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En el recurso interpuesto por el Notario de Ubeda, don Pedro Femenía Gost contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Orcera, don Segundo M. Pascual Soler, a la inscripción de un exceso de cabida.

Hechos

I

Se presenta en el Registro una escritura de «alteración de finca, segregaciones y adjudicación de herencia» en la que entre otras fincas se inventaría una finca urbana situada en la Calle Queipo de Llano n.º 10 del término municipal de Torres de Albanchez que ya consta inscrita con unos determinados linderos y una superficie de 144 m2 y respecto a la cual, como modificación hipotecaria previa a una declaración de obra nueva, segregaciones y adjudicación hereditaria de las fincas resultantes, se declara tener en realidad una superficie de 242 m2 y estar situada hoy en la Calle Avda. de Andalucía n.º 78. Se incorpora a la escritura certificación catastral de la finca situada en la Avda. Andalucía 78 con una superficie de 242 m2, un certificado técnico a los efectos de acreditar la antigüedad de la construcción existente en la Avda de Andalucía n.º 78, en el que se atribuye al solar una superficie de 223,02 m2 -según medición efectuada por el técnico en relación con los linderos marcados por la propiedad- y un Decreto de la Alcaldía en el que, con relación a una parcela de 223,02 m2 -respecto a la cual no se indican más datos de localización que el de estar situada en dicho término municipal-, se concede licencia para segregar dos casas quedando como resto otra casa con un terreno al fondo.

La escritura es objeto de una primera calificación en la que el Registrador interino al no considerar acreditado el exceso por los documentos incorporados exige para su inscripción acta notarial complementaria acreditativa de que los causantes son tenidos por dueños de conformidad con el artículo 298.2 del Reglamento Hipotecario. Presentada posteriormente dicha escritura en unión de un acta de notoriedad fue objeto de la siguiente calificación: El Registrador que suscribe, previa calificación del precedente documento (escritura de alteración de finca, segregaciones y adjudicaciones de herencia, otorgada en Úbeda, el día 16 de mayo de 2006, ante su Notario D. Pedro Femenia Gost, con el n.º 1.100 de su protocolo, junto con acta de notoriedad para acreditar un exceso de cabida, autorizada por el mismo Notario, el día 17 de agosto de 2006, con el n.º  895 de su protocolo), que fue presentado el día 26 de septiembre de 2006, según el asiento 1282 del Diario 46, tras examinar los antecedentes del Registro, ha suspendido la práctica de las operaciones registrales solicitadas, con arreglo a los siguientes HECHOS: Se presenta escritura de alteración de finca, segregaciones y adjudicación de herencia, junto con acta de notoriedad para acreditar un exceso de cabida. 1. En la exposición de la escritura se dice que se trata de una finca urbana con superficie de ciento cuarenta y cuatro metros cuadrados (144 m2), en realidad de doscientos cuarenta y dos metros cuadrados (242 m2) y pretende acreditarse dicho exceso con acta de notoriedad. En dicha acta de notoriedad aparecen incorporados una certificación catastral descriptiva y gráfica, una certificación de arquitecto técnico y una licencia de segregación del Ayuntamiento de Torres de Albanchez. 2. En la exposición de la escritura se declara sobre dicha finca urbana una obra antigua. Se acredita con certificación de arquitecto técnico. 3. En la escritura y en el acta citadas comparece D. José Vicente García Herreros en nombre y representación como apoderado de D. Manuel García Herreros, en virtud de escritura de apoderamiento, cuya copia autorizada tiene a la vista el Notario autorizante, se trascriben facultades y termina diciendo que «Lo trascrito se corresponde literalmente con su documento original, sin que en lo omitido haya nada que amplíe, restrinja, modifique o condiciones lo inserto.»FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1. En relación al acta de notoriedad por la que se pretende acreditar un exceso de cabida. a. Dada la disparidad en la documentación presentada existen dudas acerca de la identidad de la finca, pues no se sabe cual es la cabida real de la misma. En la exposición de la escritura se habla de una finca con una superficie de ciento cuarenta y cuatro metros cuadrados (144 m2), si bien según reciente medición tiene una superficie de doscientos cuarenta y dos metros cuadrados (242 m2). Así resulta confirmado por la certificación catastral incorporada, si bien de la certificación técnica y de la licencia de segregación, también incorporadas, se habla de una superficie de doscientos veintitrés coma dos metros cuadrados (223,02 m2). Estas circunstancias hacen dudar de la identidad de la finca, conforme al artículo 298.3 párrafo último del Reglamento Hipotecario. b.-. Falta la notificación al colindante, así como la publicación de edictos. El artículo 18 de la Ley Hipotecaria obliga al Registrador a calificar, bajo su responsabilidad, la legalidad de las forma extrínseca de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Entre los extremos a que se extiende la calificación, se encuentran los trámites esenciales del procedimiento, pues así resulta del artículo 294 del Reglamento Hipotecario (en sede de actas de notoriedad para registrar excesos de cabida), que al hablar del título bastante para practicar las inscripciones y cancelaciones que procedan, exige que conste en la copia expedida por el Notario una relación suficiente de las diligencias contenidas en el acta de notoriedad. La notificación al colindante y la publicación de edictos son trámites esenciales calificables por el Registrador a fin de evitar un posible perjuicio a particulares, y es por ello que el artículo 203 apartados 4 y 5 de la Ley Hipotecaria y artículos 289 y siguientes del Reglamento Hipotecario establecen dichos trámites como obligaciones esenciales a cumplir por el Notario. 2. En relación a la declaración de obra antigua, no puede inscribirse al amparo de la certificación técnica por los siguientes motivos: a.-Según escritura, la obra antigua tiene una superficie construida total de trescientos ochenta y cinco metros setenta decímetros cuadrados (385,70 m2). Por su parte, la certificación técnica no hace ninguna referencia al total de metros construidos, sino solamente a la superficie del solar y a la antigüedad de la obra, conculcando así el artículo 52 a del RD 1093/1997, de 4 de julio, esto es, la necesidad de que la certificación técnica acreditativa de la obra antigua contenga una descripción coincidente con el título. A mayor abundamiento, de la certificación catastral incorporada resulta una superficie construida de trescientos ocho metros cuadrados (308 m2). Y a todo ello cabe añadir que, según escritura, hay además un patio de luces de treinta y ocho metros, treinta y cinco decímetros cuadrados (38,35 m2), y según licencia de segregación (pues a dicho patio no se hace referencia ni en la certificación catastral ni en la certificación técnica), se trata de una servidumbre de luces de diecinueve metros, treinta y siete decímetros cuadrados (19,37 m2). b.-No consta la superficie de parcela ocupada por la edificación, siendo este dato indispensable, pues el citado artículo 52 a del RD 1093/1997, de 4 de julio, al hablar de la necesidad de que la certificación técnica contenga una descripción coincidente con el título, resulta claro que dicha descripción coincidente con el título exige una identificación y las menciones indispensables a que se refiere el artículo 45 de este RD, y entre ellas la superficie de parcela ocupada por la edificación. 3.-En cuanto a la representación, falta cumplir, por el Notario autorizante, lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 24/2001. En el presente caso, el Notario reseña o transcribe facultades, pero no expresa su juicio de suficiencia expreso y terminante de suficiencia de tales facultades para el acto que se formaliza. Tal requisito legal, incumplido en el presente caso, es, como destacó la Dirección General de los Registros y del Notariado, imprescindible para la plena eficacia y valor de la escritura pública (de modo semejante al necesario juicio de identidad y capacidad general de los otorgantes), y cuya omisión constituye defecto de forma del documento (RDGRN de 12 de abril de 2002, por la que se resuelve consulta vinculante sobre la interpretación del artículo 98 de dicha ley). No se practica anotación preventiva de suspensión por no haberse solicitado, artículo 42 de la Ley Hipotecaria. La presente calificación negativa determina la prórroga del asiento de presentación por el plazo que señala el artículo 323.1 de la Ley Hipotecaria. Contra la presente nota de calificación se podrá recurrir potestativamente ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes a contar desde la notificación de la calificación en la forma determinada por los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria o ser impugnada directamente ante el Juzgado de 1.ª Instancia de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble, siendo de aplicación las normas del juicio verbal. También podrá instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los artículos 19 bis de la Ley Hipotecaria, 275 bis de la Ley Hipotecaria y RDGRN de 1 de agosto de 2003, en el plazo de los 15 días siguientes a la notificación. En Orcera, a 14 de octubre de 2006.-El Registrador. Fdo. Segundo M. Pascual Soler.

II

El Notario recurre los dos primeros defectos alegando que coinciden la superficie del solar según la escritura y el certificado catastral gráfico y descriptivo, no alterándose la realidad de la finca, por lo que la duda sobre su identidad no es justificada. En cuanto a la falta de notificación al colindante (pues tres linderos son fijos), en la presente acta notarial no es necesaria pues es el acta referida en el artículo 298 2.º del Reglamento Hipotecario, que se remite, en cuanto a la tramitación al 209 del Reglamento Notarial, el cual no obliga ni a publicar edictos ni a notificar al colindante (cfr. resolución de 6 de julio de 2005).

III

El Registrador emitió el informe preceptivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 201 a 203 de la Ley Hipotecaria, 294 y 298 del Reglamento Hipotecario, 209 y 209 bis del Reglamento Notarial, así como las Resoluciones de esta Dirección General de 22 de julio de 1998, 9 de octubre de 2000 y 8 de octubre de 2005.

1. Se presenta en el Registro una escritura de «alteración de finca, segregaciones y adjudicación de herencia» en la que entre otras fincas se inventaría una finca urbana situada en la Calle Queipo de Llano n.º 10 del término municipal de Torres de Albanchez que ya consta inscrita con unos determinados linderos y una superficie de 144 m2 y respecto a la cual, como modificación hipotecaria previa a una declaración de obra nueva, segregaciones y adjudicación hereditaria de las fincas resultantes, se declara tener en realidad una superficie de 242 m2 y estar situada hoy en la Calle Avda. de Andalucía n.º 78. Se incorpora a la escritura certificación catastral de la finca situada en la Avda. Andalucía 78 con una superficie de 242 m2, un certificado técnico a los efectos de acreditar la antigüedad de la construcción existente en la Avda de Andalucía n.º 78, en el que se atribuye al solar una superficie de 223,02 m2 -según medición efectuada por el técnico en relación con los linderos marcados por la propiedad- y un Decreto de la Alcaldía en el que, con relación a una parcela de 223,02 m2 -respecto a la cual no se indican más datos de localización que el de estar situada en dicho término municipal-, se concede licencia para segregar dos casas quedando como resto otra casa con un terreno al fondo.

La escritura es objeto de una primera calificación en la que el Registrador interino al no considerar acreditado el exceso por los documentos incorporados exige para su inscripción acta notarial complementaria acreditativa de que los causantes son tenidos por dueños de conformidad con el artículo 298.2 del Reglamento Hipotecario. Presentada posteriormente dicha escritura en unión de un acta de notoriedad fue objeto de una nueva calificación por el Registrador titular que es la que da lugar a la interposición del recurso según resulta de los hechos precedentes. 2. En cuanto al primero de los defectos es necesario hacer constar que el artículo 298.3 párrafo primero y segundo del Reglamento Hipotecario exige no solo la perfecta identificación de la finca sino también de su exceso de cabida. Solo cumpliéndose con esta doble exigencia podrá conseguirse conforme al párrafo último de ese n.º 3 que el Registrador no tenga dudas fundadas sobre la identidad de la finca. En el presente caso, en el acta de notoriedad en el expositivo de la misma previo al requerimiento, se describe la finca por manifestación de los interesados con la superficie catastral que figura en el título que complementa, pero efectuado el requerimiento para que previas las pruebas necesarias se compruebe y declare la notoriedad de tal exceso, únicamente se incorporan como pruebas ofrecidas por los interesados el informe técnico y la licencia de segregación que ya figuraban incorporadas al titulo y de las que resulta una superficie inferior, concluyéndose por el Notario que en base a la prueba practicada estima justificada la notoriedad pretendida. A la vista pues de estas circunstancias ha de afirmarse que no consta con la claridad debida la perfecta identificación del exceso de cabida pretendido dado que si bien en la descripción de la misma se deduce la pretensión de inscripción de un determinado exceso de cabida, de la prueba practicada y en base al cual se formula el juicio de notoriedad se deduce otra distinta. Y ello con independencia de las dudas que pudieran existir respecto a la identificación de la finca resultantes de la diferente localización de la misma en los diferentes documentos. 3. En cuanto al segundo de los defectos es necesario comenzar por señalar que el artículo 298.3 del Reglamento Hipotecario regula los diferentes medios de hacer constar los excesos de cabida, sujetos cada uno de ellos a sus propios requisitos y efectos. Dejando a un lado la posibilidad de su inscripción por certificación catastral, certificación o informe técnico o expediente de dominio, interesa destacar a los efectos de este recurso que el citado apartado ofrece dos posibilidades de hacer constar el exceso de cabida en base a un acta notarial: a) como inmatriculación con relación a una finca ya inscrita de un exceso de cabida reflejado en su titulo público de adquisición, siempre que no conste ya inscrito a favor de persona alguna y que se acredite la previa adquisición de la finca por el transmitente con la mayor cabida resultante bien mediante documento fehaciente o por acta de notoriedad -artículo 298.3 en relación con el n.º 1-b) como inscripción con relación a una finca ya inscrita de un exceso de cabida acreditado mediante acta de presencia y notoriedad regulada en el artículo 53 de la Ley de 30 de Diciembre de 1996. Pues bien, en el primer caso el acta de notoriedad tiene por objeto la acreditación de la previa adquisición de la finca con esa superficie por el transmitente y la misma ha de regularse por lo establecido en el artículo 209 del Reglamento Notarial, artículo que en la redacción vigente al tiempo de la autorización del acta no exige ni publicación de edicto ni citación a los colindantes, sin perjuicio de que en base a la libertad del notario para practicar las pruebas que estime oportuno pudieran haberse realizado. En cambio en el segundo caso el n.º 10 del artículo 53 de la expresada Ley determina que además de incorporar los documentos que en dicho precepto se citan, dicha acta se ajustaría en su tramitación a lo prevenido en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria a excepción de su regla 8.ª, entre cuyos tramites esta la notificación a los colindantes y la publicación de edictos. De la calificación registral efectuada en primer lugar se deduce que lo exigido por el Registrador fue el acompañamiento del acta necesaria para la inmatriculación del exceso de cabida -primer caso- pero presentada el acta es calificada como un acta de notoriedad para la inscripción de un exceso de cabida -segundo caso- defectuosa por no constar la notificación a los colindantes y la publicación de edicto. El Notario tramita el acta en base a la primera calificación y tiene razón cuando afirma que si la misma esta sujeta al artículo 209 del Reglamento Notarial no es exigible ni la publicación de edictos ni la notificación a los colindantes que se exigen en la segunda calificación, pero con independencia de esta segunda calificación y de que con arreglo a la misma el acta presentada no reúna los requisitos exigidos legalmente, calificada dicha acta es lo cierto que del juicio de notoriedad que en la misma se contiene, no resulta tampoco acreditada la previa adquisición de la finca con aquella superficie por parte de los causantes tal como exige el artículo 298. 1 del Reglamento Hipotecario. 4. En cuanto al defecto relativo a la inscripción de la obra nueva por antigüedad, y sin perjuicio de lo que resulte tras la subsanación del primero, procede confirmar la nota del Registrador por cuanto ni de la descripción resultante del titulo ni de la contenida en la certificación técnica acreditativa de su antigüedad, complementaria de aquel, resultan todos los datos descriptivos mínimos exigidos por el art. 45 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio.

Por todo ello y con arreglo a los fundamentos de derecho expresados esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 21 de septiembre de 2007.- La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.