Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

En el recurso gubernativo interpuesto por don Alberto Cuatrecases

Segura, como administrador único de "Aceros Cylsa, Sociedad Anónima"

contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona, número III,

don Guillermo Herrero Moro a inscribir una escritura de elevación a público

de acuerdos sociales.

Hechos

I

El 31 de diciembre de 1996, mediante escritura pública otorgada ante

el Notario de Barcelona, don Lorenzo P. Valverde García, como sustituto

del Notario de la misma capital, don Lluis Jou i Marabent se elevó a público

el acuerdo de aumento de capital social, adoptado por la Junta general

de la sociedad "Aceros Cylsa, Sociedad Anónima", celebrada el 23 de

diciembre de 1996, quedando aumentado el capital social en la suma de 25

millones de pesetas, mediante la creación de 5.000 acciones nominativas, de

cinco mil pesetas de valor nominal cada una, numeradas de 2001 al 7000

ambos inclusive, que quedan íntegramente desembolsadas con cargo a

reservas de libre disposición, según balance aprobado y cerrado a 30 de

junio de 1996, verificado por el Auditor de Cuentas de la compañía.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro Mercantil de

Barcelona, fue calificada con la siguiente nota: "Del balance que ahora

se incorpora resultan pérdidas que deberán previamente compensarse,

no existiendo suficientes Reservas para la ampliación de capital que se

pretende realizar. (Artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas).

7 de marzo de 1997. Firma ilegible".

III

Don Alberto Cuatrecases Segura, como administrador único de "Aceros

Cylsa, Sociedad Anónima", interpuso recurso de reforma contra la anterior

calificación, y alegó: 1. Que el artículo 157 de la Ley de Sociedades

Anónimas no dice nada respecto a que en las ampliaciones de capital con

cargo a reservas disponibles, las pérdidas, cuando existen, deban ser

previamente absorbidas por dichas reservas. 2. Que sobre la pérdida que

refleja el balance a 30 de junio de 1996, cabe significar que no se trata

de pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, pues la referida pérdida

corresponde exclusivamente al período entre 1 de enero de 1996 y la

fecha del balance arriba citada. 3. Que el artículo 168.4 del Reglamento

del Registro Mercantil de 1996 no alude en absoluto a la cuestión sobre

que de las reservas a utilizar para la ampliación del capital con cargo

a ellas, deba deducirse la pérdida del ejercicio en curso, y por consiguiente

no cerrado y ni tan siquiera lo hace a que haya de ser la cantidad resultante

de reducir las referidas reservas disponibles en los resultados negativos

de ejercicios anteriores, lo que no es el caso contemplado por su

inexistencia. 4. Que según el Plan general de contabilidad español, en el balance,

tanto el modelo normal como el abreviado, figuran determinadas partidas

que constituyen los "Fondos propios", resulta evidente que si el espíritu

de la ley fuese acorde con el criterio sostenido por el Registrador, la

redacción del artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas habría de ser

distinto a la que tiene, ya que habría de referirse a aumentos de capital

con cargo a fondos propios distintos al capital social y a las reservas

indisponibles, dentro de los cuales se hallan las Partidas VI: Pérdidas

y Ganancias (beneficio o pérdida) y 2: Resultados negativos de ejercicio

anteriores, o bien hubiera especificado explícitamente que el aumento de

capital con cargo a reservas disponibles habría de hacerse después de

absorbidos los resultados negativos de ejercicios anteriores y el saldo de

la cuenta de pérdidas y ganancias del propio ejercicio, cuando fuese deudor;

pero no es eso lo que dice el artículo 157 ya que concreta expresa y

claramente, de modo que no ofrece lugar a dudas, que las partidas que

habrán de utilizarse para el aumento de capital en la modalidad de cargo

a reservas, son las reservas disponibles esto es, las reservas voluntarias

y otras reservas que no tengan una limitación especial en cuanto a su

disponibilidad, las primas de emisión y la reserva legal sólo en la parte

que excede del 10 por 100 del capital resultante tras el aumento, sin

referencia alguna a las pérdida del ejercicio en curso en el momento de la

ampliación ni a los resultados negativos de ejercicios anteriores. 5. Que

de todo lo anterior resulta evidente que ni de la Ley de Sociedades

Anónimas, ni del Reglamento del Registro Mercantil, ni de ningún otro texto

legal se deduce la imposibilidad de aumentar el capital social de las

sociedades anónimas con cargo a las reservas de libre disposición y a la reserva

legal solamente en la parte que exceda del 10 por 100 del capital una

vez aumentado existiendo pérdidas del propio ejercicio no cerrado, que

puedan ser compensadas con los rendimientos positivos a fin del ejercicio,

o acumuladas de ejercicios anteriores. Que mantener otro criterio distinto

al de la Ley, es contrario al principio de Derecho "ubi lex non distinguit,

nec nos distinguire debemus". Que de acuerdo con lo dispuesto en el

artículo 71.1 del Reglamento del Registro Mercantil, en caso de mantener la

calificación objeto del recurso, se solicita la remisión del expediente, sin

más trámites a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

IV

El Registrador Mercantil de Barcelona número III acordó desestimar

el recurso y mantener íntegramente la nota de calificación, e informó:

1.º Que constituye uno de los pilares básicos de la vigente Ley de

Sociedades Anónimas el principio de integridad del capital social que se

manifiesta en la nulidad de creación de acciones que no respondan a una

efectiva aportación patrimonial o contravalor a la sociedad (artículo 47.1).

Que en el caso concreto de aumento de capital con cargo a reservas, la

función de garantía tiene lugar a través del balance exigido por el artículo

157 de la Ley de Sociedades Anónimas, que servirá para acreditar la

realidad y valoración de las partidas que configuran el patrimonio de la

sociedad y, además, que las reservas cumplen los requisitos exigidos por la

Ley para ser integrados en el capital. Que el principio de integridad del

capital social se manifiesta, en relación con esta variedad de aumento,

en la necesidad de que las reservas que se capitalizan sean reservas

existentes realmente en el patrimonio social y que lo sean, además, en el

momento mismo en que se incorporan al capital, ya que, en caso de no

existir tales reservas, la cifra de capital social aumentada tendrá un

carácter ficticio y meramente formal, al no estar respaldada por la

correspondiente contrapartida patrimonial. 2.º Que el balance exigido por el

artículo 157.2 de la Ley de Sociedades Anónimas tiene el objetivo de justificar,

como pone de relieve la Resolución de 16 de marzo de 1995, que el aumento

acordado está efectivamente cubierto por un excedente del activo sobre

la suma del capital social anterior más la reserva legal y el pasivo exigible,

considerando que la situación patrimonial que refleja el balance es la que

corresponde a la sociedad en el momento de su cierre. Que en el supuesto

de hecho contemplado en este recurso, las reservas (34.902.906 pesetas)

quedan desvirtuadas por el resultado negativo (26.402.984 pesetas),

reflejado por el balance de situación que sirve de base a la operación de aumento

con cargo a reservas. 3.º Que del balance que sirve de base a la operación

resulta que no cabe aumentar el capital con cargo a las reservas que figuran

en el Pasivo al existir en el Activo Resultados Negativos o pérdidas que

disminuyen el valor de las reservas de modo que éstas no están

materializadas en activos reales, ya que el patrimonio neto contable de la

sociedad no excede de la cifra de capital en una cantidad igual, al menos,

al importe de la ampliación de capital que se acuerda, careciendo, por

tanto, las nuevas acciones que se creen de un contravalor efectivo (artículos

152 y 157 de la Ley de Sociedades Anónimas y Resolución de 27 de marzo

de 1991).

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 38, 40, 47 y 157 de la Ley de Sociedades Anónimas;

168 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de 27 de

marzo de 1991, 26 de junio de 1992, 16 de marzo de 1993 y 25 de agosto

de 1998.

1. En el presente recurso se cuestiona si es o no inscribible un acuerdo

de aumento del capital social en veinticinco millones de pesetas realizado

con cargo a reservas, con base en un balance que refleja la existencia

de reservas por la cantidad de treinta y cuatro millones novecientas dos

mil novecientas pesetas -de las cuales dos millones constituyen la reserva

legal- y un resultado negativo en la cuenta de pérdidas y ganancias del

ejercicio social en curso por la suma de veintiséis millones cuatrocientas

dos mil novecientas ochenta y cuatro pesetas.

El Registrador deniega el acceso de dicho acuerdo al Registro porque,

a su juicio, no existen reservas suficientes para la ampliación del capital

pretendida, toda vez que del balance verificado por auditor que sirve de

base a la operación resultan pérdidas que deberán previamente

compensarse.

2. En aras del principio de realidad del capital social, el legislador

establece determinadas cautelas, como la imposibilidad de creación de

acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la

sociedad (artículo 47 de la Ley de Sociedades Anónimas) y la exigencia

de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de

esas aportaciones (cfr. artículos 38, 40, etc.), como requisito previo a la

inscripción, lo que, en la hipótesis de ampliación del capital con cargo

a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada justificación de la

efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y su

disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según el legislador

deberá consistir en un balance debidamente verificado (por los auditores

de cuentas de la sociedad o por un auditor nombrado, a petición de los

administradores, por el Registrador Mercantil -cfr. artículo 327.4 del

Reglamento del Registro Mercantil y la Resolución de 26 de junio de 1992-),

y aprobado con una determinada antelación máxima. Resulta por tanto

necesario acreditar, a través de la verificación del balance por el auditor,

que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital

social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad

al menos igual al importe de la ampliación, es decir, la existencia de un

efectivo contravalor patrimonial no desvirtuado por otras partidas del

activo o del pasivo.

En el presente caso no cabe estimar la alegación del recurrente de

que, a efectos de la realización del aumento del capital debatido, las

pérdidas que refleja un balance cerrado a mitad del ejercicio no pueden

deducirse de la cifra de reservas que figura en dicho balance -que será la

misma que figure en el balance referido al final del ejercicio anterior-.

Y es que, a pesar de que en nuestra Ley de Sociedades Anónimas no

exista un precepto como, por ejemplo, el parágrafo 208.2 de la

"Aktiengesetz" alemana, que proscriba el aumento del capital con cargo a reservas

si en el balance figuran pérdidas, es indudable que lo importante no es

el mero reflejo de la partida de reservas en el balance que sirva de base

a la ampliación, sino la efectiva existencia de excedente del activo sobre

el capital anterior y el pasivo exigible, según dicho balance -por más

que sea el cerrado antes del final del ejercicio-, aunque las vicisitudes

económicas de la sociedad posteriores a aquél puedan determinar luego

la eliminación de esas pérdidas.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar

la nota y la decisión del Registrador.

Madrid, 24 de septiembre de 1999.-El Director general, Luis María

Cabello de los Cobos y Mancha.

Sr. Registrador Mercantil de Barcelona.