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En el recurso gubernativo interpuesto por don Alfonso Panizo González, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Oviedo, número 5, don César García-Arango y García-Saavedra, a inscribir una escritura de emisión de obligaciones hipotecarias al portador, en virtud de apelación del recurrente.

Hechos

I

El 23 de febrero de 1995, mediante escritura pública otorgada ante doña Inmaculada Pablos Alonso, Notaría de Langreo, don Alonso Panizo González emitió obligaciones hipotecarias al portador, en número de veinticinco, serie «A», números uno al veinticinco, ambos inclusive, por valor de 25.000.000 de pesetas, instrumentadas en los respectivos títulos expedidos en el mismo acto y con la misma fecha de la escritura, inscrito cada uno de ellos por el emitente, constando cada título de ejemplares por triplicado, uno para el Registro de la Propiedad, otro para el emitente y otro para el tenedor presente o futuro de los mismos, con los requisitos exigidos por los artículos 154 de la Ley Hipotecaria y 247 del Reglamento Hipotecario. Se reconoce a favor del tenedor o tenedores presentes y futuros de las obligaciones emitidas, un crédito de 1.000.000 de pesetas para cada una de ellas. En la misma escritura, el emitente constituye hipoteca sobre una finca de su propiedad (local en planta baja, señalado con el número 14, que tiene acceso por el portal número 3 de la calle de Muñoz Degraín de Oviedo, finca registral número 10.669), a favor de doña Autio Eija Tuulikki, como suscriptora de la totalidad de los títulos emitidos, constituyéndose, asimismo, este derecho real de garantía a favor de tenedor o tenedores futuros de dichas obligaciones hipotecarias al portador, para garantizar el pago del capital de 25.000.000 de pesetas; la cantidad de 10.000.000 de pesetas de intereses ordinarios o normales de cuatro anualidades, al tipo del 10 por 100 anual, de 2.500.000 pesetas de intereses, moratoria durante un año y al mismo tipo, y de 3.500.000 pesetas para costas procesales. En total, por 41.000.000 de pesetas. Al final de la cláusula séptima se dice literalmente: «La cifra de responsabilidad en cobertura real, máxima y única, para garantizar los intereses ordinarios, fijados en 10.000.000 de pesetas, al ser veinticinco los títulos es de 400.000 pesetas cada uno; de 100.000 pesetas cada título de intereses ordinarios; y 140.000 pesetas por título para cubrir las costas».

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Oviedo, número 5, fue calificada con la siguiente nota: «Devuelto el precedente documento al Registro con fecha veintiuno de los corrientes, se suspende su inscripción por observarse los defectos siguientes: 1.° Porque al suponer siempre la emisión de obligaciones una operación mercantil (artículo 2.° Código de Comercio), cualquiera que sea el emitente, no aparecen cumplidas las normas mercantiles tendentes al control de la emisión y a la protección del adquirente en el mercado de valores, o de los restantes acreedores del emitente, que imponen la inscripción previa de la emisión en el Registro Mercantil, la intervención de un Comisario y la constitución de un Sindicato de obligaciones, etc. (cfr. artículos. 22.1, 547 y siguientes, del Código de Comercio, y 87.7.°, en relación con 274 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, aplicables por analogía a toda emisión, según la Resolución de 5 de noviembre de 1990). Cumplimiento de requisitos que resulta todavía más inexcusable toda vez que, para el futuro, la recién aprobada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, expresamente prohíbe a las personas físicas la emisión de obligaciones en su disposición adicional tercera. 2.° Porque no consta el desembolso ni entrega alguna de dinero en contrapartida a los títulos suscritos, por lo que la hipoteca supone una reserva de rango abstracta, prohibida en nuestro Derecho, conforme a la doctrina de las Resoluciones de 5 de noviembre de 1990 y 17 de agosto de 1993; a mayor abundamiento, y conforme a la sentencia del Tribunal Superior de 14 de noviembre de 1991, tal falta de contrapartida puede dar lugar a la nulidad de la emisión. 3.° En la cláusula 7.ª de constitución de hipoteca, al señalar las concretas cifras de responsabilidad, se citan dos distintas para intereses ordinarios y se omiten las moratorias. No procede tomar anotación de suspensión, que no se ha solicitado. Contra la presente nota de calificación debe formular recurso ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el plazo de cuatro meses a contar desde esta fecha, conforme al artículo 66 de la Ley Hipotecaria y 112 y siguientes de su Reglamento. Oviedo, a 27 de marzo de 1995. El Registrador (número 5). Firma ilegible».

III

Don Alfonso Panizo González interpuso recurso gubernativo contra la referida calificación, y alegó: 1. Que el artículo 26 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores, establece que la emisión por personas físicas de obligaciones con garantía hipotecaria, cualquiera que sea el número, quedará sujeta al cumplimiento de todos los requisitos contemplados en el número 2 del artículo 5 del citado Real Decreto. Pero el número 6 del artículo 26 citado, establece la no sujeción a los requisitos citados en el punto anterior de aquellas emisiones realizadas por personas físicas siempre que concurran cumulativamente las circunstancias que en el mismo se establecen. 2. Que se cumple con el requisito de la suscripción de las obligaciones por tercera persona, siguiendo la doctrina de la Resolución de 5 de noviembre de 1990. 3. Que el señor Registrador hizo abstracción del artículo 26.6 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, como si se tratara de una emisión de obligaciones por importe global superior a 100.000.000 de pesetas. Que la emisión es inferior a 100.000.000 de pesetas y sobran todos los requisitos que se especifican en la nota. 4. Que la Ley nada exige sobre el desembolso ni entrega de dinero, y en este caso no se produce reserva de rango abstracta, pues los títulos obran en poder de su suscriptora por tradición real.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1.° Que no se ha olvidado el artículo 26, del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, a la hora de calificar, así como sus concordantes y ha llegado a la conclusión que al caso que nos ocupa no son aplicables los requisitos previos que para otras emisiones establece el artículo 5.2 del mismo, de tipo meramente administrativo. Los defectos en la nota no son de carácter administrativo, sino de índole jurídico-material. Que la vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en su disposición adicional tercera, expresamente prohíbe para el futuro a las personas físicas «emitir ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones». Que la que aquí se estudia se ha salvado por escaso margen temporal de incurrir en la actual prohibición legal. 2.° Que el primer defecto señalado en la nota de calificación hace referencia directa a la protección del tráfico jurídico, función fundamental que debe cumplir el Registro. En este punto la nota no hace más que recoger abreviadamente, el fundamento de derecho 2 de la Resolución de 5 de noviembre de 1990. Que la simple lectura de tal doctrina confirma el primer defecto señalado en la nota de calificación, y es que no puede admitirse la opacidad pretendida por estas «particulares» emisiones, en contraste con la transparencia y publicidad exigidas legalmente. Que así viene a confirmarlo la nueva Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no sólo en la referida disposición adicional tercera, sino al puntualizar en la disposición transitoria séptima, que serán válidas las emisiones formalizadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, siempre que hayan sido realizadas por empresarios individuales con arreglo a la legislación anterior. 3.° Que en lo referente al segundo defecto, hay que señalar que el desembolso es rigurosamente necesario por las siguientes razones: 1. Para la propia perfección del contrato de emisión. Como dice la Resolución antes citada. 2. Por lo que declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991. 3. En el terreno estrictamente hipotecario, hay que tener en cuenta que en nuestro Derecho la hipoteca tiene carácter causal y es siempre accesoria del crédito garantizado. Que hay que señalar lo que dice el fundamento cuarto de la citada Resolución de 5 de noviembre de 1990 y la misma doctrina restrictiva se reitera en la Resolución de 17 de agosto de 1993. 4. Que, en este caso, la suscriptora de los títulos no tiene la nacionalidad española, por lo que al no constar la entrega o forma en que se hizo el desembolso, no es posible calificar si se han cumplido las prevenciones que establece la legislación sobre inversiones extranjeras, de necesaria acreditación previa a la inscripción. 4.° Que en cuanto al tercero de los defectos, sin duda se trata de un «lapsus» que debe ser subsanado por los interesados.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, confirmó la nota del Registrador fundándose en los argumentos que éste expone en su informe y en que no consta el desembolso ni entrega alguna de dinero en contrapartida a los títulos suscritos, requisitos necesarios para la perfección del contrato, con objeto de dificultar la existencia de negocios simulados.

VI

El recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones y añadió: a) Que se aportó, para su incorporación en el expediente, escritura de aclaración de fecha 6 de julio de 1995, otorgada ante la Notaría de Avilés, doña Inmaculada Pablos Alonso, en la que se aclara la escritura de emisión de las obligaciones hipotecarias, haciendo constar expresamente haber recibido de doña Autio Eija Tuulikki, suscriptora de aquéllas, el importe del nominal de los títulos por entrega de moneda en curso legal, habiendo expedido en favor de la citada señora la carta de pago.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.274 y siguientes, 1.740 y siguientes, 1.857 del Código Civil; 2.2.°, 21.1, 312, 547, 550, 562, 565 y concordantes del Código de Comercio; 10, 104, 142, 143 y 156 de la Ley Hipotecaria; 76, 87.7.°, 274 y siguientes, 351.8.° y 353 del Reglamento del Registro Mercantil.

1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción de una hipoteca en garantía de obligaciones al portador emitida por persona física la cual es suspendida por el Registrador, entre otros defectos que no han sido recurridos, por los dos siguientes: «1.° Porque al suponer siempre la emisión de obligaciones una operación mercantil (artículo 2.° del Código de Comercio), cualquiera que sea el emitente, no aparecen cumplidas las normas mercantiles tendentes al control de la emisión y a la protección del adquirente en el mercado de valores, o de los restantes acreedores del emitente, que imponen la inscripción previa de la emisión en el Registro Mercantil, la intervención de un Comisario y la constitución de un Sindicato de obligacionistas, etc. (cfr. artículos 22.1, 574 y siguientes del Código de Comercio, y 87.7.°, en relación los 274 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, aplicables por analogía a toda emisión, según la Resolución de 5 de noviembre de 1990). Cumplimiento de requisitos que resulta todavía más inexcusable toda vez que, para el futuro, la recién aprobada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada expresamente prohíbe a las personas físicas la emisión de obligaciones en su disposición adicional tercera. 2.° Porque no consta el desembolso ni entrega alguna de dinero en contrapartida a los títulos suscritos, por lo que la hipoteca supone una reserva de rango abstracta, prohibida en nuestro Derecho, conforme a la doctrina de las Resoluciones de 5 de noviembre de 1990 y 17 de agosto de 1993; a mayor abundamiento, y conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991, tal falta de contrapartida puede dar lugar a la nulidad de la emisión».

2. Respecto al primero de los defectos de la nota impugnada, es doctrina de esta Dirección General, que la emisión de obligaciones se articula en nuestro ordenamiento en función de la finalidad específica a que responde: Ordinariamente la obtención de un cuantioso préstamo, mediante el recurso directo al ahorro público. Se trata de una oferta negocial única, dirigida a una pluralidad de personas y de ahí el fraccionamiento en valores homogéneos integrantes de una misma serie. La suscripción de las obligaciones implica para cada obligacionista la ratificación plena del contrato de emisión. Desembolsado el importe respectivo y entregados los valores representativos de las obligaciones queda perfecta la operación. Pero cada obligacionista no adquiere una posición totalmente autónoma, sino que, en armonía con la unidad global de la operación, adquiere una posición mixta, integrada por facultades crediticias de actuación individual y por la facultad de participar en la actuación colectiva del conjunto de los obligacionistas en defensa de los intereses comunes, con el consiguiente sometimiento a las decisiones comunitarias. Sea cual sea el emitente, la emisión de obligaciones es una operación, en sí mercantil (cfr. artículo 2.° 2 del Código de Comercio), aunque escasamente regulada por el Código de Comercio. La omisión ha sido suplida, en cuanto a la emisión acordada por sociedades anónimas o por otras personas jurídicas, por la legislación especial que, sin embargo, no se refieren a los casos marginales de emisión de obligaciones hechas por particulares. La emisión hecha por particulares estará regida por las normas mercantiles que regulan directamente la emisión de obligaciones, sin consideración al sujeto emitente, como ocurre, por ejemplo, con las que regulan los títulos a que están incorporadas las obligaciones, con las disposiciones generales aplicables a los actos o a las obligaciones mercantiles, o con las reglas sobre prescripción. Mas en particular, estará regida por las normas específicas de la emisión por particulares (cfr. artículos. 21.1 en la redacción vigente a la sazón, 547, 550, 562, 565 y concordantes del Código de Comercio y 76 del Reglamento del Registro Mercantil, también en la redacción entonces vigente). Pero no cabe excluir la aplicación de las prescripciones que la legislación especial establece para la emisión de obligaciones por sociedades anónimas o las sociedades de otro tipo u otras personas jurídicas cuando las normas no vengan determinadas por la especial naturaleza de la entidad emitente sino por la necesidad de proteger especialmente ya a los adquirentes en el mercado de valores de las obligaciones, ya a los demás acreedores de la sociedad o persona emitente y, en particular, la inscripción obligatoria en el Registro Mercantil. Así lo ha entendido el nuevo Reglamento del Registro Mercantil que da por supuesto que a la emisión de obligaciones hecha por persona física son aplicables las normas relativas a la emisión de obligaciones realizada por cualquier persona jurídica (cfr. artículo 87.7.°, en relación con los artículos 274 y siguientes). Más directamente, el artículo 351.8.°; al expresar los datos esenciales que han de comunicarse al Registro Mercantil Central (y que, después, han de publicarse en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil»), viene a exigir, por emisión al artículo 353, «la fecha e importe de la emisión, así como la identidad del Comisario». Nótese que en relación a esta aplicabilidad general de las normas sobre emisión de obligaciones el nuevo Reglamento no podría innovar sino atenerse al Derecho establecido.

3. En cuanto al segundo de los defectos de la nota, no procede su confirmación. Por una parte, está legalmente reconocida la posibilidad de constituir hipoteca en garantía de una verdadera emisión de obligaciones transmisibles por endoso o al portador, antes de haber puesto en circulación los títulos (cfr. artículo 156 de la Ley Hipotecaria); por otra, y respecto a los títulos-valores individuales, si bien es cierto que no cabe en nuestro sistema la hipoteca en garantía de obligación derivada de un título individual que permanece aún en manos de su acreedor, por cuanto se vulneraría flagrantemente la prohibición general de la hipoteca de propietario (no hay obligación actual y su futura existencia depende absoluta y exclusivamente de la voluntad del deudor e hipotecante: Cfr. artículos 1.857 del Código Civil, 104, 142 y 143 de la Ley Hipotecaria), y se eludiría el carácter de «ius cogens» de las normas sobre prelación de créditos (cfr. artículo 1.925 del Código Civil), no lo es menos que, en el caso debatido, de la documentación tenida a la vista por el Registrador resulta inequívocamente la suscripción de las obligaciones por persona determinada (que además aparece como otorgante del negocio constitutivo de hipoteca), suscripción que determinaría el nacimiento de la obligación documental si se hubieran cumplido todas las demás exigencias legales inherentes a la válida creación de un título-valor. Por lo demás, la alegación de que no consta el desembolso del importe de las obligaciones, tampoco puede admitirse toda vez que:

a) Expresamente se afirma por el emitente haber recibido su importe, b) A efectos regístrales, la entrega del importe correspondiente, en tanto que causa del nacimiento de la obligación documental (cfr. artículos 1.274 y siguientes y 1.740 y siguientes del Código Civil, 312 del Código de Comercio), no precisa ser acreditada fehacientemente, bastando con aquella afirmación por el emitente de su efectivo reembolso (cfr. artículo 10 de la Ley Hipotecaria).

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso en cuanto al segundo de los defectos y confirmar en cuanto al resto el auto apelado.

Madrid, 14 de enero de 1999.–El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.