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En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Córdoba, don Adolfo Vigueras Delgado, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 1 de Córdoba, a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

Don Miguel Navas Molina falleció en Córdoba, el día 16 de noviembre de 1991, bajo testamento abierto otorgado el 25 de octubre de 1991, ante el Notario de dicha ciudad, don Santiago Echevarría Echevarría. En dicho testamento lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia con relevación de inventario y fianza, facultándola para tomar por sí misma posesión de su legado, instituye herederos en el resto a sus cuatro hijos a partes iguales; y para el caso de que al tiempo de su fallecimiento existiere algún descendiente menor de edad o incapaz, designa albaceas contadores-partidores con la más amplias facultades y prórroga del plazo legal, con carácter solidario, a dos hermanos. El día 3 de mayo de 1992, ante el Notario de Córdoba, don Adolfo Vigueras Delgado, se otorgó en escritura pública de aceptación de la herencia y adjudicación, en la que comparecen la esposa y los cuatro hijos del causante (tres mayores de edad y uno menor representado por su madre) y además el Albacea contador-partidor. En el inventario y avalúo de la expresada escritura aparecen como únicos bienes dejados por el causante la mitad indivisa de dos fincas. Estas constan inscritas en el Registro de la Propiedad a nombre de los dos cónyuges para su sociedad de gananciales.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad número 1 de los de Córdoba, fue calificada con la siguiente nota: «Denegada la inscripción del precedente documento, por el defecto insubsanable de haberse formalizado el inventario de los bienes de la herencia, y liquidada la sociedad de gananciales, sin intervención del defensor judicial que ordena el artículo 163 del Código Civil, habida cuenta que existen intereses contrapuestos entre la viuda y el hijo menor que representa. No procede antoración de suspensión, que tampoco se ha solicitado. Contra la presente nota de calificación, puede interponerse el recurso previsto en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento.-Córdoba, 4 de enero de 1993.-El Registrador, (firma ilegible) firmado Rafael Ramón García-Valdecasas de la Cruz.»

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Primero.-Que de la interpretación de los artículos 1.056 y 1.057 del Código Civil, se deduce que en la partición realizada por el Albacea comisario-contador al igual que la realizada por el propio testador, también se pasará en cuanto no perjudique las legítimas de los herederos forzosos y respete el testamento con toda fidelidad. La citación a los coherederos, acreedores y legatarios es para inventariar los bienes de la herencia. El contador-partidor tiene encomendada por el testador la «simple facultad de hacer la partición», según prescribe el citado arículo 1.057. Que, por consiguiente, para la partición hay un acto previo indispensable de liquidación de la comunidad ganancial, distinto y anterior a la partición, para lo que se ha entendido por la práctica, la doctrina y la jurisprudencia, que es suficiente el acuerdo entre el cónyuge supérstite y el contador-partidor, sin necesidad de la intervención de los herederos del causante. Así lo tienen sentado las Resoluciones de 5 de octubre de 1893, 12 de febrero y 25 de marzo de 1923, y otras más; y las Sentencias de 10 de enero de 1934 y 17 de abril de 1943. De lo anteriormente expuesto se llega a la primera conclusión: La liquidación de la sociedad de gananciales es función encomendada al Albacea-contador-partidor con intervención de la viuda, y sin intervención de los herederos, ni presentes ni representados. Que las particiones hechas por el contador-partidor al reputarse como si fueren hechas por el mismo testador, son por sí solas inscribibles, sin necesidad de ser aprobadas por los herederos o legitimarios. Así resulta de las Resoluciones de 28 de enero de 1898, de 16 de noviembre de 1922, 7 de marzo de 1914, 6 de marzo de 1930, 26 de marzo de 1952, 6 de abril de 1962, entre otras; y las Sentencias de 10 de mayo de 1910, 7 de enero de 1942, 17 de abril de 1944, 2 de noviembre de 1957, aparte de otras más. De lo dicho se llega a la segunda conclusión: El contador-partidor realiza la partición por sí solo, sin intervención ni injerencia de los herederos y del cónyuge viudo. La única exigencia que ha de cumplir es lo dispueto en el artículo 1.057, párrafo 3.º del Código Civil. Segundo.-Que en lo referente al artículo 163, apartado 1.º, del Código Civil, la doctrina destaca la dificultad de establecer reglas generales que permitan resolver con seguridad en cada caso si existe o no la incompatibilidad de intereses. En este punto hay que señalar las sentencias de 6 de noviembre de 1934 y 30 de noviembre de 1961. Pero la jurisprudencia se produce de manera fragmentaria estableciendo cuando exite o no dicha contradicción, atendiendo a las particularidades del caso concreto. De la formulación legal y jurisprudencial expuesta se pueden deducir las notas que caracterizan al supuesto de hecho que contempla el citado artículo 163: a) Es un supuesto de representación legal especial, anormal o excepcional; b) Es sigular para caso concreto y ocasional para el supuesto de surgir contradicción; c) Ha de tratarse de una oposición real y efectiva sin que baste su mera posibilidad; d) Ha de tratarse de una oposición o contradicción actual; e) La contradicción recae sobre valores patrimoniales que si no fueran atribuidos directa o indirectamente al padre, corresponderían o aprovecharían al hijo; f) Hay que contemplar detenidamente las circunstancias en cada caso concreto (Resolución de 27 de enero de 1987), y g) Por ser un supuesto especial, anormal y derogatorio del principio general de patria potestad, ha de ser interpretado restrictivamente. Que hay que tener en cuenta lo que dicen las Resoluciones de 27 de enero de 1987 y 27 de marzo de 1991. Tercero.-Que es conveniente indagar la voluntad del testador, causante de la herencia objeto del recurso, ya que es Ley de sucesión: A.-Que se considera que el testador pueda dispensar al albacea-contador-partidor de la actuación a inventario de la herencia en supuesto de que existan menores, incluso habiendo herederos forzosos, en tanto en cuanto estén aseguradas las legítimas y el testador así lo quiera. La jurisprudencia considera que no es norma de derecho necesario la anotación o inventario. B.-Que con el nombramiento de contador-partidor, hay que pensar que el testador ha querido, en el supuesto de algún hijo menor o incapacitado, que el contador-partidor y la viuda, y sin intervención de nadie más, resuelvan el problema que les causa su herencia. Lo contrario conduce al absurdo de considerar necesaria la intervención del defensor en uno y otro caso, y considerar vana de efectos la voluntad claramente manifestada del testador, que sólo tiene el límite de las legítimas de los herederos forzosos; y Cuarto.-Que aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de hecho que motiva este recurso, resulta: Que al fallecimiento del testador únicamente quedan dos bienes inmuebles, gananciales, indivisibles, sin deudas y sin más acreedores que el hipotecario que recae sobre una de las fincas. La viuda y el contador-partidor acuerdan mantener una comunidad proindiviso sobre los bienes, o sea que no existe desplazamiento de bienes. Que, como acto previo, se procede por el Albacea-contador-partidor y la viuda a la liquidación de la sociedad de gananciales por sí solos sin intervención de los herederos. Los intereses del menor quedan defendidos, como los de los demás herederos, por una persona con mayor ámbito de poder que el defensor, que es el Albacea-contador-partidor nombrados por el testador, o sea que se pueda afirmar que los derechos e intereses del menor están defendidos por el propio testador. Que la Albacea cita para el inventario de la herencia, a la viuda por sí y en nombre de su hijo menor y a los herederos mayores de edad. Teniendo en cuenta la sencillez del inventario de la herencia se considera que no existe contraposición de intereses entre viuda e hijo menor que justifique la intervención del defensor judicial por lo siguiente: a) No existe problema sobre la naturaleza de los bienes; b) Se contempla una situación de proindivisión que evita desplazamiento de bienes; c) Los intereses coincidentes entre los herederos favorece la defensa de los intereses del menor; d) En el ámbito contemplado no cabe una actitud de la madre en el ejercicio de la patria potestad, ante la actuación del Albacea-contador-partidor, que pueda perjudicar al menor y favorecerla a ella; e) Incluso ante una ocultación de bienes o deudas, por los razonamientos recogidos en la citada Resolución de 27 de enero de 1987, y f) Porque las particularidades concretas del acto no permite la contradicción de intereses. Que de todo lo expuesto se saca la conclusión que no existen intereses contrapuestos, que los intereses de los herederos mayores de edad y del menor son coincidentes y paralelos con los de la madre, en el ámbito de la formación del inventario de la herencia por el albacea-contador-partidor.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: I. Que la doctrina considera que la frase «simple facultad de hacer la partición», a que se refiere el artículo 1.057 del Código Civil, comprende todas las operaciones decisorias, desde el inventario y avalúo, pasando por la liquidación, la fijación de haberes, hasta llegar a la división y adjudicación. Que las facultades son: 1.º Interpretación del testamento, que lo puede hacer el contador (Resoluciones de 15 de julio de 1943, de 28 de marzo de 1944, de 25 de marzo de 1952, etc.) y debe cumplir las reglas de la partición que establecen los artículos 1.052 y 1.061 del Código Civil; 2.º Inventario y avalúo. Conforme el párrafo 2.º del artículo 1.057 del Código Civil; este inventario debe hacerse con citación de los coherederos, acreedores y legatarios, cuando entre los coherederos exista algún menor de edad o sujeto a tutela, la citación a los menores ha de hacerse a sus padres, pero si éstos tuviesen interés incompatibles, sería preciso citar al defensor judicial, nombrado a este sólo efecto (Resolución de 13 de mayo de 1916); 3.º Liquidación, que es una operación compleja y comprende la liquidación de la sociedad conyugal, que puede hacerse por el contador-partidor, con el concurso del cónyuge viudo o sus herederos, no precisa la intervención de los herederos del causante (Resoluciones de 11 de septiembre de 1907 y de 6 de marzo de 1923); 4.º Fijación de haberes, y 5.º División y adjudicación, que son operaciones que ponen a fin a la partición. II.-Que de lo dicho en el apartado anterior se deduce que antes de proceder a la liquidación de la sociedad conyugal, está la fase de inventario y avalúo, que ha de hacerse con citación de los coherederos y que la citación a los menores de edad, ha de hacerse a sus padres, y si tienen intereses contrapuestos, es preciso citar al defensor judicial nombrado para este sólo efecto. En el caso que se estudia no ha habido citación al defensor judicial, existiendo contradicción de intereses. El cónyuge viudo solo actúa representando al menor para aceptar la herencia. III. Que, por tanto, el menor coheredero no ha sido citado en la fase de inventario, como es preceptivo se haga, representado por un defensor judicial (Resoluciones 4 de diciembre de 1912, 17 de julio 1915, 13 de mayo de 1916 y 20 de octubre de 1958). La jurisprudencia del Tribunal Supremo es taxativa y concluyente en esta misma exigencia, así cabe citar las sentencias de 10 de diciembre de 1901 y 26 de noviembre de 1955. Que hay que citar la reciente Resolución de 14 de marzo de 1991, de la que el Notario recurrente dice que el supuesto recurrido es diferente. IV. Que en toda la argumentación del recurrente subyace la filosofía de defender la no existencia de contradicción de intereses, por la nimiedad de los intereses que se cuestionan, pero esa decisión corresponde al Juez y no al Notario.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó la nota del Registrador, fundándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de noviembre de 1955.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones y en que dicho auto contradice el artículo 118, párra fo 2.º, del Reglamento Hipotecario, ya que es confusa, imprecisa e incongruente.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 163, 1.057, 1.058, 1.347, 1.361 y 1.410 del Código Civil, y las Resoluciones de este Centro de 13 de mayo de 1916, 16 de julio de 1943, 26 de marzo de 1952, 6 de abril de 1962, 27 de enero de 1987, 11 de marzo de 1991 y 10 de enero de 1994.

1. En este expediente se plantea la cuestión de si la omisión por el contador-partidor de la citación para la práctica del inventario de los bienes hereditarios al defensor judicial de un menor interesado en la herencia constituye un defecto que impide la inscripción de la escritura calificada, dándose las siguientes circunstancias:

a) En la escritura de liquidación de sociedad conyugal y adjudicación de herencia intervienen el propio contador-partidor, la viuda del causante que, además, representa a un hijo común menor de edad y otro tres hijos mayores de edad, todos los cuales fueron nombrados herederos universales por su padre.

b) Los dos únicos bienes incluidos en el inventario fueron comprados durante el matrimonio constando inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre de los dos cónyuges para su sociedad de gananciales.

2. En las materias en que puede estar implicado el menor, nuestra ley sustantiva trata de defender los derechos e intereses de aquél con el máximo rigor y así respecto de la partición hereditaria y, en concreto, de la realizada unilateralmente por el contador-partidor, impone a éste la obligación de citar para inventario a los coherederos, acreedores y legatarios, habiendo interpretado este Centro directivo que lo dispuesto en el actual artículo 163 del Código Civil, antiguo 165, es aplicable a esta cuestión y que, por consiguiente, cuando el padre o la madre tengan un interés opuesto al de un hijo interesado en la herencia, la citación para inventario se realizará al defensor judicial que deberá ser nombrado al menor. En este sentido se pronunció la Resolución de 13 de mayo de 1916, que declaró que concede al inventario una importancia excepcional, proporcionada a su concepto de base fundamental sobre la que descansan las operaciones particionales, y fundamentó la necesidad de la citación en que el inventario puede comprender, no sólo las cosas, bienes, derechos, créditos, valores y acciones que constituyan la herencia, sino también la relación exacta de las obligaciones pendientes que hayan de satisfacerse con el activo inventariado, y entre las cuales acaso se encuentren créditos que reclame el cónyuge supérstite, ya que no puede obligarse al comisario a que relacione forzosamente como de la herencia todas las cosas que al abrirse la sucesión pudieran poseer el marido, la mujer y la comunidad conyugal, sin distinción de título de aquisición o de situación jurídica, ni tampoco imponerse al cónyuge supérstite la renuncia de los créditos propios que hubieran de hacerse efectivos sobre el patrimonio relicto.

3. No obstante lo anterior, la finalidad de la citación no aparece tan nítida cuando a la actuación del contador-partidor se superponen simultáneamente las de todos los interesados en la herencia que aprueban todos sus actos, haciendo suyas sus declaraciones y actuaciones, no siendo, además, el inventario un acto independiente y previo a las demás operaciones particionales. En relación con esto, es doctrina reiterada de este Centro directivo (cfr. Resoluciones de 16 de julio de 1944, 26 de marzo de 1952 y 6 de abril de 1962) que dentro de las operaciones particionales hereditarias hay que distinguir las formalizadas por el Comisario contador-partidor, con arreglo al artículo 1.057 del Código Civil, de naturaleza unilateral, y las que conforme a los artículos 1.058 y 1.060 se realizan por todos los herederos, que tienen naturaleza contractual, y que cuando se da la circunstancia de que intervienen conjuntamente el Comisario contador-partidor y los herederos, las manifestaciones y acuerdos que éstos adopten introducen un factor que inicie en el carácter unilateral de la partición realizada por aquél, que si en algunos casos no pueden desvirtuar la naturaleza privilegiada y unilateral del acto, en la mayoría operan una auténtica transformación convirtiéndolo en un verdadero contrato particional. La aprobación simultánea y completa por todos los interesados de la actuación del Contador-partidor ha de verse, no como una actuación individual de cada uno de ellos, sino como una declaración de voluntad conjunta e interdependiente que borra los contornos y las consecuencias de la partición del Contador. Por tanto, cuando se de esta circunstancia, la cuestión que nos ocupa no puede verse desde la perspectiva del artículo 1.057 del Código Civil, sino que ésta se desplaza al artículo 163, y debe examinarse detenidamente caso por caso, para determinar con cuidado si existe o no existe contradicción de intereses.

4. No se puede dar por sentado que en todos los casos en los que intervenga un representante legal en su propio nombre y en representación de un hijo menor, ha de existir siempre una contradicción de intereses, como lo prueba el supuesto que motivó la Resolución de 27 de enero de 1987, que declaró la no necesidad de nombramiento de defensor judicial ante un caso de aceptación de herencia en régimen de separación de bienes con existencia de tres menores de edad, en el que la adjudicación en cuotas indivisas a los partícipes se correspondía con la proporción fijada por el testador.

Cuando el régimen económico matrimonial sea de gananciales y los bienes que lo integren, reciban aquella cualidad del título de adquisición (artículo 1.347 del Código Civil), la Resolución de 10 de enero de 1994 declaró que al no operar la presunción de ganancialidad (artículo 1.361 del Código Civil) no cabe la posibilidad de que pueda ser destruida y por consiguiente no surge oposición de intereses en la realización del inventario de los bienes que son gananciales, sino que esa posibilidad solamente puede darse en el momento de las adjudicaciones. En el supuesto de que se adjudiquen bienes concretos sí puede producirse la contradicción de intereses como consecuencia de distinta valoración que se atribuya a cada uno de ellos, pero esta posibilidad decae si los bienes se adjudican en comunidad romana, en cuya situación la proindivisión elimina la posibilidad de perjuicio para cualquiera de las partes. Esta situación se mantiene aunque la adjudicación, en la parte que afecta a la herencia, se realice en nuda propiedad y proindiviso a los herederos y en usufructo vitalicio al cónyuge viudo, según lo dispuesto en el testamento.

5. En el supuesto concreto de este expediente, los dos únicos bienes inventariados, ambos inmuebles de naturaleza ganancial, se atribuyen por mitad y proindiviso a las dos únicas partes interesadas en la liquidación de la sociedad conyugal y, determinada ya la masa hereditaria, se adjudica, conforme al testamento, una mitad indivisa en nuda propiedad, en proindiviso y por iguales partes, a los cuatro herederos y el usufructo vitalicio al cónyuge supérstite. No implican, pues, estas operaciones contradicción de intereses al no haber posibilidad de desigualdad en las adjudicaciones practicadas sin que pueda ser perjudicado el hijo menor de edad, y el hipotético perjuicio ante una eventuales deudas del causante y la consiguiente responsabilidad «ultra vires» de los herederos, como declaró la Resolución de 27 de enero de 1987, es común a todos los interesados sin que pueda dar ocasión a una ventaja o beneficio de la madre sobre el hijo.

6. De conformidad también con el contenido de la expresada Resolución, la adjudicación de las únicas fincas gananciales, de acuerdo con la disposición testamentaria y en la forma antes descrita, es una operación sin transcendencia económica; supone solamente la transformación de la comunidad germánica en una comunidad romana sobre cada uno de los mismos bienes, que no envuelve peligro alguno de perjuicio o lesión para el hijo, porque las deudas que hipotéticamente pudieran existir se mantienen -artículo 1.084 Código Civil- y en definitiva la adjudicación realizada en la escritura calificada tiene carácter provisional y será más tarde, si durante la menor edad del hijo se procede a la disolución de la comunidad romana formada, cuando aparecerán claramente enfrentados los intereses de los comuneros, ante el peligro de que la madre, prevaliéndose de su representación legal, se lucre en perjuicio de su hijo.

7. Por último, en el presente caso, en el que por una parte, están presentes todos los interesados en la herencia, en el que todas las actuaciones particionales se realizan en un solo acto, se documentan en una sola escritura y se aprueba simultáneamente y, por tanto, las hacen suyas en su totalidad los diversos intervinientes; y, por otra parte, los dos únicos bienes inventariados, que son gananciales, constando así inscritos en el Registro de la Propiedad, han sido adjudicados proindiviso entre los interesados, de acuerdo con el testamento del causante, es forzoso concluir que no existe contradicción de intereses ni en la formación de inventario, ni en la adjudicación de los bienes interesados en la herencia, por lo que la exigencia de citación del defensor judicial vendría a reconocer que éste tiene la representación legal del menor, cuando en realidad no la ostenta, según se ha razonado.

Esta Dirección ha acordado estimar el recurso y revocar el Auto apelado y la Nota del Registrador.

Madrid, 6 de febrero de 1995.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.

Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.