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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Villalpando, don Francisco Javier Oñate Cuadros, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha localidad a inscribir una escritura de subrogación hipotecaria, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El día 25 de mayo de 1994, mediante escritura pública autorizada por don Francisco Javier Oñate Cuadros, Notario de Villalpando, los esposos don Miguel Angel Asensio Asensio y doña Montserrat Alonso Casas, subrogaron, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil y la Ley 2/1994, de 30 de marzo, a la entidad de crédito «Banco de Castilla, Sociedad Anónima» en el préstamo hipotecario constituido en escritura autorizada por el Notario don Luis Codes Díaz-Quetcuti, el día 9 de marzo de 1993, a favor de la Caja Rural de Zamora, para la financiación de la construcción de un edificio. En la escritura de subrogación la entidad subrogada declara que la cantidad pagada resulta de la certificación del saldo expedido por la acreedora, y se acompaña el resguardo expedido por ésta en que se declara recibido el importe de los distintos conceptos del préstamo.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Villalpando, fue calificada con la siguiente nota: «Suspendida la inscripción del documento precedente por advertirse en él los siguientes defectos: a) No se acredita el transcurso del plazo de quince días concedidos a la entidad acreedora para enervar la subrogación, contra lo dispuesto en el artículo 3, párrafo 3.º, de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios. b) No se incorpora a la escritura ni se aporta con ella certificación de la entidad acreedora relativa al importe total del débito, relacionándose exclusivamente resguardo de la operación realizada, contra lo dispuesto en el mismo precepto antes mencionado. Y siendo subsanables los defectos apuntados, no se toma anotación de suspensión, por no haber sido solicitada. Villalpando, 5 de julio de 1994.-El Registrador.-Firmado, Antonio Gallardo Piqueras».

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: I. Que no se comprende qué tiene que ver el artículo 3, párrafo 3.º, de la Ley 2/1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios con los obstáculos alegados. Quizás quiera referirse al artículo 2.º, párrafo 3.º, de la expresada Ley. Por tanto, se centrará el recurso en el examen de los requisitos que para la subrogación exige el citado precepto, de acuerdo con el conjunto de la Ley antes citada y el resto del ordenamiento jurídico, a los efectos de demostrar la improcedencia de la nota de calificación. II. Que el Registrador alega, para suspender la inscripción de la escritura citada, dos defectos de naturaleza puramente formal que son incongruentes, por un parte, con los actos de las partes afectadas, y por otra, con la propia nota de calificación. III. Que en cuanto al primero de los aspectos, es claro que el artículo 1.211 del Código Civil exige dos requisitos para que la subrogación se produzca, sin consentimiento del acreedor primitivo, a saber: 1.º Que el deudor haya tomado prestado el dinero en escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, y 2.º Que expresa en la carta de pago la procedencia de la cantidad pagada. La Ley 2/1994 establece un sistema diferente para los préstamos hipotecarios cuando el acreedor primitivo y el subrogado son entidades de créditos, que tomando como base lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil, sustituye el requisito de la carta de pago, bien por la declaración que la entidad subrogada efectúe en la misma escritura en el sentido de haber pagado a la acreedora la cantidad adeudada, incorporando a la escritura el resguardo de la operación bancaria efectuada con tal finalidad solutoria (artículo 2.3 «in fine»), bien por la consignación notarial de la cantidad calculada bajo su responsabilidad por la entidad subrogada a disposición de la acreedora (artículo 2.4). En definitiva, se extiende la doctrina y la regulación establecida por el artículo 153.5 de la Ley Hipotecaria. Los demás requisitos establecidos por el precepto tienen un carácter meramente instrumental. En efecto, si la entidad acreedora emite un certificado por el que admite el pago del crédito hipotecario sin alegar nada en contrario, mal podrá oponer frente al deudor y entidad subrogada el hecho de que la subrogación esté mal hecha por no habérsele notificado el propósito de subrogar, pues si el acreedor puede negar sin justa causa el pago (artículo 1.176 del Código Civil), ni el derecho del deudor a la subrogación (artículos 1.211 del Código Civil y 2 de la Ley 2/1994), ya que éste se confiere por el ordenamiento jurídico al deudor. No poder oponerse al pago ni a la subrogación no implica que el acreedor primitivo resulte desamparado, ya que el legislador ha previsto dos mecanismos enérgicos que prueban la realidad y exactitud del pago, requisito esencial de la subrogación: La carta de pago en el artículo 1.211 del Código Civil y el resguardo de la operación bancaria realizada con finalidad solutoria, en el caso de la Ley 2/1994, en sustitución de la anterior. La citada Ley establece un procedimiento para los casos en que la entidad acreedora se niegue a percibir el pago y emitir el correspondiente certificado, basado en el depósito notarial de la cantidad calculada bajo su responsabilidad por la entidad subrogada, su notificación notarial a la acreedora, y un procedimiento judicial sumarísimo concedido a las entidades a fin de impugnar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos, cuya interposición, sin embargo, no impide que la subrogación produzca todos sus derechos y se extienda la oportuna nota marginal en el Registro de la Propiedad (artículo 2, párrafos 4.º y 5.º). En conclusión, la Ley 2/1994 exige para que la subrogación se produzca acreditar fehacientemente una de estas dos circunstancias: El pago a través del oportuno resguardo bancario incorporado a la escritura de subrogación, o la consignación ante Notario de la cantidad adeudada que la entidad subrogada haya calculado bajo su responsabilidad y asumiendo las consecuencias de su error. IV. Que los párrafos 2.º y 3.º del artículo 2 de la Ley 2/1994, establecen una serie de obligaciones a las entidades de créditos acreedora y subrogada tendentes a facilitar al deudor el ejercicio de su facultad de subrogar. La entidad que pretenda la subrogación debe emitir una oferta vinculante al deudor en la que figuren las condiciones del nuevo préstamo y la aceptación por parte de éste. Ello implica su autorización para que la notifique a la entidad acreedora y ésta le entregue en el plazo de siete días certificación del importe del débito por el préstamo hipotecario en que se ha de subrogar. Que la Ley establece que para enervar la subrogación la entidad acreedora deberá formalizar con el deudor novación modificativa del préstamo hipotecario en el plazo de quince días desde la entrega, que no ha de contar necesariamente en escritura pública ni inscribirse en el Registro de la Propiedad para que produzca plenos efectos «inter partes» (artículos 144 de la Ley Hipotecaria y 240 del Reglamento Hipotecario, y sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1986). La Ley sólo exige incorporar a la escritura de subrogación la certificación bancaria acreditativa del pago. Que en la certificación incorporada consta el saldo deudor y la parte de pago correspondiente a amortización de capital y de intereses, por lo que el defecto alegado por el Registrador carece de fundamento. En definitiva, para la Ley está muy claro que los derechos del acreedor primitivo quedan suficientemente defendidos acreditando fehacientemente el hecho del pago o la consignación. V. Que del examen del artículo 5 de la Ley 2/1994, se desprende que para que el Registrador deba practicar la nota marginal expresiva de la subrogación, bastará con que se cumplan los requisitos del artículo 2. Aunque del tenor literal del precepto cabría deducir que deben acreditar en la escritura pública de subrogación el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos del procedimiento que establece el artículo 2, debe descartarse esta interpretación por los siguientes argumentos: 1.º Interpretación literal del artículo 2.3 de la Ley 2/1994; 2.º Interpretación lógico-racional del artículo 2 de la Ley 2/1994, no es lógico exigir más requisitos para la subrogación por pago que para la subrogación por consignación; 3.º Interpretación sistemática de la Ley 2/1994, los artículos 1.211, 7,1, y los relativos al pago y la consignación del Código Civil, y el artículo 241 del Reglamento Hipotecario; 4.º La interpretación histórica y finalista de la citada Ley y sus antecedentes históricos y legislativos. VI. Que de acuerdo con los argumentos expuestos, la recta interpretación de los artículos 2 y 5 de la Ley 5/1994 es que las entidades de crédito deben facilitar a los deudores el ejercicio de la subrogación, colaborando con éstos mediante la notificación del propósito de subrogar la entidad acreedora; ésta debe emitir en el plazo de siete días el certificado del saldo deudor pudiendo enervar la subrogación en el plazo de quince días, no pudiendo entretanto rechazar el pago, dado que ningún precepto legal le autoriza para ello, sin perjuicio de su facultad de enervar la subrogación ya producida mediante la formalización de la novación modificativa del préstamo. Si la entidad acreedora no emite el certificado o no admite el pago, el deudor puede subrogar consignando notarialmente la cantidad acreditada por la entidad subrogada y si aquélla admite el pago, el certificado solutorio incorporado a la escritura es prueba suficiente de que la subrogación se ha producido y, por consiguiente, debe tener acceso a los libros registrales.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1.º Que la facultad de enervar se concede a la entidad acreedora como medio de defensa de su situación jurídica crediticia y, en conjunto, de su posición en el mercado; se trata de un recurso concedido al primitivo acreedor para, evitando el perjuicio económico que para su cartera supone la pérdida de parte de su activo, mantenga la posición crediticia de una manera leal: Reconduciendo la reglamentación de intereses de su crédito a las reinantes en el mercado (representadas por las ofertas del nuevo acreedor) de tal manera que no perjudique al deudor. Ese es el sentido literal del precepto y el que se deduce de los antecedentes históricos de la figura. También éste es el espíritu de la Ley de 1994, trasladar la mejora de las condiciones económicas a los tipos de interés, permitiendo su reducción en beneficio del deudor, pero sin perjuicio del primitivo acreedor. Que no se puede entender una interpretación que reduce un derecho subjetivo a mera formalidad o instrumento al servicio del interés de persona distinta de su titular. Este derecho subjetivo consiste en la facultad de su titular de impedir la subrogación sólo si logra formalizar una novación modificativa de su crédito con el deudor, dentro del plazo de los quince días; novación que habrá de contener, como mínimo, condiciones iguales, sino mejores, que la oferta del nuevo acreedor. Con ello se protegen, a la vez, tres intereses: a) El del acreedor primitivo; b) el del deudor, y c) el mercado bancario. Como se ve no se trata de un mero instrumento, sino de un derecho subjetivo pleno. 2.º Que al recurrente se le escapa que ese derecho a enervar la subrogación no se concede al primitivo acreedor para impedir que se le haga un pago parcial y, por tanto, indebido, pues tiene un sentido distinto que es permitir al primitivo acreedor entrar en competencia con el oferente, haciendo por su parte una oferta aún mejor que la recibida por el deudor. De esta manera la defensa del interés del deudor, del acreedor y del propio mercado exige respetar el transcurso del plazo de quince días que la Ley concede para mejorar la oferta en ejercicio del derecho a enervar. Un plazo y un derecho que no se extinguen por la expedición del certificado, que es indispensable para ejercitar el derecho a enervar y no una causa de extinción del derecho. 3.º Que es obvio que habrá de probarse el plazo para que la subrogación tenga lugar, mediante la incorporación del correspondiente resguardo a la escritura, y si no puede verificarse el pago por causa imputable al primitivo acreedor, habrá de forzarse a éste a la subrogación mediante la consignación prevista en el propio precepto. Pero, además, hay que respetar la facultar de enervar. 4.º Que el Notario, al autorizar el documento, puede y debe asegurarse del cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la Ley para la validez del acto (artículos 147 y 148 del Reglamento Notarial). El Registrador, al inscribir el derecho, debe calificar todos los elementos del acto, incluyendo los requisitos legales de validez (artículo 18 de la Ley Hipotecaria); se trata del principio de legalidad. En concreto, al establecer la Ley un derecho de enervar ejercitable en el plazo perentorio de caducidad (quince días), podría y debería acreditarse, para inscribir el derecho contradictorio derivado de la subrogación, que dicho plazo ha transcurrido. Como esa novación modificativa es inscribible en el Registro, si una vez transcurrido el plazo no consta inscrita, en nada podría perjudicar al tercero (nuevo acreedor); pero es imprescindible que haya transcurrido el plazo de quince días entre la certificación y el acto subrogatorio. Que el defecto se califica como subsanable porque, como en la escritura no se da fe de la fecha de la certificación, podía ello hacerse constar en acta de subsanación por el propio Notario (artículo 15 del Reglamento Notarial). 5.º Que la subrogación por consignación del párrafo 4.º del artículo 2 de la Ley, sólo es posible en dos supuestos: a) Cuando la entidad acreedora no hubiera comunicado la cantidad acreditada mediante la entrega de la certificación; b) cuando la entidad acreedora se negare por cualquier causa a admitir su pago. 6.º Que en realidad el artículo 5 se refiere a la notificación de la consignación que, en su caso, haya realizado la nueva entidad. Que, finalmente, en relación con el tercero a que se refiere el recurso, téngase en cuenta que el Registro no sólo protege a los terceros, sino junto a ellos al titular inscrito, que en este caso no es sino el acreedor primitivo, y proteger el derecho a enervar, como facultad que legalmente va implícita en el derecho de hipoteca inscrito, es una exigencia del principio de tracto. Que aunque el escrito del recurso no parece hacer referencia al segundo de los defectos apuntados en la nota de calificación, hay que decir que la aportación de la certificación de la entidad acreedora es un requisito indispensable para comprobar la regularidad del pago solutorio, que, a su vez, es un requisito esencial de la subrogación y la función calificadora del Registrador debe extenderse al mismo.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León confirmó la nota del Registrador fundándose en que la escritura en cuestión adolece de los requisitos que, con carácter esencial e indispensable, exige la Ley 2/1994, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, y tal situación jurídica, mientras no se subsane, veda el acceso del Documento al Registro.

El Notario recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 243 del Reglamento Hipotecario, que es perfectamente aplicable al caso de la subrogación por analogía.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 1.211 y 1.213 del Código Civil, y 2 y 5 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios.

1. En el presente recurso se cuestiona si es o no inscribible una escritura de subrogación en un préstamo hipotecario a la que el Registrador achaca dos defectos: Que no se acredita el transcurso del plazo de quince días durante el cual la entidad acreedora puede enervar la subrogación (artículo 2, párrafo 3.º, de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios), y que no se incorpora a la escritura ni se aporta con ella certificación de la entidad acreedora relativa al importe total del débito.

2. Respecto del primero de los defectos recurridos, la ponderación de los elementos gramaticales, lógico y sistemático en la interpretación del párrafo 3.º del artículo 2 de la Ley 2/1994, conduce a la estimación del defecto impugnado. Por una parte, se configura la enervación como un verdadero derecho de la entidad acreedora. Por otra, el objetivo de la Ley, cual es el de facilitar que el deudor pueda beneficiarse de la bajada generalizada de los tipos de interés, no puede llevarse al extremo de menoscabar sin causa justificada el no menos legítimo interés de la entidad acreedora de mantener la titularidad del crédito, siempre que ello sea en las mismas condiciones económicas que las ofertadas por la entidad que pretenda la subrogación. Por último, debe considerarse que se trata de una normativa de carácter excepcional respecto de las reglas generales de la obligatoriedad de los contratos (artículos 1.258 y 1.091 del Código Civil) y de las normas hipotecarias que previenen la necesidad del consentimiento del titular de un asiento registral para su modificación (artículos 1 y 40 de la Ley Hipotecaria) lo que reclama, por consiguiente, una interpretación estricta. Todo ello determina que la eficacia de la subrogación prevista en el artículo 2 de la Ley comentada deba supeditarse al transcurso del plazo de quince días previsto en la norma cuestionada, salvo que con anterioridad la entidad acreedora manifieste su decisión de no proceder a la modificación de su crédito en las condiciones que se le comuniquen por la entidad que pretende la subrogación (véase párrafo 2.º del artículo 2 de la Ley 2/1994), o que quede debidamente acreditado que la entidad acreedora ha aceptado plenamente el pago efectuado por la entidad que pretendía la subrogación (véase artículos 1.159, 1.210-2.º y 1.211 del Código Civil).

3. En cuanto al segundo de los defectos, ha de reconocerse que la certificación del importe de la deuda no constituye requisito imprescindible de la subrogación, en tanto en cuanto si falta podrá ser sustituido por el cálculo que de la cantidad debida realice la entidad prestamista que pretende subrogarse. Se trata, más bien, de una exigencia prevista para facilitar la subrogación -por la seguridad que la certificación implica para que la entidad prestamista conozca el importe del débito- y una carga que se impone a la entidad acreedora que desee ejercitar el derecho de enervar la subrogación. Por ello, el artículo 2 de la Ley 2/1994, para que la subrogación surta efectos, exige únicamente que a la escritura pública se incorpore un resguardo de la operación bancaria realizada con finalidad solutoria, mientras que respecto de la coincidencia entre la cantidad que resulta de dicho resguardo y la acreditada por la entidad acreedora exige la mera declaración de la entidad subrogada. Debe advertirse que, aparte la responsabilidad que asume esta entidad, los intereses de la acreedora no quedan comprometidos, ya que, de no ser exacta dicha declaración, cuenta aquélla con la posibilidad que el artículo 1.213 del Código Civil reconoce para ejercer su derecho por la cantidad no pagada, con preferencia a la entidad subrogada. A mayor abundamiento, en el presente caso, además de la declaración hecha por la entidad subrogada de que la cantidad pagada resulta de la certificación del saldo expedido por la acreedora, el pago se ha acreditado mediante resguardo expedido por ésta en el que declara recibido el importe de los distintos conceptos del préstamo referido, sin que deba ahora analizarse -por no ser cuestionado en la nota de calificación- si este resguardo contiene o no datos identificativos suficientes sobre el pagador y el préstamo que se paga.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, revocando el auto apelado y la nota del Registrador.

Madrid, 19 de julio de 1995.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.