Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
En el recurso interpuesto por don F. J. G. S. y doña P. M. G., en nombre y representación de la sociedad «Organización Alto Rendimiento, S.L.», contra la negativa de la registradora Mercantil IV de Alicante, doña María del Pilar Planas Roca, a inscribir una escritura de apoderamiento.
Hechos
I
En escritura autorizada el día 7 de marzo de 2018 por el notario de Alcoy, don Eugenio José Lidiano Pérez Almarche, con el número 393 de protocolo, el administrador único de la sociedad «Organización Alto Rendimiento, S.L.», don F. J. G. S., otorgó determinado apoderamiento.
Esta sociedad tiene el siguiente objeto social: «Realizar actos de comercio por cuenta de sus comitentes en todas las fases de comercialización de toda clase de productos; la promoción, construcción, compraventa y explotación de inmuebles; la realización, en el ámbito nacional, de proyectos de edificios industriales, de instalaciones eléctricas, de agua, de alumbrado, de extinción de incendios, de evacuación de edificios y de acondicionamiento de aire; realizar valoraciones, peritaciones, informes y asesoramiento técnico empresarial; tramitación de expedientes de nuevas instalaciones y/o ampliaciones industriales ante los organismos oficiales pertinentes; y prestar servicios técnicos de organización, producción, control y distribución industrial».
II
Presentada el mismo día de su otorgamiento la referida escritura en el Registro Mercantil de Alicante, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Don [sic] María Pilar Planas Roca, Registrador Mercantil de Alicante, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
Hechos
Diario/Asiento: 332/1473.
F. presentación: 07/03/2018.
Entrada: 1/2018/5.897,0.
Sociedad: Organización Alto Rendimiento, S.L.
Hoja: A-10076.
Autorizante: Pérez Almarche, Eugenio José Lidiano.
Protocolo: 2018/393 de 07/03/2018.
Fundamentos de Derecho
1. La sociedad, por razón de su objeto profesional -la realización... de proyectos...–y de su falta de adaptación a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades profesionales, se halla incursa en causa de disolución de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley. Defecto Subsanable. En consecuencia deberá presentarse para su inscripción: 1.–Bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y simultáneamente su adaptación a la citada Ley 2/2007 o bien la reactivación de la sociedad y simultáneamente la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene. Para dar «certidumbre jurídica» debe exigirse la «declaración expresa» de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a «falta de esa expresión concreta» debe entenderse que estamos en presencia de una sociedad profesional sometida imperativamente a la Ley 2/2007, de 15 de marzo. Estamos ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se hace referencia a actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad diferente se debe declarar así expresamente para evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007. No basta la declaración de que quedan excluidas del objeto social actividades que precisan por Ley otros requisitos o que las actividades se realizaron por medio de los correspondientes profesionales. Así se pronuncia la Sentencia de Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 y resoluciones D.G.R.N. entre otras 16 de marzo de 2013 y 9 de octubre de 2013 y la Ley 2/2007 en sus artículos 1.1, 5.1, 8.4, 9 y 11 y demás concordantes. o 2.–El acuerdo de liquidación de la sociedad. (Resoluciones DGRN 20 de julio de 2015, 11 de enero de 2016 y 29 de marzo de 2016.).–Transcurrido el plazo para la interposición de los recursos que a continuación se citan sin acreditarse su interposición o la subsanación del defecto en cualquiera de las formas indicadas, se cancelarán de oficio los asientos correspondientes a la sociedad de acuerdo con la disposición transitoria citada.
En relación con la presente calificación: (…)
Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 15.º del R.R.M. contando la presente nota de calificación con la conformidad de los cotitulares del Registro.
Alicante, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don F. J. G. S. y doña P. M. G., en nombre y representación de la sociedad «Organización Alto Rendimiento, S.L.», interpusieron recurso el día 23 de abril de 2018 mediante escrito en el que expresaron los siguientes fundamentos jurídicos:
«Primero.–El artículo 1.º de la Ley de Sociedades Profesionales define como tales a las siguientes:
1. Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley.
A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional.
A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente."
Siendo al efecto el objeto social de la mercantil el siguiente:
"Realizar actos de comercio por cuenta de sus comitentes en todas las fases de comercialización de toda clase de productos; la promoción, construcción, compraventa y explotación de inmuebles; la realización, en el ámbito nacional, de proyectos de edificios industriales, de instalaciones eléctricas, de agua, de alumbrado, de extinción de incendios, de evacuación de edificios y de acondicionamiento de aire; realizar valoraciones, peritaciones, informes y asesoramiento técnico empresarial; tramitación de expedientes de nuevas instalaciones y/o ampliaciones industriales ante los organismos oficiales pertinentes, y prestar servicios técnicos de organización, producción, control y distribución industrial."
De esta forma, el objeto social de la mercantil se ciñe a actividades de intermediación, comercialización y proyectos de consultoría, para los cuales no se precisa titulación universitaria alguna, sin perjuicio de la posibilidad de subcontratar a profesionales para que lleven a cabo, de forma parcial, ciertos trabajos puntuales que puedan requerir dicha titulación.
Conforme al criterio del Registrador, cualquier sociedad constructora o urbanizadora sería una sociedad profesional, pues para llevar a cabo su objeto social se precisa la firma de un arquitecto o ingeniero, y también lo sería cualquier empresa farmacéutica u hospital, pues nunca podrían desarrollar su objeto social sin contar con licencias en farmacia u odontología.
Segunda.–Del mismo modo, se indica en el artículo 2.º de la referida Ley lo siguiente:
Las sociedades profesionales únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales, y podrán desarrollarlas bien directamente, bien a través de la participación en otras sociedades profesionales. En este caso, la participación de la sociedad tendrá la consideración de socio profesional en la sociedad participada, a los efectos de los requisitos del artículo 4, así como a los efectos de las reglas que, en materia de responsabilidad, se establecen en los artículos 5, 9 y 11 de la Ley, que serán exigibles a la sociedad matriz."
Cuestión distinta es que el Registrador no admita la inscripción de una sociedad que no cumpla dicho requisito, siendo estos los supuestos a los que se refiere la jurisprudencia citada en la resolución, pero en el caso concreto es evidente que no nos encontramos ante una sociedad profesional, pues se incumple de pleno el referido artículo 2 de la Ley, el estar dentro de su objeto numerosas actividades que no implican el ejercicio en común de una actividad profesional.
Tercera.–Al respecto, debe indicarse igualmente que la sociedad está dada de alta en dos epígrafes del Impuesto sobre Actividades Económicas, siendo los mismos el 4822 1 (Fab. Art. Acabados Materias Plásticas) y el 631 (Intermediación Comercial), sin que ninguno de ambos tenga relación alguna con la ejecución de actividades profesionales.
Cuarta.–Debe indicarse igualmente la falta de coherencia en el criterio actual adoptado por el Registrador en comparación a los adoptados en los últimos años, todos ellos en relación a esta mercantil; de esta forma, la Ley de Sociedades Profesionales entré en vigor el 16 de junio de 2007, y conforma su Disposición Transitoria Primera, a partir del día 16 de junio del 2008 no pudo haberse inscrito documento alguno respecto a la misma, con las excepciones expresamente indicadas en la Ley, y a partir del 16 de diciembre del 2008 la sociedad debería haber quedado disuelta de pleno derecho, cancelándose de forma inmediata y de oficio por el Registrador Mercantil los asientos de la sociedad disuelta.
Ello no obstante, en los últimos años se han inscrito en el Registro Mercantil los siguientes documentos, todos ellos referidos a la mercantil Organización Alto Rendimiento S.L.: (…)
Incluyéndose entre ellos actos tan diversos y de tanta trascendencia societaria corno otorgamiento de poderes, cambio del órgano de administración, ampliación y reducción de capital; es incuestionable que los actos propios del Registrador indican claramente que no nos encontramos ante una sociedad profesional, pues no solo no disolvió la mercantil cuando así debió hacerlo, sino que además permitió y consintió, varios años después a la fecha en la cual la sociedad, de ser realmente profesional, estaba ya disuelta de pleno derecho, de siete documentos, seis de los cuales en ningún caso deberían haber tenido acceso al Registro.
Dicha actuación convalida sin duda el criterio de esta parte, compartido durante al menos cinco años por el Registrador Mercantil, de que no nos encontramos ante una sociedad profesional, siendo incomprensible su actual cambio de criterio.»
IV
Mediante escrito, de fecha 8 de mayo de 2018, la registradora Mercantil emitió informe y elevó el expediente a esta Dirección General.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 18 y 20 del Código de Comercio; 23.b), 360, 364, 368, 370, 371, 374, 375, 376 y 383 a 400 (especialmente 395, 396, 398 y 399) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; 1.1, 2, 3, 4, 5, 6.2, 7, 8.2.d), 8.4, párrafo tercero, 9, 11, 13 y 17.2 y la disposición adicional segunda y la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales; los artículos 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 178, 238 y 242 del Reglamento del Registro Mercantil; la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de junio de 1986, 18 de marzo de 1991, 23 de abril de 1993, 26 de junio y 15 de noviembre de 1995, 11 de diciembre de 1996, 22 de mayo de 1997, 21 de abril, 6 de mayo y 22 de julio de 2005, 10 de julio y 9 de diciembre de 2006, 14 de marzo de 2007, 10 de enero, 1 de marzo y 29 de septiembre de 2008, 5 y 6 de marzo, 28 de mayo y 3 y 6 de junio de 2009, 5 de abril y 14 de noviembre de 2011, 19 de enero y 9 de octubre de 2012, 5, 12 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 6 y 18 de agosto de 2014, 20 de julio de 2015, 11 de enero, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016, 2 de marzo, 5 y 24 de abril, 14 de junio, 22 de noviembre y 21 de diciembre de 2017 y 9 de enero, 28 de mayo y 19 de junio de 2018.
1. En el caso de este expediente la registradora fundamenta su negativa a practicar la inscripción de un apoderamiento otorgado por el administrador único de una sociedad de responsabilidad limitada en que, a su juicio, la sociedad tiene objeto profesional (redacción de proyectos propios de arquitectura e ingeniería) y, al no haberse adaptado a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, se halla incursa en causa de disolución de pleno derecho, de modo que para inscribir tales decisiones deberá presentarse, bien el acuerdo de reactivación de la sociedad y, simultáneamente, su adaptación a la citada Ley 2/2007, bien la reactivación de la sociedad y, simultáneamente, la modificación del objeto social, suprimiendo las actividades profesionales que el mismo contiene, o bien el acuerdo de liquidación de la sociedad.
2. Conforme a la reiterada doctrina de este Centro Directivo, la calificación objeto de impugnación debe ser confirmada.
El artículo 1.1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, determina que «las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley. A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a como titular de la relación jurídica establecida con el cliente».
La propia Exposición de Motivos delimita la naturaleza de la sociedad profesional, al manifestar que «la nueva Ley consagra expresamente la posibilidad de constituir sociedades profesionales «stricto sensu». Esto es, sociedades externas para el ejercicio de las actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social. En definitiva, la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquella que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social. Quedan, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional. Se trata, en este último caso, de sociedades cuya finalidad es la de proveer y gestionar en común los medios necesarios para el ejercicio individual de la profesión, en el sentido no de proporcionar directamente al solicitante la prestación que desarrollará el profesional persona física, sino de servir no sólo de intermediaria para que sea éste último quien la realice, y también de coordinadora de las diferentes prestaciones específicas seguidas».
Es, por lo tanto, ese centro subjetivo de imputación del negocio jurídico en la propia sociedad profesional, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social, lo que diferencia, en su naturaleza, la sociedad profesional, de las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación.
Este Centro Directivo llegó a entender (cfr., por todas, las Resoluciones de 5 de abril y 14 de noviembre de 2011) que, mediante una interpretación teleológica de la Ley 2/2007, quedarían excluidas del ámbito de aplicación de la misma las denominadas sociedades de servicios profesionales, que tienen por objeto la prestación de tales servicios realizados por profesionales contratados por la sociedad sin que, por tanto, se trate de una actividad promovida en común por los socios mediante la realización de su actividad profesional en el seno de la sociedad. Por ello, concluía que la mera inclusión en el objeto social de actividades profesionales, faltando los demás requisitos o presupuestos tipológicos imprescindibles de la figura societaria profesional, no podía ser considerada como obstativa de la inscripción.
En el mismo sentido, entendió que si la sociedad no se constituye como sociedad profesional «stricto sensu» [a tal efecto, no puede desconocerse la trascendencia que respecto de la sociedad constituida se atribuye legalmente a la declaración de la voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo o figura social determinado -cfr. artículos 22.1.b) de la Ley de Sociedades de Capital y 7.2.c) de la Ley de sociedades profesionales-] y de la definición del objeto social así como de la configuración societaria resulta que faltan los requisitos estructurales o tipológicos relativos de la sociedad propiamente profesional (entre ellos los atinentes a la composición subjetiva y a la necesaria realización de actividad profesional por los socios), no podría el registrador exigir una manifestación expresa sobre el carácter de intermediación de la actividad social, que la Ley no impone (por lo demás, tratándose de las denominadas sociedades de servicios profesionales el cliente contrata directamente con la sociedad para que el servicio sea prestado en nombre de la misma por el profesional contratado por ella).
No obstante, en Resoluciones más recientes este Centro Directivo consideró que dicha doctrina necesariamente debía ser modificada a la luz de los pronunciamientos del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2012 que inciden directa e inmediatamente sobre la cuestión que constituye su objeto (cfr. las Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20 de julio de 2015 y 29 de marzo de 2016, entre otras).
Nuestro Alto Tribunal, en la referida Sentencia, ha resaltado los principios fundamentales de la Ley de sociedades profesionales, destacando su carácter imperativo (artículo 1.1 «(…) deberán constituirse (…)»); el artículo 5.1 al imponer la colegiación de las personas naturales mediante las cuales la sociedad profesional ejerza las actividades profesionales propias de su objeto («(…) únicamente (…)»); el artículo 8.4, párrafo tercero, obliga al registrador Mercantil a comunicar «de oficio al Registro de Sociedades Profesionales la práctica de las inscripciones, con el fin de que conste al Colegio la existencia de dicha sociedad»; el artículo 9 somete tanto a la sociedad profesional como a los profesionales que actúan en su seno al «régimen deontológico y disciplinario propio de la correspondiente actividad profesional»; y, en fin, y sobre todo, el artículo 11 establece un régimen de responsabilidad solidaria de sociedad y profesionales frente a terceros, obligando a la sociedad a estipular el correspondiente seguro de responsabilidad civil, al tiempo que la disposición adicional segunda procura, de un lado, evitar que se eluda este régimen especial de responsabilidad extendiéndolo «a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad profesional con arreglo a la Ley».
Igualmente el Tribunal Supremo, en la misma Sentencia, ha exigido «certidumbre jurídica», manifestando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad».
Consecuentemente con lo expuesto, a la luz de los referidos pronunciamientos del Tribunal Supremo, esta Dirección General (vid. Resoluciones de 5 y 16 de marzo, 2 de julio y 9 de octubre de 2013, 4 de marzo y 18 de agosto de 2014, 20 de julio de 2015, 11 de enero, 17 de octubre y 16 de diciembre de 2016 y 2 de marzo, 5 y 24 de abril, 14 de junio y 22 de noviembre y 21 de diciembre de 2017) ha sentado una consolidada doctrina según la cual, ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que se trata de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos se esté en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo. Por ello, una correcta interpretación de la Ley de sociedades profesionales debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente. No obstante, si tal exigencia está plenamente justificada en el momento de constitución de la sociedad -o modificación del objeto social- debe actuarse con mayor cautela por el registrador mercantil a la hora de apreciar el incumplimiento de la citada disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 y practicar en consecuencia la cancelación de la hoja registral. Por ello, sólo cuando por los documentos presentados a calificación o por los asientos registrales pueda el registrador apreciar tales circunstancias deberá practicar el correspondiente asiento de cancelación de la hoja registral.
En el presente caso, debe tenerse en cuenta que algunas de las actividades incluidas en el objeto social son propias de la arquitectura e ingeniería, actividades profesionales para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, por lo que entra dentro del ámbito imperativo de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, a menos que expresamente se manifieste que constituye una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación (vid., por todas las Resoluciones de 5 de marzo de 2013 y 11 de enero de 2016). Y del título calificado no resulta esta circunstancia ni que se haya acordado su adaptación a la citada Ley 2/2007.
Las afirmaciones de los recurrentes en su escrito de impugnación no pueden desvirtuar la anterior conclusión, pues a los efectos de este expediente no es relevante que manifiesten en tal escrito que el objeto social de la entidad referida se ciñe a actividades de intermediación, comercialización y proyectos de consultoría. La competencia del registrador viene determinada por los límites derivados del artículo 18 del Código de Comercio. Lo que ahora se dilucida se limita a determinar si dado el objeto inscrito, la sociedad puede o no calificarse de profesional con aplicación de las consecuencias que de ello deriva el ordenamiento jurídico; en definitiva, el objeto de este expediente se limita a determinar si es acertada o no la calificación del registrador mercantil. No puede el registrador ni esta Dirección General en vía de recurso llevar a cabo una valoración de la conducta de la sociedad para determinar si con arreglo a la misma tiene o no el carácter de profesional. El registrador debe adoptar su decisión en función de lo que resulte del Registro y del título presentado a inscripción aplicando las consecuencias jurídicas que de ello se deriven sin entrar en otras cuestiones que por su naturaleza compete conocer a los tribunales de Justicia en cuyo ámbito, por el procedimiento correspondiente y de acuerdo a las normas que sean de aplicación, deben ser planteadas (artículo 117 de la Constitución Española en relación a los artículos 2 y 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y Resoluciones de este Centro Directivo de 17 de septiembre y 4 de noviembre de 2009, 22 de octubre de 2010, 5 de marzo de 2014 y 19 de enero y 27 de marzo de 2015, entre otras muchas).
No cabe oponer a ello que el registrador carece de medios para determinar si la sociedad viene actuando o no como sociedad profesional, sino que, más bien, es precisamente la carencia de estos medios y la imposibilidad, en el ámbito registral de conocer, ponderar y valorar tal tipo de situaciones fácticas -en concreto si la actividad de la sociedad se desarrollaba, de hecho, como sociedad profesional o no en los términos del artículo 1 de la ley que las regula-, por lo que la calificación ha de realizarse teniendo en cuenta, exclusivamente, el contenido del Registro y el documento presentado, debiéndose aplicar la disposición transitoria referida y las consecuencias que de ella derivan, concurriendo como concurre el supuesto de hecho a que se refiere la misma.
No puede tampoco compartirse las afirmaciones de los recurrentes en relación con el hecho de que, durante la vigencia de la Ley 2/2007 se han inscrito en el Registro Mercantil diversos documentos referidos a la misma sociedad sin ninguna objeción. Cabe recordar que la registradora no está vinculada por las anteriores calificaciones positivas que derivaron en la inscripción de dichos documentos, ya que la función calificadora responde al principio de independencia en su ejercicio. Según la reiterada doctrina de este Centro Directivo, el registrador al llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica (por todas, Resoluciones de 13 de marzo y 8 de mayo de 2012, 11 de marzo y 10 de julio de 2014 y 25 de marzo, 16 de junio y 17 de septiembre de 2015).
Si el objeto social de la sociedad queda bajo el ámbito de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, el registrador debe aplicar las consecuencias que de ello se derivan. Y, a tal efecto, únicamente cabe recordar que con ocasión de la declaración de disolución de pleno derecho de las sociedades anónimas incursas en la previsión de la disposición transitoria séptima del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, esta Dirección General tuvo ocasión de elaborar una doctrina expresada en un gran número de Resoluciones. Según la citada doctrina, la expresión «disolución de pleno derecho», expresión procedente del artículo 152 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, que se incorporó al texto refundido de 1989 por medio del artículo 261 de la Ley de Sociedades Anónimas y que hoy se recoge en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, hace referencia a la mera circunstancia de que la sociedad entra en disolución por la concurrencia del supuesto previsto en la Ley sin que sea preciso una previa declaración social al respecto. De este modo se distingue la disolución de la sociedad derivada de un acuerdo societario (meramente voluntario, artículo 368 de la Ley de Sociedades de Capital, o provocado por la concurrencia de causa de disolución, ex artículo 362 de la propia ley), de aquellos otros supuestos en que la disolución se produce «ipso iure» al concurrir el supuesto previsto legalmente (por ejemplo, disposición transitoria primera de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales).
Esta operatividad automática no implica empero que el período de liquidación que se abre con la disolución revista características distintas de aquellos supuestos en que la disolución se produce a consecuencia de un acuerdo social (vid. Resolución de 11 de diciembre de 1996). Por ello este Centro Directivo ha reiterado en numerosas ocasiones que la apertura de la fase de liquidación a consecuencia de la disolución de pleno derecho de la sociedad respeta la persistencia de su personalidad jurídica hasta que se produzca la conclusión ordenada de las relaciones jurídicas pendientes de acuerdo al régimen jurídico que hoy recogen los artículos 371 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (por todas, Resolución de 12 de marzo de 2013).
La identidad de efectos de la disolución en estos supuestos añadidos, unida al hecho de que la sociedad disuelta pueda reanudar su operatividad ordinaria mediante una reforma estructural como la transformación, la fusión o la cesión global (vid. artículos 5, 28 y 83 de la Ley 3/2009), llevó a esta Dirección General a la conclusión de que la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (vid. Resoluciones de 29 y 31 de mayo y 11 de diciembre de 1996 y 12 de marzo de 2013), a pesar de la dicción literal del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital, incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la disposición transitoria octava del vigente Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».
No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital. Imponer la liquidación forzosa de la sociedad cuando existe una voluntad de continuar su actividad no sólo resulta económicamente irracional, sino que carece de un fundamento jurídico que lo justifique. Según la literalidad del texto del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital (y de su precedente, el artículo 106 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), para las sociedades disueltas de pleno derecho «no podrá acordarse la reactivación (…)»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta «ipso iure» por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del artículo 223 del Código de Comercio cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el artículo 119». Cobra así sentido la afirmación del artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital que, lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición.
Por otra parte, como ha puesto de relieve este Centro Directivo en la reciente Resolución de 28 de mayo de 2018, lo anterior en modo alguno se contradice con la previsión contenida en la disposición transitoria primera de la Ley 2/2007 que impone al registrador la cancelación inmediata y de oficio de los asientos registrales relativos a la sociedad disuelta de pleno derecho. Es cierto que en los supuestos normales se prevé que dicha cancelación seguirá a la conclusión del proceso liquidatorio y aprobación del balance final de la sociedad (cfr. artículos 395 y 396 de la Ley de Sociedades de Capital), pero ni hay base legal para inferir de tal previsión que la cancelación de asientos implica la extinción de la personalidad jurídica, ni tal extinción puede anticiparse al agotamiento de todas las relaciones jurídicas pendientes de la sociedad (cfr. artículos 383 a 400 de la Ley de Sociedades de Capital y 228 del Código de Comercio). La cancelación de los asientos registrales de una sociedad (que no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, bien que se considere terminada la liquidación, bien la que ahora es impuesta legalmente de la disolución de pleno derecho) puede preceder a la definitiva extinción de la personalidad de la sociedad (tanto en los supuestos normales de disolución si al formalizarse la solicitud de inscripción de la escritura de extinción de la sociedad conforme al artículo 396 de la Ley de Sociedades de Capital no hubieran sido tenidas en cuenta determinadas relaciones jurídicas pendientes de la sociedad, como en el caso de la disposición transitoria referida), y, en consecuencia, tal situación registral no puede ser considerada como obstáculo a la práctica de eventuales asientos posteriores que la subsistencia de esa personalidad jurídica implique y que sean compatibles con la transitoriedad y finalidad liquidatoria de esa subsistencia, y, entre ellos, los relativos a la inscripción de la reactivación de la sociedad disuelta por falta de adaptación a la Ley 2/2007 (así lo estimó respecto de las sociedades anónimas disueltas de pleno derecho por falta de adecuación de su capital social junto con el previo, no inscrito, de aumento del mismo -como admitió ya la Resolución de 11 de diciembre de 1996 y otras muchas posteriores-; y lo confirma la disposición transitoria octava del Reglamento del Registro Mercantil, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por esa falta de adecuación tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada». Y entre esos otros asientos posteriores, la Resolución de 12 de marzo de 2013 admitió el de transformación en sociedad de responsabilidad limitada de una sociedad anónima incursa en la causa de disolución prevista por la disposición transitoria sexta, apartado segundo, de la Ley de Sociedades Anónimas, sin necesidad de previo o simultáneo acuerdo de reactivación. Y la citada Resolución de 28 de mayo de 2018 admitió el traslado social de una sociedad de responsabilidad limitada con hoja registral cerrada por la misma causa).
Las consideraciones anteriores son de plena aplicación al presente expediente. Aun cuando el hecho de que esté disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, el apoderamiento debatido en este recurso tiene un contenido compatible no sólo con la eventual reactivación de la sociedad disuelta sino también con su liquidación, lo cierto es que con la disolución cesan en su cargo los administradores, extinguiéndose el poder de representación (artículo 374.1 de la Ley de Sociedades de Capital). Por ello, no procede la inscripción del referido apoderamiento y es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico, o el otorgamiento del poder por el liquidador correspondiente (cfr. artículos 375 y 376 de la Ley de Sociedades de Capital).
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 18 de julio de 2018.–El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.
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