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SALA DE CONFLICTOS DE JURISDICCIÓN

Art. 39 LOPJ

Presidente Excmo. Sr. D. José Carlos Dívar Blanco

Sentencia número: 1/2010.

Rollo número: 3/09.

Fecha Sentencia: 16/03/2010.

Conflicto de Jurisdicción: 3/2009.

Fallo/Acuerdo: Sentencia.

Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer.

Secretaría de Gobierno.

Tribunal Supremo.

Conflicto de Jurisdicción: 3/2009.

Secretaría de Gobierno.

Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer.

Sentencia núm.: 1/2010

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. José Carlos Dívar Blanco.

Magistrados:

D. José Luis Calvo Cabello.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

D. Francisco Monterde Ferrer.

D. Francisco Menchén Herreros.

La Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo constituida por su Presidente y los Excmos. Sres. Magistrados anteriormente citados, dotados de la potestad jurisdiccional reconocida en la Constitución, dicta la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sala de Conflictos de Jurisdicción, entre la Jurisdicción Ordinaria y la Militar, integrada por los Excmos Sres. indicados al margen, el Conflicto Positivo de Jurisdiccion entre el Juzgado Togado Militar Territorial número 25, con sede en Ceuta, que instruye Sumario 25/4/2008, contra el Cabo D. R.C.P., el Cabo D. M.F.M. y el marinero D. E.J.P.B., por supuesto delito contra los deberes del servicio a bordo y ayudas a la navegación, del artículo 177.3 del CPM, y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando (Cádiz), que sigue Diligencias Previas 516/2008, Procedimiento Abreviado 71/2008, contra las mismas personas, por delito contra la salud pública de los artículos 368, 369 y 370.3 CP, al haberse declarado ambos órganos judiciales competentes para conocer del procedimiento, siendo Ponente el Excmo. Sr. Francisco Monterde Ferrer, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes de hecho

Primero.—Por el Juzgado Togado Militar Territorial número 25, con sede en Ceuta, se instruyó Sumario 25/4/2008, contra el Cabo D. R.C.P., el Cabo D. M.F.M. y el marinero D. E.J.P.B., basándose indiciariamente en que los mismos se aprovecharon de su destino y de la misión militar que tenían asignada para introducir en el buque militar patrullero P-114, sin la autorización ni el debido conocimiento de su jefe, la cantidad de 232 kgs de hachís, que fueron hallados el día 22 de marzo de 2008 por la Guardia Civil, después de haber sido trasladados desde la Ciudad de Ceuta hasta el Arsenal de la Carraca (Cádiz).

Del mismo modo indiciario los hechos fueron considerados como constitutivos del delito previsto en el artículo 177.3 CP, que castiga al militar o miembro de la dotación de un barco de guerra que embarcare drogas tóxicas o estupefacientes.

Segundo.—Contra las mismas personas y por delito contra la salud pública del artículo 368 del CP en relación con los artículos 369 y 370.3 CP, incoó el Juzgado de Primera instancia e Instrucción número 3 de San Fernando (Cádiz), Diligencias Previas 516/2008, Procedimiento Abreviado 71/2008.

Tercero.—Por Auto de 18 de septiembre de 2008 el Juzgado de Instrucción Togado Militar número 25 de Ceuta, acordó requerir de inhibición, al Juzgado de Primera instancia e Instrucción número 3 de San Fernando (Cádiz), para que dejara de conocer y le remitiera las citadas Diligencias.

El Juzgado requerido respondió mediante Auto de 20 de abril de 2009, declarando no aceptar la inhibición del procedimiento reseñado, por entender que los hechos eran competencia de la jurisdicción ordinaria, elevando las actuaciones a la Sala de Conflictos de Jurisdicción del Tribunal Supremo para la resolución del conflicto.

Cuarto.—Recibidas las actuaciones en esta Sala de Conflictos en 19 de agosto de 2009, por proveído de tres de septiembre de 2009, se ordenó formar el oportuno Rollo y dar vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y al Fiscal Togado Militar.

Quinto.—El Fiscal Togado, en escrito con fecha de entrada 1 de octubre de 2009 concluye, en resumen, que encontrándonos ante delitos conexos, pero siendo la jurisdicción militar la que pueda imponer una pena más grave, es a ella a quien corresponde como competente el conocimiento del asunto, y, por tanto, deben devolverse las actuaciones al Juzgado Togado Militar Territorial número 25 de Ceuta.

Por su parte, el Ministerio Fiscal, en escrito, que tuvo su entrada en 2 de octubre de 2009, entendió que, conforme a los artículos 14 y 15 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, deberá conocer la jurisdicción que tenga atribuido el enjuiciamiento del delito castigado con pena más grave; pero, como no aparece aplicable la superagravación del artículo 370 CP, siendo únicamente clara la concurrencia del apartado 6 del artículo 369.1, y no de los apartados 1 y 8, y dado que la superagravación estimada conjuntamente con el delito del artículo 177 CPM, podría incurrir en infracción del principio ne bis in idem, resultando por tanto la pena señalada en el Código Penal común para el delito contra la salud pública, inferior en abstracto a la prevista en el Código Penal Militar, el conocimiento de ambos delitos debe corresponder a esta última jurisdicción.

Sexto.—Por proveído de 26 de noviembre de 2009 se señaló fecha para la deliberación y fallo del presente conflicto, pero habiéndose suspendido por necesidades del servicio, finalmente, por providencia de 16 de febrero de 2010 se señaló para el 15 de marzo de 2010, en el que ha tenido lugar, estando constituida la Sala de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la LOPJ, en redacción dada por la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar.

Fundamentos de Derecho

Primero.—Para la resolución del presente conflicto hemos de partir de la existencia de una identidad absoluta entre las personas imputadas y los hechos investigados en ambos procedimientos (al menos en lo que consta en los autos del presente Conflicto). Lo único que se discute y que debe decidirse es la jurisdicción competente para su conocimiento.

Segundo.—Cuando la conducta investigada fuera indiciariamente constitutiva de un solo ilícito penal, y los hechos fuesen susceptibles de tipificarse en uno de los preceptos del CPM, la regla general es que la jurisdicción competente será la militar. Así se deduce del tenor literal del artículo 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar (LOCOJM):

«En tiempo de paz, la jurisdicción militar será competente en materia penal para conocer de los siguientes delitos y faltas:

1. Los comprendidos en el Código Penal Militar.»

Ello es así porque se presupone que el CPM constituye el desarrollo en material criminal del art. 117.5 de la Constitución, que reduce la competencia de la jurisdicción militar al ámbito estrictamente castrense. Como dice la Exposición de Motivos de la LOCOJM:

«La competencia de la jurisdicción militar se circunscribe en tiempo de paz al ámbito estrictamente castrense, conociendo de las conductas tipificadas como delito en el Código Penal Militar.»

Y tal preferencia de la jurisdicción militar se impone aunque los mismos hechos fueran susceptibles de ser tipificados también como un delito ordinario y éste se encontrase castigado con pena más grave en el CP. Así se deduce del artículo 12.1 in fine LOCOJM.

Tercero.—No obstante, la citada regla general posee una importante excepción: cuando las conductas delictivas sean tipificables como más de una infracción penal —lo que admitimos como hipótesis, y sin prejuzgar—, y pueda tratarse de delitos conexos, será competente para conocer aquella jurisdicción a la que corresponda el castigo del delito sancionado con pena más grave. Así se deduce del tenor del propio artículo 12.1 LOCOJM (salvo lo dispuesto en el art. 14...) y, sobre todo, de este último precepto:

«La jurisdicción a que esté atribuido el conocimiento del delito que tenga señalada pena más grave, conocerá de los delitos conexos.»

Cuarto.—Admitida, aunque sea sólo como hipótesis, la existencia de más de una infracción penal, ello nos lleva a plantearnos la siguiente cuestión: ¿cuál de ambas jurisdicciones prevé una penalidad más grave para cada uno de los delitos?

En este extremo discrepan los órganos jurisdiccionales que promueven el presente Conflicto. Cada uno de ellos pretende que es su legislación específica la que sanciona con mayor rigor el delito de su competencia.

Ningún problema se suscitaría si nos encontrásemos ante tipos básicos: el artículo 177.3 CPM puede llevar a la imposición de una pena de hasta seis años de prisión, mientras que el artículo 368 CP no llegaría más que a los tres años de prisión, dado que el hachís no puede considerarse como una droga que cause grave daño a la salud. Pero lo cierto es que en el delito contra la salud pública concurren algunas circunstancias agravantes, susceptibles de agravar la pena a imponer. El problema radica en dilucidar si concurren las suficientes para aumentar la pena prevista para el delito básico en dos grados, o únicamente en uno. En el primero de los casos, la pena a imponer podría llegar hasta los seis años y nueve meses, con la consiguiente asunción de la competencia por la jurisdicción ordinaria, mientras que en el segundo, la pena más grave correspondería al delito militar, con la consiguiente atribución del conocimiento de los hechos a la jurisdicción castrense.

Quinto.—El núcleo del problema, tal como acaba de exponerse, radica en la concurrencia —siquiera indiciaria— de tres o más circunstancias agravantes de las contempladas en el artículo 369.1 CP. A tenor de las previsiones del artículo 370.3 CP ello convertiría los hechos objeto de investigación en una conducta de extrema gravedad:

«Se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando:

3.º: Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad. Se consideran extrema gravedad... cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1.»

En consecuencia, procede el análisis de cada una de las circunstancias de agravación contempladas en el artículo 369 CP que son consideradas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando (Cádiz) como susceptibles de sustentar la extrema gravedad de la conducta.

En concreto, el auto de 20 de abril de 2009 afirma en su fundamento jurídico tercero que concurren indiciariamente en el caso de autos las agravantes previstas como 1.ª (funcionario público en el ejercicio de su función), 6.ª (notoria importancia) y 8.ª (tener lugar en establecimientos o unidades militares) del artículo 369.1 del Código Penal. Ello, a tenor de lo establecido en el artículo 370.3.º, implica considerar la conducta como de extrema gravedad y justifica la imposición de la pena superior en dos grados, lo cual determinaría una pena (art. 70) de hasta seis años y nueve meses de prisión. Pena que es más grave que la máxima de seis años que prevé el artículo 177 del Código Penal Militar.

Procede, pues, el examen de la posible concurrencia de cada una de las tres circunstancias graves señaladas.

Sexto.—Comenzando por la primera de ellas, el artículo 369.1.1.ª CP contempla el supuesto en que:

«El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.»

Esta Sala, no coincide con el Juzgado referido en cuanto a la aplicabilidad al caso de la citada circunstancia de agravación. Y ello, por aplicación del principio constitucional ne bis in idem: la condición de funcionario de los tres imputados deriva directa e inescindiblemente del hecho de que son militares. Ahora bien, tal condición resulta precisamente el primero de los requisitos necesarios para que resulte de aplicación el artículo 177 CPM:

«Será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años el militar o miembro de la dotación de un buque de guerra que:

3.º Embarcase sin autorización... drogas tóxicas o estupefacientes.»

Pues bien, el ejercicio del cargo de militar o miembro de la tripulación de un barco de guerra ya se ha tenido en cuenta para posibilitar la aplicación del artículo 177.3 CPM. De hecho, en ello radica el elemento subjetivo del tipo, según ha tenido ocasión de declarar esta misma Sala de Conflictos de Jurisdicción en sus SSTS de 12 de julio y 16 de octubre de 2002 (agresión de legionario a sargento de la Guardia Civil en bar; y discusión entre cabo 1.º y soldado, ambos de Aviación, por el precio de una botella de agua en un bar).

En consecuencia, si queremos evitar la utilización doble de un mismo hecho en contra del imputado (su condición militar para poder dar vida al tipo del art. 177.3 CPM, el ejercicio de su profesión —de militar— para una más fácil comisión del delito de tráfico de drogas), nos vemos obligados a entender que su virtualidad jurídica ha quedado consumida por la imputación del delito castrense del artículo 177.3 CPM. En consecuencia, no podemos utilizar el mismo hecho para dar vida a la agravante específica del art. 369.1.1.ª CP, y —a la vez— poder considerar la conducta como de extrema gravedad en virtud de las previsiones del artículo 370.3 CP.

Esa múltiple eficacia de la condición de militar en el ejercicio de su cargo queda todavía más clara si tenemos en cuenta que el tipo previsto en el artículo 177 CPM se encuadra en el Capítulo III (Delitos contra los deberes del servicio a bordo o de ayudas a la navegación) del Título VII (Delitos contra los deberes del servicio relacionados con la navegación) del CPM. Es necesaria la afectación al servicio para que surja la aplicabilidad del tipo penal castrense que tratamos. Así lo pone de relieve la jurisprudencia citada de esta Sala en las dos SSTS citadas. Como concluye el Juzgado Togado Militar número 25 de Ceuta, «sí que concurre la afectación para el servicio, en cuanto a incumplimiento o inobservancia de los deberes del servicio a bordo, intrínsecamente por cuanto supone la actuación de los imputados en relación con la Armada y con el buque en concreto en que se encontraban destinados». El incumplimiento de los deberes del servicio a bordo, deriva de su condición de miembros de la tripulación del buque que ostentaban, precisamente, por ser militares profesionales.

Séptimo.—La segunda de las circunstancias que deben de ser objeto de análisis es la 6.ª del artículo 369.1 CP.

«Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.»

Ningún problema debe plantearse en la aplicación de esta circunstancia de agravación, pues los 232 kilogramos de hachís aprehendidos superan con mucho los límites previstos por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, de 19 de octubre de 2001 (2,5 kgs).

Octavo.—En cuanto a la agravante 8.ª del artículo 369.1 concurre cuando:

«Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar... en centros, establecimientos o unidades militares».

Precisamente por ello, a la hora de su apreciación habrá que valorar la concurrencia —aparte de los elementos objetivos— «del elemento subjetivo del tipo agravado, es decir, el aprovechamiento por parte del sujeto activo para potenciar el consumo en los lugares especialmente protegidos».

En el caso de autos, el paso de la droga por un establecimiento militar resulta meramente circunstancial, necesario —por otra parte— para permitir su embarque en el Patrullero P-114. Ningún indicio aparece en autos de que se pretendiera «potenciar el consumo en los lugares protegidos». Más bien parece que la intención de los imputados era la de transportar la sustancia estupefaciente desde Ceuta hasta la península para su comercialización o distribución en la misma, y no en la base naval de origen.

En conclusión, admitiendo la existencia de delitos conexos, será la jurisdicción militar la que puede imponer una penalidad más grave, lo que la convierte en la competente para el conocimiento del asunto.

Por todo ello,

En consecuencia:

FALLAMOS

Que debemos resolver y resolvemos el conflicto de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Togado Militar Territorial número 25, con sede en Ceuta, y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando (Cádiz), a favor de la Jurisdicción Militar, y debemos declarar y declaramos competente para conocer de los hechos atribuidos al Cabo D. R.C.P., el Cabo D. M.F.M. y al marinero D. E.J.P.B., al Juzgado Togado Militar Territorial número 25, con sede en Ceuta, que instruye Sumario 25/4/2008, al que, consiguientemente, se remitirán las actuaciones con certificación de esta resolución, la cual se comunicará igualmente al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de San Fernando (Cádiz), a los efectos legalmente procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, que deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.—José Carlos Dívar Blanco, José Luis Calvo Cabello, Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, Francisco Monterde Ferrer, Francisco Menchén Herreros.