún codueño puede, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común aunque de ellos puedan resultar ventajas para todos. Por otro lado, el artículo 20 de la Ley Hipotecaria al regular el tracto sucesivo, viene a exigir el consentimiento de «Banzai, Sociedad Anónima», como titular registral, para cualquier acto de disposición que le afecte, y acto de disposición es constituir una servidumbre sobre un elemento del que es titular en proindivisión. Tampoco puede aceptarse, a juicio del Registrador informante, que las rampas sean elemento común pues, registralmente, son elementos privativos; ni la invocación del artículo 564 del Código Civil que, además de referirse a servidumbre sobre propiedades rústicas, sería una cuestión de apreciación ante los Tribunales; y hay que tener en cuenta que tanto el artículo 396 del Código Civil como la Ley de Propiedad Horizontal consagran la propiedad privada sobre los elementos independientes. Las escrituras calificadas modifican diversos elementos de la Propiedad Horizontal; los departamentos 8 y 12 fueron transmitidos y aparecen inscritos a nombre de terceras personas con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la segunda escritura de rectificación; por lo que dichas alteraciones exigen la unanimidad (artículos 11 y 16 de Ley Propiedad Horizontal), sin que baste la facultad de división de la norma 2.ª del Régimen de Comunidad.

V

El Notario autorizante de la escritura emitió el preceptivo informe, con fecha 8 de marzo de 1993, aduciendo, respecto al primero de los defectos calificados por el Registrador, que a este caso no pueden aplicársele las normas estrictas de una comunidad romana, porque la venta de garajes en cuotas indivisas, con exclusión del retracto de comuneros y renuncia a la acción de división de cosa común y con atribución del uso y disfrute exclusivo para el titular de porciones físicamente concretadas en el bien común, dota a esta comunidad de un carácter orgánico y funcional que la diferencia de la comunidad romana típica. Que la sociedad aportante, «Banzai, Sociedad Anónima», tiene perfectamente atribuido el uso y disfrute en el que se concreta su cuota de dominio sobre el departamento número uno y para nada le afecta la subdivisión del departamento en uno nuevo ni la creación de la servidumbre de paso, pues dichos actos se concretan en otra planta del departamento número uno. Que el artículo 359 del Código Civil permite los actos de disposición y gravamen de los comuneros sobre la cosa común, pero concretando su efecto a la parte efectivamente adjudicada en la división y, ello, sin necesidad del consentimiento del resto de los comuneros. Que en estas comunidades existe un claro pacto de predivisión donde todos los comuneros aceptan de antemano una partición o adjudicación concreta en la cosa común que le convierte, de hecho, en un dominio separado. Que la compañía «Zunch, Sociedad Limitada», en base a la facultad que tenía de dividir los departamentos creados podría haber adjudicado a «Banzai, Sociedad Anónima», sus plazas de aparcamiento como un local independiente y haber efectuado, después, los demás actos jurídicos, con lo que se llegaría al mismo resultado jurídico por otro camino, resultando absurdo que por haber escogido un camino distinto, se vea privada de los efectos jurídicos deseados. En cuanto al segundo de los defectos, considera el Notario autorizante que el Registrador se excede en su calificación, pues se basa en presunciones exentas de base real ya que las modificaciones que se realizan en la escritura de subsanación no responden a una alteración de los elementos comunes, sino a un error del proyecto técnico en el que se basa la declaración de obra nueva.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en auto de fecha 8 de abril de 1993, declara que son las razones legales alegadas en la nota de calificación las que impiden que prospere la tesis sostenida en el recurso, no solo por lo dispuesto respecto al tracto sucesivo en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, sino también porque los artículos 397 del Código Civil y 11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal exigen el consentimiento de los codueños para las modificaciones que puedan producirse: Como alteraciones en la cosa común, en la estructura del edificio, y exigencia de unanimidad para los acuerdos que impliquen modificación de reglas contenidas en el título constitutivo. Existen en el presente caso modificaciones importantes en cuanto a la extensión de los elementos construidos, en cuanto a la creación de algunos nuevos, en cuanto a la constitución de una servidumbre de paso, afectando, todo ello, también a los linderos, de tal manera que el Registro puede reflejar, lógicamente, esas modificaciones, pero cumpliéndose los requisitos legales exigidos para ello. Por todo lo dicho anteriormente, resuelve no haber lugar de recurso formulado por el representante de «Construcciones Zunch, Sociedad Limitada» contra la nota de calificación puesta por el Registrador de la Propiedad número 4 de Mataró.

VII

El 4 de mayo de 1994, el recurrente apeló el auto presidencial, basándose en los siguientes fundamentos de derecho: Primero: No puede admitirse que sobre el departamento número uno exista una comunidad romana, porque carece de las dos características principales de la misma; es decir, sin posible acción de división y sin derecho de retracto, por lo que la doctrina la viene considerando como una comunidad funcional. Por lo tanto, habrá que aplicarle la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal y distinguir con claridad lo que es elemento común y lo que es elemento privativo o propiedad separada, debiendo admitirse que cada una de las cuotas indivisas que asignan el uso exclusivo y excluyente de una plaza de aparcamiento constituye una propiedad separada por su propia función económica y jurídica. Que la zona de maniobra el elemento común y por serlo puede tener salida a ella cualquier otra propiedad separada que es lo que sucede cuando se crea el nuevo departamento. Por lo tanto, aunque se admita que lo que constituye propiedad separada es todo el departamento número uno, no puede negarse que el constituir servidumbre sobre la zona de maniobra no supone ningún incumplimiento de la legislación vigente, pues no se limita el uso exclusivo e independiente de cada uno de los propietarios de los aparcamientos. Segundo: En cuanto al segundo de los defectos de la nota de calificación, todo estriba en tener en cuenta el momento en que se realiza y concluye la obra, y las personas propietarias del edificio en ese precioso momento. La única propietaria en ese momento es «Banzai, Sociedad Anónima», pues los titulares de los departamentos 8 y 12, cuando adquieren, lo hacen conociendo la configuración arquitectónica definitiva del edificio, al reflejarse en su título de adquisición las escrituras que han dado configuración formal a dicho edificio. En cuanto a «Banzai, Sociedad Anónima», presta su consentimiento al aceptar que «Construcciones Zunch, Sociedad Limitada» realice, por sí sola, la declaración de constitución en régimen de propiedad horizontal y, por tanto, hay que admitir que consiente, asimismo, la acomodación formal a lo que es la realidad fáctica del edificio. Termina solicitando que se ordenase al Registrador de la Propiedad la inscripción de los títulos tal como han quedado redactados.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 397 y 597 del Código Civil, 5, 8, 11, 14 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal y 3, 18 y 20 de la Ley Hipotecaria,

1. El primero de los defectos de la nota impugnada plantea la cuestión de si procede inscribirse en el Registro de la Propiedad la modificación de uno de los locales privativos de un edificio en régimen de propiedad horizontal destinado a garaje, consistente en la alteración de su superficie, linderos, cuota de participación, el establecimiento sobre el mismo, como predio sirviente, de una servidumbre de paso, y la segregación de una parte del mismo para dar lugar a un nuevo elemento privativo, todo lo cual ha sido realizado unilateralmente por el constructor, sin contar con el consentimiento del titular registral de 10/41 partes indivisas de dicho local, que daban derecho al aprovechamiento de determinadas plazas de garaje de las existentes en el mismo.

2. La exigencia de consentimiento unánime de todos los copropietarios para efectuar alteraciones sustanciales en la cosa común (artículo 397 del Código Civil); la necesidad del consentimiento de todos los copropietarios para el establecimiento de servidumbres sobre la cosa común (artículo 597 del Código Civil), asi como la exigencia registral del tracto sucesivo, en cuya virtud se precisa que el acto inscribible sea otorgado por quienes en el Registro aparecen como titulares del derecho al que aquel se refiera (artículo 20 de la Ley Hipotecaria), determinan la procedencia del defecto ahora cuestionado, sin que pueda alegarse en contra, la previsión contenida en los Estatutos de la Propiedad Horizontal, en cuya virtud los propietarios de los departamentos independientes no necesitan contar con el consentimiento del resto de los propietarios del edificio para dividirlos o agruparlos a otros, por cuanto claramente se advierte el distinto ámbito de aplicación de esta norma: Que el propietario de un piso pueda dividirlo sin contar con los propietarios de los demás, pisos o locales, no implica que el copropietario de un piso pueda dividirlo o modificarlo sin contar de los demás copropietarios de ese mismo piso o local.

3. Las conclusiones anteriores no cambiarán por el hecho de que el local privativo destinado a garaje estuviese a su vez subdividido horizontalmente, en plazas de garaje determinadas que llevan como anejo inseparable un derecho cuota sobre la parte destinada a zona de acceso y rodadura (circunstancia esta que no resulta del expediente) pues en tal hipótesis, la aplicación conjunta de los artículos 5, 8, 11 y 16.1.º de la Ley de Propiedad Horizontal, conduciría a la misma exigencia de acuerdo unánime de todos los propietarios de las diversas plazas de garaje, para efectuar la modificación pretendida en cuanto que la misma afectaría al título constitutivo de dicha subdivisión horizontal.

4. Por el segundo defecto, también recurrido, se suspende la inscripción de la modificación del título constitutivo del Régimen de la Propiedad Horizontal, consistente en la creación de nuevos elementos independientes y alteración de las superficies y cuotas de los preexistentes, realizada unilateralmente por el constructor, al no constar el acuerdo unánime de los titulares registrales de los diversos pisos o locales, ya que dos de ellos habían sido transmitidos e inscritos a favor de terceros con anterioridad a la modificación ahora cuestionada.

5. La consideración de los artículos 5, 8, 14 y 16.2.º de la Ley de Propiedad Horizontal de cuya virtud se requiere acuerdo unánime para la modificación del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, en conjunción con la antes aludida exigencia registral del tracto sucesivo, llevan de nuevo a confirmar de manera inequívoca este segundo defecto, sin que pueda estimarse la invocación del recurrente de que los otros propietarios ya han dado su consentimiento a esta modificación toda vez que cuando adquirieron sus respectivos derechos ya conocían la configuración arquitectónica definitiva, pues, en cualquier caso, la exigencia de documentación auténtica para que los actos inscribibles accedan al Registro (artículo 3.º de la Ley Hipotecaria), así como la limitación de los medios calificadores (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) exigen que dichos consentimientos consten fehacientemente.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando el auto y la nota del Registrador.

Madrid, 27 de junio de 1995.-EL Director general, Julio Burdiel Hernández.

Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.