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En el expediente de rectificación de errores en inscripción de nacimiento remitido a este Centro en trámite de recurso por virtud del entablado por el Ministerio Fiscal contra auto del Juez Encargado del Registro Civil de M.

Hechos

1. Por escrito presentado en el Registro Civil de M., el 30 de marzo de 2005, doña V., mayor de edad y con domicilio en M., solicitaba la subsanación de error en la nacionalidad de la madre de su menor hijo E., nacido en M., el 26 de febrero de 2005, manifestando que debe constar la española y no la ecuatoriana. Acompañaba los siguientes documentos: Certificación literal de nacimiento del menor interesado, acta de juramento de adquisición de la nacionalidad española y fotocopia del permiso de residencia de la peticionaria. 2. Ratificada la promotora, el Juez Encargado del Registro Civil, solicita a la misma que acompañe su certificado literal de nacimiento expedido por el Registro Civil Central. Notificada la promotora, ésta manifiesta que hasta dentro de nueve meses no le será entregado el certificado requerido. 3. El Ministerio Fiscal en su informe emitido el 27 de abril de 2005, informa que no procede acceder a lo solicitado hasta tanto no se inscriba el nacimiento de los progenitores en el Registro Civil Central. El Magistrado Juez Encargado del Registro Civil dictó auto con fecha 6 de mayo de 2005, acordaba hacer constar mediante asiento marginal en el acta de nacimiento del menor que su madre ostentaba la nacionalidad española en la fecha del nacimiento de aquel. 4. Notificado el Ministerio Fiscal, éste interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado manifestando que la inscripción en el Registro Civil es un requisito imprescindible para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, conforme el art. 330 del Código Civil, que configura tal inscripción como constitutiva del fenómeno adquisitivo y mientras esta inscripción no se practique, los padres no han llegado a adquirir la nacionalidad española, sin perjuicio de que la eficacia de la inscripción, se retrotraiga a la fecha de juramento o promesa, como señala la Resolución de 5 de septiembre de 1994. 5. Notificado el recurso al Juez Encargado de Registro Civil de M., informa que como viene ocurriendo en todos los casos similares, sólo pretende paliar los perjuicios que la situación actual del Registro Civil Central, está ocasionando a un número muy elevado de personas, por el plazo de demora que pronto alcanzará un año, desde la fecha de juramento hasta su inscripción y en esta situación los hijos que macen durante este período de tiempo se ven imposibilitados de acreditar su condición de españoles, con los evidentes perjuicios que ello supone en muchos ámbitos y remite el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Fundamentos de Derecho

I. Vistos los artículos 23 2, 23 y 92 a 95 de la Ley del Registro Civil; 12 y 342 del Reglamento del Registro Civil, y las Resoluciones de 23 de noviembre y 3 de diciembre de 1992; 27 de febrero, 2 y 18 de marzo, 15 y 30 de abril, 5 de mayo, 3 y 14 de junio, 12 de julio y 18-6.ª de septiembre de 1993. II. Se ha intentado por este expediente rectificar en la inscripción de nacimiento de la hija la nacionalidad que se ha hecho constar a la madre, que ha sido la ecuatoriana. La hija nace en febrero de 2005 y la madre tenía concedida la nacionalidad española por residencia por Resolución de esta Dirección General de 31 de agosto de 2004 y había prestado el juramento por el artículo 23 del Código civil con fecha de 30 de noviembre de 2004, es decir, todo ello antes de que el nacimiento tuviese lugar. En este momento del nacimiento se hallaba pendiente de inscripción en el Registro Civil Central la nacionalidad española de la madre. El Juez Encargado ha estimado que no existe el error denunciado, puesto que la nacionalidad que consta en la inscripción, la ecuatoriana, es la que la madre ostentaba y sigue ostentando al no haber renunciado a ella (cfr. art. 23.b) Cc, último párrafo), pero teniendo en cuenta el hecho de la concesión, ya producida, de la nacionalidad española, acuerda extender en el acta de nacimiento de su hija, asiento marginal para hacer constar que la madre también ostentaba la nacionalidad española en la fecha del nacimiento de aquella. Es este acuerdo el que constituye el objeto del recurso que interpone el Ministerio Fiscal, porque entiende que la inscripción es un requisito imprescindible para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, conforme al artículo 330 del Código civil y, en tanto aquella no se practique, dicha adquisición no produce efecto legal alguno. III. La cuestión suscitada en el presente recurso se enmarca en el tema general de la determinación del momento temporal en que se perfecciona el proceso de la adquisición de la nacionalidad española y de la posible retroactividad de los efectos de esta última. Pues bien, no hay duda, y así resulta de la posición unánime de la doctrina en este punto, de que la inscripción en el Registro Civil es un requisito inexcusable para la adquisición sobrevenida o derivativa de la nacionalidad española (supuestos de residencia, carta de naturaleza, opción y recuperación), conforme resulta especialmente de lo dispuesto en el artículo 330 del Código civil, que configura claramente tal inscripción como constitutiva del fenómeno adquisitivo, al disponer que «No tendrán efecto alguno legal las naturalizaciones mientras no aparezcan inscritas en el Registro, cualquiera que sea la prueba con que se acrediten y la fecha en que en que hubiesen sido concedidas». Este precepto, que reproduce el tenor literal del artículo 96 de la Ley del Registro Civil de 1870 y responde al mandato contenido en la base 9.ª de la Ley de Bases del Código civil de 1888, supone elevar la inscripción registral a la categoría de requisito «sine qua non» de la nueva situación jurídica derivada del cambio de estado civil que produce la adquisición de la nacionalidad española. Esta misma conclusión se alcanza, ratificando la argumentación anterior, a partir de la previsión contenida en el artículo 23 del Código civil, que subordina «la validez de la adquisición de la nacionalidad española» por opción, carta de naturaleza y residencia, entre otros, al requisito de su inscripción en el Registro Civil español. En consecuencia, mientras esta inscripción no se practique los interesados no han llegado a adquirir válida y eficazmente la nacionalidad española. IV. Cuestión distinta a la anterior es la relativa a la posibilidad de entender que la eficacia de la inscripción, una vez extendida, se retrotraiga a la fecha del acta de declaración de la voluntad de optar o recuperar o a la de formalización del juramento o promesa, por ser éste el momento en el que el adquirente ha agotado la actividad fundamental a él exigida, como ha sostenido parte de nuestra doctrina científica y también algunos antecedentes de la doctrina oficial de este Centro Directivo (retroactividad que este mismo Centro ha negado que pueda operar «in peius», esto es, con efectos perjudiciales o limitativos de los derechos del interesado: cfr. Resolución de 14-2.ª de junio de 2005), criterio incontrovertido para los supuestos de opción y recuperación, pero basado respecto de la adquisición por residencia en un ejercicio de aplicación analógica al caso del párrafo tercero del artículo 64 de la Ley del Registro Civil, extremo éste que suscita mayores dificultades interpretativas, y cuya resolución requiere penetrar en la naturaleza jurídica de la naturalización por residencia. V. Ciertamente el párrafo tercero del artículo 64 de la Ley del Registro Civil para los supuestos de declaraciones de conservación o modificación de la nacionalidad, tras fijar las reglas determinativas de quién es el funcionario competente para recibir y documentar en acta tales declaraciones, añade que «Se considerará fecha de la inscripción, a partir de la cual surten sus efectos tales declaraciones, la del acta que constará en dicho asiento». Pero este precepto no puede entenderse aplicable de forma universal para todos los supuestos de adquisiciones sobrevenidas o derivativas de la nacionalidad española, sino en relación con aquellas en que no medie una «concesión» por parte de la autoridad pública de la nacionalidad (supuestos que caen de lleno en la regla del artículo 330 C.c.), esto es, en que la voluntad del interesado «declarada» en la forma solemne prevista por la legislación del Registro Civil constituye la verdadera causa jurídica de la adquisición del «status» de nacional español. Este planteamiento nos lleva a considerar como incluido en el ámbito del párrafo tercero del artículo 64 de la Ley del Registro Civil, sin esfuerzo interpretativo alguno, los supuestos de las declaraciones de opción, recuperación y conservación. Sin embargo, el citado precepto no resuelve directamente la cuestión en los casos de adquisición de la nacionalidad española por residencia y por carta de naturaleza, en los que interviene una actuación de concesión de la autoridad pública dotada de ciertos márgenes de discrecionalidad que, «prima facie», impide considerar la «declaración de voluntad» del interesado como elemento constitutivo del título de adquisición de la nacionalidad. A pesar de esta importante objeción, y de que en la hermenéutica de las normas rectoras de la nacionalidad nuestra doctrina más autorizada se muestra partidaria de un criterio de interpretación estricta, con proscripción de la analogía, sin embargo no han faltado autores que han sostenido que, por existir identidad de «ratio», la cuestión planteada se ha de resolver mediante una aplicación analógica de la regla contenida en el párrafo tercero del artículo 64 de la Ley registral civil a los supuestos de adquisición de la nacionalidad española por residencia. Se apunta a favor de esta interpretación el hecho de que, conforme al artículo 224 del Reglamento del Registro Civil, en desarrollo de lo previsto por el artículo 23 del Código civil, también en los casos de adquisición por residencia, el interesado ha de comparecer en los ciento ochenta días siguientes a la notificación, pasados los cuales caduca la concesión, ante el funcionario competente para, en su caso, renunciar a la nacionalidad anterior, prestar la promesa o juramento exigidos legalmente y solicitar su inscripción como español en el Registro. Por ello se estima, desde este punto de vista, que una vez desplegada por el solicitante la diligencia debida por su parte y formalizado el juramento o promesa previstos, éste es el momento en el que se ha agotado por su parte la actividad fundamental a él exigida, envolviendo tal actividad una actuación declarativa de la voluntad insita en la misma respecto a la adquisición de la nacionalidad impetrada, que debe equipararse a estos efectos a la declaración de voluntad que se formaliza en los casos de opción, recuperación y conservación de la nacionalidad española, equiparación que da entrada a la posibilidad de aplicar también en sede de adquisición por residencia la eficacia retroactiva de la inscripción a la fecha de tales declaraciones (juramento o promesa). VI. Esta interpretación ha sido abonada, además, por razones extrajurídicas y de carácter práctico como consecuencia de la importante demora en que se llegó a incurrir en la cumplimentación del trámite de la inscripción registral por parte del Registro Civil Central, entendiendo que el interesado no ha de verse perjudicado en el ejercicio de los derechos vinculados a su nuevo «status» nacional por el hecho ajeno a su voluntad de que transcurra algún tiempo desde que él ha agotado la actividad que le es exigible hasta el momento en que llega a extenderse la inscripción, argumento que cobraba más fuerza cuanto mayor era la demora en que incurría la Administración registral, situación que ha encontrado adecuada respuesta legal en la reciente modificación normativa introducida en los artículos 16 y 18 de la Ley del Registro Civil por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Impulso a la Productividad, que al resolver tal situación, a través de un cambio en los criterios de distribución de la competencia registral, hace perder peso al argumento pragmático de la citada posición interpretativa. Junto a esto último, ha de observarse que en la medida en que hay retroacción de efectos hay una adquisición de la nacionalidad que no ha constado en el Registro, con los efectos perturbadores que ello puede tener frente a terceros, y se contradice abiertamente el carácter exclusivo de la prueba registral que resulta del artículo 330 del Código civil (la naturalización no inscrita no produce ningún efecto «cualquiera que sea la prueba con que se acredite»). En definitiva, como ha destacado la doctrina, entre la fecha del acta en que se documente el juramento o promesa y la práctica de la inscripción media un periodo de incerteza que sólo se resuelve si el Encargado del Registro Civil competente, o la Dirección General de los Registros y del Notariado en vía de recurso, estima procedente la inscripción y ésta se lleva efectivamente a la práctica. VII. No obstante todas las anteriores consideraciones contrarias a la extensión analógica de la regla contenida en el párrafo tercero del artículo 64 de la Ley del Registro Civil a los supuestos de naturalizaciones por residencia, la fundamentación y pertinencia de la misma debe ser analizada tanto desde el punto de vista de sus presupuestos o premisas legales, como desde la perspectiva de sus efectos. En cuanto a estos últimos, ha de repararse en que la retroacción de efectos opera, en los casos en que procede, aunque el interesado hubiere fallecido en el periodo intermedio entre el otorgamiento del acta y el de la práctica de la inscripción. Y, además, opera a todos los efectos, esto es, también a favor de los hijos del interesado, lo cual supone la atribución de la nacionalidad originaria española a favor de los hijos que nacen durante el periodo de retroacción y el reconocimiento del derecho de opción de los hijos que alcanzan la mayoría de edad y salen de la patria potestad en el indicado periodo temporal. Por otra parte, desde el punto de vista de los presupuestos legales, las dudas que ofrece la posible aplicación del párrafo tercero del artículo 64 de la Ley del Registro Civil a los casos de naturalización por residencia responden a la premisa de considerar ésta como una «concesión» de los poderes públicos, antes que una adquisición nacida de la mera voluntad del solicitante. Dilucidar este punto, clave en este proceso interpretativo, exige interrogarse sobre la verdadera naturaleza jurídica de la adquisición de la nacionalidad española por residencia. VIII. Pues bien, remontándonos a los orígenes históricos de este título de adquisición de la nacionalidad española, ha de recordarse que a diferencia de lo que sucedía en nuestro Derecho histórico (desde la «moranza de diez años» de las Partidas y después en la Novísima Recopilación) y en la Constitución española de 1812, en que la vecindad era causa de que al extranjero domiciliado se le impusiera la condición de vasallo o súbdito, «status» que se diferenciaban de los de natural o ciudadano, la Constitución de 1837, según resulta de la interpretación dada por la Circular de 28 de mayo de 1837, suprime la antigua sumisión del extranjero avecindado, y en su lugar le concede una facultad y derecho a adquirir la condición de nacional español. Esta concepción pasa al Código civil de 1889 que declara en su artículo 17 n.º4 la nacionalidad española de los extranjeros que, sin carta de naturaleza, hayan ganado vecindad en cualquier pueblo de la Monarquía. Por su parte, un Decreto de 29 de abril de 1931, al que dotó de fuerza legal la posterior Ley de 30 de diciembre del mismo año, reguló la forma de justificar la vecindad adquirida, de manera que ganada la vecindad y acreditada en forma, la Administración desarrollaba una función meramente «declaratoria» de tal circunstancia (cfr. art. 9). Esta facultad del extranjero determinante de un cambio de estado presentaba el carácter personal propio de toda facultad de estado. Su ejercicio tenía lugar, según la doctrina más autorizada, mediante la presentación de la instancia que inicia el expediente destinado a justificar la concurrencia de los presupuestos legales de la vecindad y en la acción de cumplir activamente los requisitos que imponía el artículo 25 del Código civil (básicamente coincidente con el actual artículo 23 del mismo Cuerpo legal, esto es, renuncia a la nacionalidad anterior, juramento o promesa e inscripción). En definitiva la vecindad, para devenir eficaz, requería una actuación pública de constancia y de declaración oficial, pero la mera concurrencia de aquellos presupuestos legales originaba «ex lege» la «facultad» de obtener la condición y estado de español. IX. Esta concepción histórica de la naturalización por residencia se proyecta en el tiempo hasta llegar a la situación actual en la que la naturaleza jurídica de la actividad respectiva del interesado y de la Administración en el «iter» adquisitivo de la nacionalidad por residencia ha sido sometido al contraste de la jurisprudencia que se ha pronunciado de forma reiterada en un sentido coincide con los antecedentes históricos antes reseñados. En efecto, nuestro Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso-administrativo) ha declarado en numerosas ocasiones, entre otras en sus Sentencias de 24 de abril de 1999, 19 de junio de 1999, 25 de octubre de 1999 y 7 de octubre de 2000, que «la nacionalidad española es un auténtico estado civil, decisivo de la posición jurídica de la persona, si bien aquella tiene una doble dimensión, al ser un título para formar parte de la organización del Estado y además una cualidad de la persona como perteneciente a una comunidad, configurando el primero su aspecto público y la segunda el privado, sin que, no obstante, quepa escindir su verdadera naturaleza jurídica de estado civil de la persona, por lo que su adquisición por residencia no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no de causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión «stricto sensu» sino de un reconocimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles, aunque pueda denegarse por motivos de orden público o de interés nacional suficientemente razonados», sobre cuya concurrencia y valoración se proyecta también el principio de tutela judicial efectiva, por considerarse aquellas nociones como «conceptos judicialmente asequibles» (cfr. S.T.S. de 30 de junio de 2004). Todo ello supone ratificar la idea de que en los expedientes de adquisición de la nacionalidad por residencia el papel asignado a los Registros civiles que llevan a cabo su tramitación y al Ministerio de Justicia, a través de esta Dirección General de los Registros y del Notariado, que lo resuelve integra una función de «constatación oficial» de la concurrencia de los presupuestos legales y de las «condictio facti» exigidos legalmente, de carácter meramente declarativo, por la que la Administración «reconoce» la existencia de la facultad de adquirir la nacionalidad española por parte del interesado, siendo la «causa jurídica» de tal adquisición no una «concesión» de las autoridades públicas, sino la voluntad declarada con tal finalidad por el interesado, voluntad que se instrumenta y exterioriza en la presentación de la instancia que inicia el expediente para «justificar» su vecindad y en cumplir los requisitos impuestos por el artículo 25 del Código civil, como manifestación de una facultad o «poder jurídico» que encaja sin dificultad en la categoría de los derechos potestativos. X. Agotado el anterior análisis, procede ahora reinterpretar a su luz el párrafo tercero del artículo 64 de la Ley del Registro Civil y las referencias que hace a «las declaraciones de conservación o modificación de la nacionalidad», entendiendo por tales aquellas declaraciones a través de las cuales un ciudadano extranjero ejercita el derecho potestativo o facultad jurídica que, presupuesta la concurrencia de los requisitos legales previstos en cada caso, tiene para conservar, adquirir o recuperar la nacionalidad española, derecho o facultad que se puede ostentar bien «ex lege», bien mediante concesión, integrando la «causa jurídica» de la adquisición en el primer caso «la declaración de voluntad» del interesado, siendo en esta categoría y no en la de «concesión» en la que ha de subsumirse el supuesto de las adquisiciones de la nacionalidad por residencia según lo antes razonado, si bien con la particularidad de que en este caso tal «declaración» de la voluntad se desdobla en dos momentos distintos, el de la solicitud inicial de la tramitación del expediente y el de la formalización del obligado trámite del juramento o promesa, siendo este segundo momento y no el primero el determinante para fijar el hito temporal a que se podrá retrotraer la eficacia de la inscripción registral posterior, no sólo porque la solicitud inicial está pendiente de la «constatación oficial» de la concurrencia de los presupuestos legales, sino además porque aquella solicitud, como manifestación de la voluntad finalista de adquirir la nacionalidad española, carece de firmeza al quedar sometida al plazo de caducidad de ciento ochentas días por inactividad del solicitante que establece el artículo 224 del Reglamento del Registro Civil. En definitiva, la solicitud inicial, una vez notificada la concesión de la nacionalidad, o se confirma en el indicado plazo por medio del cumplimiento del requisito del juramento o promesa que impone el artículo 23 del Código civil, o da lugar a la caducidad de la concesión todavía en una fase de mera formación del derecho a la nacionalidad. XI. Todo lo anterior hace que estemos en condiciones, sin necesidad de forzar los conceptos jurídicos, ni de acudir al recurso de la analogía, ni de basar la decisión en razones extrajurídicas, de alcanzar la conclusión de que una vez extendida la inscripción en el Registro Civil competente de la adquisición de la nacionalidad española por residencia, su eficacia, por aplicación del párrafo tercero del artículo 64 de la Ley del Registro Civil en relación con el artículo 224 de su Reglamento, se retrotrae a la fecha del acta de juramento o promesa, porque éste es el momento en el que el adquirente ha agotado la actividad fundamental a él exigida (cfr. Resoluciones de 18-6.ª de septiembre de 1993 y 5 de septiembre de 1994, entre otras). Sin embargo, dicha retroacción de efectos ha de entender sin perjuicio del obligado respeto a los límites que en materia de retroactividad de los actos administrativos impone hoy nuestro Ordenamiento legal y constitucional. En este sentido ha de recordarse que, conforme al artículo 57 n.º 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, sólo «excepcionalmente» se admite que pueda otorgarse eficacia retroactiva a los actos administrativos que, como regla general, «producirán efecto desde la fecha en que se dicten», esto es, de forma no retroactiva, precepto que si bien no es aplicable directamente en el ámbito del Registro Civil (vid. art. 16 R.R.C.), sí debe valorarse en la consideración de la cuestión debatida como elemento interpretativo (art. 3 n.º1 C.c.) en el contexto de los principios de seguridad jurídica y de proscripción de la retroactividad de las disposiciones sancionadores, no favorables o restrictivas de derechos individuales que garantiza la Constitución en su artículo 9. No obstante, es igualmente cierto que aquella excepcionalidad de la eficacia retroactiva tiene entre sus supuestos habilitantes el de los actos «in bonus», esto es, cuando se pueda entender que producen efectos favorables para los interesados. En consecuencia, la retroactividad de la eficacia de la inscripción que proclama el párrafo tercero del artículo 64 de la Ley del Registro Civil está sujeta a la condición de actuar «in bonus», de forma que queda excluida en los casos en que pueda entenderse que opera «in peius», esto es, con efectos perjudiciales o limitativos de los derechos del interesado o de terceros, como sucedía en el caso resuelto por la Resolución de este Centro Directivo de 14-2.ª de junio de 2005, que en base a la existencia de efectos perjudiciales para el interesado negó el reconocimiento de la eficacia retroactiva de la inscripción, en cuyo sentido ha de ser interpretada. XII. En definitiva, la fecha de la adquisición de la nacionalidad por residencia no es la de la concesión por resolución administrativa (aquí el 31 de agosto de 2004), porque todavía puede el beneficiado dejar caducar dicha concesión, no compareciendo ante funcionario competente para cumplir los requisitos exigidos por el artículo 23 del Código civil, sino la fecha de la inscripción registral, si bien la eficacia de la inscripción se retrotrae, salvo en los casos en que ello se deba entender que operaría en perjuicio del naturalizado, a la fecha del acta de juramento o promesa exigido por el artículo 23 por ser entonces cuando el interesado agota la actividad a él exigida. Por ello en las declaraciones de opción o de recuperación de la nacionalidad española (cfr. art. 229 R.R.C.) ya la Ley del Registro Civil resuelve expresamente la cuestión al establecer en el tercer párrafo del artículo 64 que «se considerará fecha de la inscripción, a partir de la cual surten sus efectos tales declaraciones, la del acta que constará en dicho asiento». No hay duda, a la vista del artículo 224 del Reglamento y de la letra del propio artículo 64 de la Ley -su primer párrafo menciona, en general, las declaraciones de modificación de la nacionalidad-de que la misma regla es aplicable, según lo razonado más arriba, a la adquisición de la nacionalidad por residencia. Por ello debe estimarse correcta la nota marginal acordada en el auto recurrido, pues los requisitos impuestos por el artículo 23 del Código civil habían sido ya cumplidos por la madre en un momento anterior al nacimiento de la hija que, en consecuencia, nace ya española como hija de madre española conforme al artículo 17 n.º 1 del Código civil.

Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria, desestimar el recurso y confirmar el auto apelado.

Madrid, 19 de enero de 2007.-La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar Blanco-Morales Limones.