En el expediente 2/02 sobre depósito de las cuentas anuales de "Boxes
Express ETT, Sociedad Limitada".
Hechos
I
Solicitado en el Registro Mercantil de Barcelona el depósito de los
documentos contables correspondientes a los ejercicios 1999, 2000 y 2001
de "Boxes Express ETT, Sociedad Limitada", el titular del Registro Mercantil
número 9 de dicha localidad, con fecha 17 de junio de 2002, acordó no
practicarlo por haber observado los siguientes defectos que impiden su
práctica:
Respecto a las cuentas del ejercicio 1999: "1. No cabe la celebración
de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.o del Reglamento del
Registro Mercantil). 2. Deberá certificarse que todos y cada uno de los
socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de
recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse
el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos, ajustándose
todo ello a lo establecido en los artículos 10 de los Estatutos y 46 de
la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se advierte que la/s
persona/s facultada/s para expedir y visar la certificación deberá/n salvar
mediante nueva firma la/s enmienda/s que, en su caso, se introduzca/n
en los documentos presentados a depósito".
Respecto de las cuentas del ejercicio 2000: "1. No cabe la celebración
de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.o del Reglamento del
Registro Mercantil). 2. Deberá certificarse que todos y cada uno de los
socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de
recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse
el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos, ajustándose
todo ello a lo establecido en los artículos 10 de los Estatutos y 46 de
la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 3. Han sido calificadas
con defectos las cuentas anuales de la sociedad del/los ejercicio/s 1999,
que deberán aportarse para su depósito previa o simultáneamente a las
presentes cuentas anuales (artículo 221.1.o de la Ley de Sociedades
Anónimas y artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil). Se advierte
que la/s persona/s facultada/s para expedir y visar la certificación deberá/n
salvar mediante nueva firma la/s enmienda/s que, en su caso, se
introduzca/n en los documentos presentados a depósito", y
Respecto a las cuentas del ejercicio 2001: "1. No cabe la celebración
de la Junta en segunda convocatoria (artículo 186.2.o del Reglamento del
Registro Mercantil). 2. Deberá certificarse que todos y cada uno de los
socios fueron convocados a la Junta por medio de carta con acuse de
recibo con, al menos, quince días de antelación, así como transcribirse
el texto íntegro de la convocatoria remitida a los mismos, ajustándose
todo ello a lo establecido en los artículos 10 de los Estatutos y
artículo 46 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. 3. Al haber
solicitado un accionista minoritario el nombramiento de Auditor
ocasionando la apertura del expediente A1997/92, no procede el depósito de
las presentes cuentas anuales hasta que recaiga Resolución firme sobre
el nombramiento de Auditor solicitado. Se advierte que en caso de que
concluya el citado expediente estimando la solicitud de nombramiento
de Auditor y adquiera firmeza la citada Resolución, deberá aportarse el
correspondiente informe de auditoría emitido por el Auditor designado
por el Registrador Mercantil, debiéndose aprobar nuevamente las cuentas
anuales una vez elaborado el mismo (artículos 212 y 218 de la Ley de
Sociedades Anónimas, artículo 86 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, artículo 366.1.5 del Reglamento del Registro Mercantil
y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de 17 de julio de 1996, 13 de mayo de 1997 y 1 de febrero de 2000).
4. Han sido calificadas con defectos las cuentas anuales de la sociedad
del/los ejercicios 1999 y 2000, que deberán aportarse para su depósito
previa o simultáneamente a las presentes cuentas anuales
(artículo 221.1.ode la Ley de Sociedades Anónimas y artículo 378 del Reglamento
del Registro Mercantil). Se advierte que la/s persona/s facultada/s para
expedir y visar la certificación deberá/n salvar mediante nueva firma la/s
enmienda/s que, en su caso, se introduzca/n en los documentos
presentados a depósito".
II
La sociedad, representada por su Administrador, don Ángel Bigorra
González, interpuso recurso gubernativo contra las anteriores
calificaciones alegando, en síntesis, lo siguiente: 1.o) En lo que se refiere a que
no cabe celebración de la junta en segunda convocatoria, que ésta tuvo
por objeto facilitar el ejercicio del derecho para el supuesto de que el
socio excluido hubiese comparecido en dicha Junta, dejando para que
el Juzgador declarase si el voto que hubiese podido emitir, en juntas
posteriores, es válido en derecho. No comparecido dicho socio en ninguna
de las dos convocatorias, se estima que la segunda debe estimarse como
junta universal en la que compareció un solo socio, amparando dicha
pretensión el artículo 1.278 del Código Civil que declara que las convenciones
serán obligatorias, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado,
siempre que en ellas concurran las condiciones esenciales para su validez.
2.o) Respecto a la exigencia de certificación acreditativa de que todos
y cada uno de los socios fueron convocados a la junta por carta con acuse
de recibo con, al menos, quince días de antelación, que si la exclusión
del socio es ejecutiva a partir de acuerdo tomado, el hecho de que aún
no se haya declarado judicialmente su exclusión no puede obligar a citar
al socio excluido durante la pendencia del procedimiento para que apruebe
las cuentas de la sociedad, y 3.o) En cuanto a que un accionista minoritario
ha solicitado nombramiento de Auditor, opone la Resolución de 28 de
junio de 2002, citada por el Registrador Mercantil número 16 de Barcelona,
entendiendo que si la sociedad no está obligada al nombramiento de
Auditor, la solicitud del socio excluido queda condicionada hasta que no se
declare judicialmente su exclusión.
III
La Registradora Mercantil número 9 de Barcelona, con fecha 15 de
julio de 2002, ha emitido el preceptivo informe, manteniendo en todos
sus extremos las notas de calificación recurridas.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 205.2, 212 y 218 a 221 de la Ley de Sociedades
Anónimas; 46, 48, 53, 84, 98 y 99 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada; la disposición adicional 24 de la Ley 24/2002, de 27
de diciembre; los artículos 68, 186, 366.1.5 y 350 del Reglamento del
Registro Mercantil, y, entre otras, las Resoluciones de la Dirección General
de los Registros y del Notariado de 23 de enero de 1997, de 15 de febrero
y 15 de octubre de 1998, 1 y 26 de febrero y 6 de junio de 2000 y 11
de enero y 28 de junio de 2002.
1. Plantea este recurso la cuestión de la procedencia del depósito
de las cuentas anuales de los ejercicios 1999 a 2001, ambos inclusive,
cuya aprobación se efectuó en una junta general, celebrada el 9 de mayo
de 2002, convocada mediante anuncios en dos periódicos oficiales. Se trata
de una sociedad limitada cuyos estatutos establecen, como sistema de
convocatoria a las juntas, la carta con acuse de recibo con quince días
de antelación, como mínimo, a la fecha en que haya de celebrarse la reunión.
La junta se celebró en segunda convocatoria con asistencia de un socio
que representaba el 50 por 100 del capital social. El depósito de las cuentas
correspondientes al ejercicio 2001 plantea, además, la cuestión de haberse
solicitado por un socio minoritario el nombramiento de Auditor.
2. En la resolución del presente recurso debe prescindirse,
necesariamente, de las alegaciones basadas tanto en actos posteriores a la
calificación como en documentos no presentados en tiempo y forma (cfr.
artículo 68 del Reglamento del Registro Mercantil).
Pues bien, por lo que se refiere a la celebración de la junta en segunda
convocatoria, debe decirse que el artículo 186.2 del Reglamento del Registro
Mercantil señala que los Estatutos de esta clase de sociedades no pueden
distinguir entre primera y segunda convocatoria, en correlación con el
sistema que su Ley reguladora establece para la adopción de acuerdos,
basados en la exigencia de un porcentaje de los votos correspondientes
a las participaciones en que se divida el capital social. Así lo recoge la
Resolución de 11 de enero de 2002 de este Centro Directivo diciendo que
este sistema "hace poco operativo el distinguir entre distintas
convocatorias, pues en todo caso será necesario que concurran a la junta socios
que reúnan el número de participaciones que tengan asignado y el
porcentaje de voto necesario para adoptar el tipo de acuerdo de que se trata".
Frente a ello, no pude prosperar la alegación del recurrente de que
la segunda convocatoria obedecía a facilitar la asistencia al socio excluido,
puesto que si se le consideraba realmente excluido, carecía de sentido
admitir y facilitar su asistencia y voto. No puede entenderse tampoco
la alegación de que, no comparecido, la junta debe entenderse universal.
Claramente expresa la certificación -expedida por el recurrente en su
calidad de Administrador único- que a la junta de 9 de mayo de 2002
asistió un socio "estando por tanto representado el 50 por 100 del capital
social desembolsado". No concurrirán, por tanto, los requisitos que para
las juntas universales exige el artículo 48 de la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada, del cual lo más esencial es, precisamente, el
que esté presente o representado la totalidad del capital social.
Parece fundamentar el recurrente el devenir de la junta en universal
en la Resolución del Registrador Mercantil número 8 de Barcelona,
publicada en el "Boletín Oficial del Estado" el 3 de abril de 2001, con la que
parece querer aludir a la Resolución de la Dirección General de los Registros
y del Notariado de 26 de febrero de 2001. Pues bien, los hechos de dicha
Resolución nada tienen que ver con los del caso presente. En ella se trataba
de la falta de inscripción de un acuerdo de inscripción judicialmente
impugnado, pero que surtía ya sus propios efectos, certificándose por el órgano
de administración la existencia de posteriores juntas universales sin
asistencia del excluido. En el presente supuesto el propio
Administradorrecurrente certifica que a la junta asistió el 50 por 100 del capital
desembolsado y, en cualquier caso, no resulta claro cuál sea la causa de la
exclu
sión. En todo caso, excluido un socio no Administrador que ostenta el
50 por 100 del capital social y que no se conforma con ella, debe decirse
que dicha exclusión requiere, además del acuerdo, resolución judicial firme.
En tanto no exista la misma, la exclusión no despliega efecto alguno y
los socios ostentan todos sus derechos, entre ellos el de ser convocados
a las juntas y de participar en las mismas mediante su asistencia y voto.
El mismo recurrente así lo reconoce al afirmar que se proveyó a una
segunda convocatoria "para facilitar el acuerdo mediante el voto" y "para
facilitar la asistencia del excluido". Pretender que la falta de asistencia
de un socio con derecho a ello transforma la junta en universal, es tanto
como afirmar que toda junta lo es, sea cual sea el número de asistentes
a ella.
3. Por lo que se refiere al segundo de los defectos, el recurrente afirma
haber convocado legalmente la junta mediante anuncios, con
desconocimiento de sus propias disposiciones estatutarias, que exigen para las
convocatorias carta certificada con acuse de recibo. De modo y manera que
excluido por dichos estatutos el sistema de convocatoria del artículo 46.1
de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, resulta que sólo
será eficaz, de conformidad con el propio artículo 46.2, la convocatoria
que cumpla el sistema que voluntariamente se ha adoptado. Admitir en
este caso la convocatoria efectuada por anuncios, supondría dejar al
arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria, con menoscabo
del derecho del socio a saber en qué forma ha de esperar ser convocado.
Así lo ha confirmado la doctrina sentada al respecto por esta Dirección
General de los Registros y del Notariado.
Frente a ello no puede prosperar la alegación del recurrente de que
no se citó por carta al socio no asistente por estar pendiente un
procedimiento judicial de exclusión, y no sólo porque dicha circunstancia
no constase a la hora de efectuar la calificación, sino también porque
la propia Ley no contempla excepción alguna que permita, en supuestos
concretos, obviar la forma o sistema de convocatoria estatuariamente
determinada.
4. Finalmente, y en lo que se refiere al último de los defectos recurridos
y que afecta sólo al depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio
2001, por existir una solicitud de nombramiento de Auditor, debe decirse
que no procede el depósito hasta que recaiga resolución firme sobre dicho
nombramiento, ya que, de estimarse la solicitud pretendida, no podrá
tenerse por efectuado el depósito sin presentar también el informe del Auditor
de cuentas designado por el Registro Mercantil.
No desvirtúa este fundamento la alegación invocando el apoyo de la
Resolución del Registrador Mercantil número 16 de Barcelona de 28 de
junio de 2002. En primer lugar, porque es posterior a la calificación que
se recurre, además de ser estimatoria del nombramiento de Auditor y,
en segundo lugar, por no haber ganado aún la necesaria firmeza.
En su virtud, esta Dirección General ha resuelto desestimar el recurso
gubernativo interpuesto por don Ángel Bigorra González, Administrador
de "Boxes Expres ETT, Sociedad Limitada", contra la calificación efectuada
por la Registradora Mercantil número 9 de Barcelona el 17 de junio de 2002,
respecto al depósito de sus cuentas anuales correspondientes a los
ejercicios 1999, 2000 y 2001.
Lo que, con devolución del expediente, traslado a V. S. para su
conocimiento y a fin de que proceda a su notificación a la sociedad interesada.
Madrid, 11 de noviembre de 2002.-La Directora general, Ana
López-Monís Gallego.
Sra. Registradora Mercantil número 9 de Barcelona.
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