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Visto el contenido del Laudo Arbitral de fecha veinticinco de enero de 2007 dictado por D. Tomás Sala Franco en el procedimiento de arbitraje seguido en el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje sobre discrepancias acerca de la interpretación y aplicación del artículo 26 del III Convenio Colectivo de las Empresas Unión de Detallistas Españoles, Sociedad Cooperativa (UNIDE), G-5 Centro, S.A. y COIDEC, relativo a la retribución de las licencias de los trabajadores del turno de noche, y del que han sido parte, de un lado, la Sección Sindical Estatal de UGT, la FECOHT-CC.OO y el SLTM y, de otro, la Unión de Detallistas Españoles, Sociedad Cooperativa, y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 en relación con el artículo 90, aparatados 2 y 3, del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, artículo 22.1 del III Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (ASC III) y en el Real Decreto 1040/1981, de 22 de mayo, sobre registro y depósito de Convenios Colectivos de Trabajo, en la Dirección General de Trabajo, resuelve:

Primero: Ordenar la inscripción del citado Laudo Arbitral en el correspondiente Registro de este Centro Directivo

Segundo: Disponer su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Madrid, 7 de marzo de 2007.-El Director General de Trabajo, Raúl Riesco Roche. En Madrid, a veinticinco de enero de 2007, Tomás Sala Franco, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia, Estudio General, actuando como árbitro designado por las partes, conforme al compromiso arbitral suscrito en fecha 24 de noviembre de 2007, en el marco de lo dispuesto en los Artículos. 7 y 18 y siguientes del Tercer Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (ASEC-III), publicado en el BOE de 29 de enero de 2005, ha dictado el siguiente

Laudo arbitral

En el conflicto colectivo jurídico de interpretación y aplicación del Art. 26 del III Convenio Colectivo de las Empresas Unión de Detallistas Españoles, Sociedad Cooperativa (UNIDE), G-5 Centro, S.A. y COIDEC, en relación con la retribución de las licencias de los trabajadores del turno de noche. Han sido partes en el conflicto, de un lado, la Sección Sindical Estatal de UGT, representada por D. Miguel García Aguilar, la FECOHT-CC.OO, representada por Dña. Laura Fuentes y D. Pedro Torrico Torrico el SLTM, representado por D. Felipe Gallardo del Olmo y Dña. Isabel Rucio y, de otro, la Unión de Detallistas Españoles, Sociedad Cooperativa, representada por Dña. Egoitz Begoña Bilbao.

Antecedentes procedimentales

Primero.-El 24 de octubre de 2006 se inició el procedimiento de mediación ante el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA) por la Federación de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la UGT contra la Unión de Detallistas Españoles, Sociedad Cooperativa (UNIDE), G-5 Centro, S.A. sobre discrepancias acerca de la interpretación y aplicación del Art. 26 del III Convenio Colectivo de las Empresas Unión de Detallistas Españoles, Sociedad Cooperativa (UNIDE), G-5 Centro, S.A. y COIDEC, relativo a la retribución de las licencias de los trabajadores del turno de noche. Segundo.-Reunidas ambas partes en la sede del SIMA el 24 de noviembre de 2006, se acordó como resultado la sumisión del objeto del conflicto a un arbitraje de derecho en el seno del SIMA y la designación como árbitro de D. Tomás Sala Franco y la suscripción del consiguiente compromiso arbitral con el siguiente objeto:

«(Arbitraje en derecho acerca de la) interpretación del artículo 26 (del III Convenio Colectivo de las empresas de UNIDE, G-5 Centro, S.A. y COIDEC sobre) abono o no del plus de nocturnidad en licencias retribuidas en trabajadores del turno de noche.»

Las partes fijan el plazo para dictar el laudo en cuarenta y cinco días hábiles a contar desde la fecha de la primera comparecencia.

Tercero.-Con fecha 30 de noviembre de 2006, la responsable del Área de Procedimiento del SIMA comunicó al actuante su designación como árbitro en el presente procedimiento, designación que fue aceptada por éste, convocándose con posterioridad a las partes en conflicto, tras una serie de intentos fallidos, a una reunión conjunta, a celebrar el jueves, 11 de enero de 2007, con ambas partes. Cuarto.-Dicha comparecencia se llevó a efecto en la fecha y lugar indicados en la convocatoria ante este árbitro y con la presencia de las partes convocadas. Con carácter previo al inicio de la reunión se procedió a completar la solicitud de procedimiento de arbitraje con la firma de los representantes de FECOHT-CC.OO y del SLTM solicitantes, a fin de asegurar el reconocimiento mutuo de todas las partes, la sumisión expresa y voluntaria al procedimiento de todas ellas, así como al carácter obligatorio del laudo y al plazo acordado para dictarlo. En dicha comparecencia intervinieron las partes afectadas, aportando la documentación y formulando las alegaciones que tuvieron por conveniente, fundamentando sus respectivas posturas en los argumentos jurídicos que consideraron oportunos, respondiendo asimismo a las preguntas aclaratorias formuladas por este árbitro, conforme se refleja en el Acta correspondiente a la reunión y que se incorpora al expediente del presente procedimiento arbitral. Con posterioridad, la representación de FECOHT-CC.OO remitió a este árbitro, a través del SIMA, documentos adicionales atinentes al conflicto planteado.

Antecedentes de hecho relevantes

Partiendo de la documentación y alegaciones contrastadas de las partes en conflicto en el presente procedimiento, es posible hacer el siguiente listado de hechos relevantes a los efectos del presente arbitraje:

Primero.-El Art. 26 del III Convenio Colectivo de las Empresas Unión de Detallistas Españoles, Sociedad Cooperativa (UNIDE), G-5 Centro, SA y COIDEC establece lo siguiente: «El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo con derecho a percibir el salario base de grupo, más los complementos personales por los motivos y el tiempo siguiente:...(enumeración de los motivos de las ausencias: matrimonio, nacimiento de hijo, enfermedad grave o fallecimiento de parientes, traslado del domicilio habitual, concurrencia a exámenes finales, boda de parientes, asistencia a consultorio médico, exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y violencia de género).»

Segundo.-La interpretación y aplicación de esta cláusula convencional por parte de la empresa ha sido la de entender excluido al plus de nocturnidad del cómputo de la retribución de las «licencias retribuidas» de los trabajadores del turno de noche, siendo así que otros complementos de puesto de trabajo (como el «complemento de puesto de maquinistas en las plataformas logísticas» han sido computados repetidas veces en la retribución de determinados permisos retribuidos por la empresa (fallecimiento o enfermedad de parientes), como se deduce de la documentación presentada por los representantes de los trabajadores; o que el complemento de nocturnidad se incluye en la remuneración de las vacaciones y de las pagas extraordinarias.

Tercero.-Esta interpretación y aplicación de la cláusula convencional ha sido el desencadenante del conflicto colectivo que ahora hay que solucionar con este arbitraje, por cuanto la parte de los trabajadores entiende, por el contrario, computable dentro de la retribución de las «licencias retribuidas» del personal del turno de noche al plus de nocturnidad.

Fundamentos del laudo arbitral

Primero.-En primer lugar, el Art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), con carácter general, establece que las licencias o permisos en él reconocidas son «con derecho a remuneración», sin que en ninguna otra parte del articulado legal se concrete a qué tipo de remuneración se tiene derecho en estos casos. Se trata, por tanto, de un mandato legal ambiguo y abierto y necesitado por ello de concreción y, en cierto modo, dispositivo. La concreción de un «concepto jurídico indeterminado» como es «el derecho a remuneración» de los permisos retribuidos podrá hacerse, a mi juicio, a través del convenio colectivo o del pacto individual. Solamente a falta de estos últimos sería el Tribunal el que debería interpretar e integrar razonablemente el mandato legal buscando para ello la «ratio legis», esto es, haciendo una interpretación teleológica del precepto. En este último sentido se manifiestan las SS.TS de 6 de Noviembre de 1992, Ar/8786, y de 9 de Noviembre de 1996, Ar/8414, si bien referidas a la remuneración de vacaciones, señalando que, «a falta... de una regulación concreta del contenido de la paga de vacaciones en el Art. 38 del Estatuto de los Trabajadores,. habrá que acudir a las normas sectoriales...» y que «no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal o media». Doctrina que entiendo de aplicación por analogía a la remuneración de los permisos retribuidos, máxime cuando, a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, no existe una norma internacional ratificada por España -el Art. 7 del Convenio n 132 de la OIT-que señale que el que disfrute de las vacaciones percibirá «por lo menos su remuneración normal o media». Desde luego, si acudimos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la doctrina judicial de los Tribunales Superiores de Justicia, juzgando de supuestos en los que nada dice el convenio colectivo aplicable acerca de la remuneración de los permisos retribuidos, predomina la interpretación según la cual el complemento salarial por trabajo nocturno (u otras partidas salariales que se basan precisamente en la efectiva asistencia al trabajo del trabajador) no se abonan en los permisos y licencias retribuidas, salvo que por convenio colectivo o contrato individual se hubiese incluido (STS de 15 de Septiembre de 1995, Ar/6778 o STSJ del País Vasco, de 21 de Junio de 1990, Ar/437, siguiendo la doctrina del anterior Tribunal Central de Trabajo: SS.TCT de 11 de Mayo de 1987, Ar/11644, o de 25 de Enero de 1989, Ar/ 39, referidas todas ellas al plus de nocturnidad; STSJ de Madrid, de 25 de Mayo de 1993, Ar/2621, en relación con las primas a la producción; SS.TSJ de Castilla-León/Valladolid, de 27 de Julio de 1992, Ar/3533 o de la Comunidad Valenciana, de 22 de Abril de 1997, Ar/1501, en relación con las primas de productividad y pluses de asistencia; SS.TSJ de Navarra, de 11 de Marzo de 1994, Ar/ 883, o de Aragón, de 23 de Enero de 1999, Ar/223, en relación con las primas de producción). Ello no obstante, no dejan de existir Sentencias del Tribunal Supremo y de Tribunales Superiores de Justicia que mantienen la tesis contraria. Así, por ejemplo, la STS de 20 de mayo de 1992, Ar/3581, dirá rotundamente en este sentido que «con relación a los permisos retribuidos, el Art. 37.3 del ET no precisa nada más a su mandato de que el permiso sea retribuido; y esa sola invocación conduce a sostener que deben incluirse el salario base y los complementos salariales que suman el salario real». En este mismo sentido se expresa la STSJ del País Vasco, de 24 de abril de 2001, Ar/939, defendiendo que en la remuneración de los permisos retribuidos se incluye «todo el salario correspondiente a ese tiempo no trabajado», interpretando que «la finalidad de la norma. persigue la protección del interés del trabajador por atender necesidades personales, puesto en peligro si por ausentarse del trabajo pediese parte del salario que hubiese obtenido». O la STSJ de Galicia, de 27 de abril de 1995, Ar/1523, señalando que los permisos se retribuyen con el salario real ordinario ya que lo contrario «crearía una traba inhibitoria para su disfrute». Segundo.-En el presente caso, como ha quedado constatado en el Antecedente de hecho primero (ver supra), es el convenio colectivo aplicable el que concreta el tipo de remuneración que corresponde a las licencias retribuidas, aludiendo al «salario base de grupo, más los complementos personales» (Art. 26 del Convenio Colectivo). Aceptando la tesis jurisprudencial que permite la concreción de la remuneración de los permisos retribuidos a que se refiere el Art. 37.3 del ET por parte de los convenios colectivos, quedamos situados frente a un simple problema de interpretación de la cláusula de un convenio colectivo estatutario, tratándose en derecho de aplicar las reglas generales de interpretación de los convenios colectivos. En este sentido, la jurisprudencia ha reconocido el carácter ambivalente del convenio colectivo que, por su forma de elaboración, es un contrato y, por su eficacia jurídica, es una norma. En consecuencia, ha mantenido la aplicación simultánea de las reglas generales de interpretación de las normas y de los contratos del Código Civil (por todas, SS.TS, en unificación de doctrina, de 20 de mayo de 1997, Ar/4107, de 29 de junio de 1999, Ar/5231 o de 19 de septiembre de 2003, Ar/7169). En base a ellas, habrán de utilizarse preferentemente la interpretación literal -«según el sentido propio de sus palabras» (Art. 3.1 del Código Civil); «al sentido literal de sus cláusulas» (Art. 1281 del Código Civil).-y la interpretación sistemática -«en relación con el contexto» (Art. 3.1 del Código Civil); «las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas» (Art. 1285 del Código Civil)-. Tercero.-En el presente caso, las interpretaciones literal y sistemática de la cláusula convencional aplicable nos llevan a las siguientes conclusiones:

1) En primer lugar, con carácter general, a la exclusión de la retribución de las licencias de cualquier partida salarial que no sea el «salario base de grupo» -definido con exactitud en el Art. 17 del Convenio Colectivo como «las percepciones económicas que deban percibir los trabajadores afectados por este convenio en función, tanto de la ejecución de la jornada anual pactada como de su encuadramiento en alguno de los... Grupos Profesionales»,-y de los «complementos personales»-definidos en el Art. 26.3 del ET como «los complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador» y en el Art. 15 del Convenio como «los complementos que derivan de las condiciones personales del trabajador y que no hayan sido valoradas al ser fijado el salario base. Son complementos personales, además de la antigüedad, los de títulos, idiomas, conocimientos especiales, CPB-1999, etc» y enumerados en el Art. 22 -.

2) En segundo lugar, con carácter particular, a la exclusión de la retribución de las licencias del «plus de nocturnidad» por las siguientes razones:

a) Por tratarse de un «complemento de puesto de trabajo» por coincidir con la definición de este último en el Art. 15 del Convenio como aquel «de índole funcional (cuya) percepción depende de la efectiva prestación de trabajo en el puesto asignado» y por encontrarse ubicado en el Art. 22 del Convenio, entre los denominados «pluses salariales», todos ellos calificables de «complementos de puesto de trabajo» («cámaras de congelado», «complemento de puesto de vendedor», «complementos de puesto de maquinistas en las plataformas logísticas» y «complemento de puesto de los reponedores dependientes en labores de especialista de máquina elevadora»).

b) Y porque el Art. 26 del Convenio no distingue a estos efectos entre los trabajadores de los turnos de mañana/tarde y los trabajadores del turno de noche.

Cuarto.-El hecho de que la empresa incluya el plus de nocturnidad en las pagas de vacaciones y extraordinarias es sencillamente consecuencia natural y obligada para la empresa de lo dispuesto expresamente en el Art. 22 del Convenio Colectivo, al señalarse que «el precio hora (que sirve de referente para el plus de nocturnidad) incluye vacaciones y pagas extraordinarias».

Y, por lo que se refiere al hecho paralelo de que en ocasiones la empresa incluya en la remuneración de los permisos retribuidos a determinados complementos de puesto de trabajo (el complemento de puesto de maquinistas, exactamente) podría, al límite, entenderse como una «condición más beneficiosa de naturaleza contractual» vinculante para la empresa en el futuro, de llegar a demostrarse que se ha contractualizado dicha mejora sobre lo dispuesto en el convenio colectivo, que en nada afectaría a la libertad para la empresa de integrar o no al plus de nocturnidad en la remuneración de los permisos retribuidos, dado que se trata de complementos distintos, aunque ambos sean de puesto de trabajo. Con base en todo lo anterior, propongo el siguiente Laudo Arbitral en Derecho:

Laudo

Primero.-Las interpretaciones literal y sistemática del Art. 26 y concordantes del Convenio Colectivo de las Empresas Unión de Detallistas Españoles, Sociedad Cooperativa (UNIDE), G-5 Centro, SA y COIDEC, ante la ambigüedad del Art. 37.1 del ET en materia de retribución de las licencias o permisos, permiten concluir que el «plus de nocturnidad» no debe incluirse en la remuneración de estas últimas respecto de los trabajadores del turno de noche en tanto no se modifique el Convenio Colectivo vigente en tal sentido. Segundo.-El presente Laudo Arbitral, de carácter vinculante y de obligado cumplimiento, tendrá la eficacia jurídica de un Convenio Colectivo, pudiendo impugnarse judicialmente ante el orden jurisdiccional social dentro del plazo y por los motivos establecidos en el Art. 22.3 del ASEC III.

Por la Fundación SIMA se procederá a la notificación del presente Laudo a las partes, adoptándose las medidas necesarias para su depósito y registro.

Dado en Madrid, a veinticinco de enero de dos mil siete.-Tomás Sala Franco.