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En el recurso interpuesto por don B. C. M., abogado, en nombre y representación de don J. C. V. R. y doña J. S. F., contra la calificación de la registradora de la Propiedad de Valencia número 1, doña Eva Palancas Fernández, por la que se suspende la inscripción de una escritura de «desafectación de elemento común y compraventa».

Hechos

I

Mediante escritura autorizada el día 18 de diciembre de 2023 por el notario de Valencia, don César Belda Casanova, con el número 2.370 de protocolo, se formalizó la desafectación de un elemento común -vivienda de portería- de un edificio en régimen de propiedad horizontal sito en Valencia y su compraventa como finca independiente con la correspondiente cuota de participación en gastos y elementos comunes del 1,48 %.

En la escritura se añadía que la nueva finca estaba libre de cargas y gravámenes, si bien sobre el edificio que se describía y respecto de los departamentos que se reseñaban existían determinadas cargas que también se indicaban. Y se solicitaba expresamente en dicho título que se practicase la inscripción sin arrastre de las cargas hipotecarias de las fincas prexistentes en la nueva finca que se creaba, por entender que no producía merma en los derechos de los acreedores hipotecarios por no disminuir la respectiva cuota de participación en elementos comunes que se atribuía a las viviendas hipotecadas.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Valencia número 1, fue objeto de calificación en los términos que, a continuación, se transcriben, únicamente en lo relativo al defecto objeto de impugnación:

«La Registradora que suscribe, previa calificación del precedente documento, Escritura de desafectación de elemento común y compraventa, autorizada por el Notario de Valencia, don César Belda Casanova, protocolo 2.370/2023, que fue presentada con la acreditación de los Impuestos, el día 18/12/2023, bajo el Asiento 1.421 del Diario 68, tras examinar los antecedentes del Registro, ha suspendido la práctica de las operaciones registrales solicitadas por defecto subsanable, con arreglo a los siguientes:

Hechos:

La citada escritura tiene por objeto la desafectación de un elemento común del edificio en régimen de propiedad horizontal sito en Valencia en la calle (…), compuesto por dos patios, concretamente se pretende la desafectación de la vivienda de portería del patio número (…) y su posterior venta, para lo cual se incorpora al documento las Certificaciones libradas por el Secretario-Administrador con visto bueno del Presidente de los Acuerdos de la Juntas autorizando la desvinculación y venta de cada uno de los patios que conforman el edificio.

1. (…)

3. Por haberse solicitado a esta Registradora que no proceda al arrastre de cargas hipotecarias de las fincas señaladas en la nueva finca que por esta escritura se crea, y ya que esta cláusula solicitada de liberación de arrastre de cargas por razón de procedencia debe ser objeto de denegación, para inscribir el documento sería necesario que el presentante prestara su consentimiento para el arrastre de cargas, como se explica a continuación.

Fundamentos de Derecho:

En ejercicio de las facultades calificadoras que atribuye a la Registradora que suscribe el artículo 18 de la Ley Hipotecaria:

(…)

En cuanto al necesario arrastre de cargas de la finca de procedencia, cuando se procede la desvinculación de portería, fue exigida por la Dirección General, concretamente en la Resolución de 4-6-2003, que cita el propio Notario autorizante, según la cual: “Fundamento Derecho 4. De las consideraciones anteriores se desprende inequívocamente que en el caso de hipoteca sobre finca en régimen de Propiedad Horizontal, la hipoteca recae también sobre la cuota de participación en la copropiedad de los elementos comunes, por imperativo legal, y, en consecuencia, todos los elementos comunes, descritos o no en el título constitutivo, quedan también hipotecados juntamente con el piso o local. De aquí que, si por decisión de la Junta de Propietarios, se desvincula o desafecta un elemento común no esencial, como es la vivienda-portería, y se crea un nuevo elemento privativo, como nuevo objeto de derecho, disminuyendo, por necesidad, el coeficiente de los anteriores elementos privativos, se dé identidad de razón para la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, a falta del consentimiento de los acreedores cuyos derechos estaban garantizados con la hipoteca sobre los anteriores elementos privativos. Para que estos acreedores no sufran merma jurídica en su derecho es necesario que el gravamen que pesaba sobre el derecho matriz -el dominio del piso o local- continúe afectando a los dos nuevos elementos en que se descompone la cuota que a cada piso o local correspondía sobre el todo común: la nueva cuota sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes (que sigue siendo anejo inseparable del piso o local) y la cuota proporcional pertinente en el nuevo objeto jurídico antes integrado en ese todo común; y ello aunque se haya acordado que ese nuevo objeto jurídico sea inmediatamente transmitido a tercero; y se verifique efectivamente dicha transmisión (cfr. artículos 1.876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria).

Fundamento Derecho 5. La pretensión de inscribir el nuevo elemento a favor del adquirente libre de cargas, es decir, sin arrastre de las que afectaban a los elementos privativos ya existentes, supone la cancelación parcial de las hipotecas o embargos preexistentes, lo que, obviamente, no puede llevarse a cabo sin el consentimiento de sus titulares (artículo 82 de la Ley Hipotecaria).”

Por lo expuesto, resuelvo suspender la práctica de las operaciones registrales solicitadas.

Contra el presente fallo de la Registradora (…)

Valencia, a 8 de febrero de 2024.–La Registradora (firma ilegible) Fdo. Eva Palancas Fernández.»

III

Contra la anterior nota de calificación, únicamente respecto del tercero de los defectos expresados, don B. C. M., abogado, en nombre y representación de don J. C. V. R. y doña J. S. F., interpuso recurso el día 7 de marzo de 2024 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:

«Dicen:

I. (…)

II. Que se considera lesiva, contraria a Derecho y a la Doctrina de esta Dirección el defecto advertido en el punto 3 de la nota de calificación referida, que se reproduce literalmente a continuación: “3. Por haberse solicitado a esta Registradora que no proceda al arrastre de las cargas hipotecarias de las fincas señaladas en la nueva finca que por esta escritura se crea, y ya que esta cláusula solicitada de liberación de cargas por razón de procedencia debe ser objeto de denegación, para inscribir el documento sería necesario que el presentante prestara su consentimiento para el arrastre de cargas.”: (arrastre de cargas hipotecarias tras desafectación de vivienda de Portería)

III. Que así mimo se consideran que el citado defecto advertido en el punto 3, vulnera la reiterada Doctrina de esta Dirección contenida en la Resolución de 4 de junio de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, publicada en el “BOE” núm. 180, de 29 de julio de 2003, páginas 29448 a 29450 (3 págs BOE-A-2003-15191, así como y las Resoluciones de 13 de junio de 1998, 28 de febrero de 2000 y 11 de octubre de 2001, y los siguientes preceptos arts. 348, 396, 405, 1257 y 1876 del Código Civil; 5, 13, 16, 82, 104, 122, 123 y 125 de la Ley Hipotecaria; 3 de la Ley de Propiedad Horizontal; así como el art. 1.b) del Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado.

IV. Que por lo anterior, y al amparo de lo previsto en el art. 128 de la LH y en el plazo conferido interponen recurso gubernativo ante esta Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, contra la Nota de Calificación emitida por la Sra. Registradora del n.º 1 de la Propiedad de Valencia Doña Eva Palancas Fernández.

Ello en base a las siguientes:

Alegaciones:

Primera. Casación doctrina.

Como se decía se somete casación y seguridad jurídica por esta Dirección la Resolución de 4 de junio de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Valencia, don Rafael Gómez-Ferrer Sapiña, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Valencia, número 10, don Jaime del Valle Pintos, a inscribir una escritura de desafectación de elemento común y compraventa. Publicada “BOE” núm. 180, de 29 de julio de 2003, páginas 29448 a 29450 (3 págs.) Referencia: BOE-A-2003-15191, y el defecto advertido en el punto 3 de la Nota de Calificación

Sostiene el recurrente que la Doctrina a aplicar es la que se reproduce Literalmente bajo, que aplicada a este supuesto de hecho concreto, no permite la aplicación analógica de los preceptos en ella fundamentos, y no produciéndose en este supuesto ni el arrastre de cargas, ni consentimiento de los acreedores hipotecarios del edificio: dice la doctrina:

“Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que la desafectación de un parte de las zonas comunes no esenciales para su simultánea enajenación requiere un acuerdo unánime adoptado por la Junta de Propietarios, que ejecuta su Presidente (artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal). El acuerdo de desafectación y venta es un acto colectivo, que puede haberse obtenido con los votos presuntos de algunos propietarios, e incluso con el voto en contra de un disidente, si prospera la acción para obtener la sustitución de la unanimidad por vía judicial, en el llamado ‘juicio de equidad’ de la regla 2.a del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2003). Pero en el presente caso lo determinante para el acreedor hipotecario no es de quién proviene el acto modificador del objeto de derecho hipotecado. sino la modificación en sí misma. que es lo que motiva la aplicación analógica de las normas referidas pues, en virtud de un acto legítimo de disposición por quien tiene el poder jurídico para ello (la Comunidad de Propietarios), una parte del edificio (la vivienda-portería) que antes se encontraba hipotecada a través de la cuota inseparable de copropiedad, queda segregada. de modo que se produce una disminución jurídica del objeto hipotecado (según su configuración legal) y se crea otro nuevo a partir del anterior (que es un objeto complejo), sin que en modo alguno sea exigible el consentimiento del acreedor hipotecario para la desafectación-venta.

Y más concretamente su síntesis, que contenida en el siguiente extracto;

“(...) Pero la única forma de que no le afecte perjudicialmente es la aplicación analógica de lo dispuesto (i) para los casos en que se da idéntico conflicto de intereses: el del titular del poder de disposición en modificar la finca hipotecada y el del acreedor hipotecario (ii) en que no merme su derecho, (iii) merma que se produciría si el objeto nuevo resultante, creado a partir de otro al que alcanzan legalmente, por la cuota, ciertas hipotecas o cargas, se inscribiese como libre de cargas, con gravísima infracción del principio de salvaguardia judicial de los asientos (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), al implicar una tácita cancelación parcial de hipoteca por procedimiento no previsto en la Ley.”

Por lo anterior los recurrentes interpretan la Doctrina en el sentido de que:

1.º Lo determinante para el acreedor hipotecario es que la modificación de una parte del edificio (la vivienda-portería) que antes se encontraba hipotecada a través de la cuota inseparable de copropiedad, aunque se ello se produzca en virtud de. un acto legítimo de disposición por quien tiene el poder jurídico para ello (la Comunidad de Propietarios), afecte a su hipoteca mermándola por disminución de cuota de participación en elementos comunes

2.º Esto es: para la aplicación analógica de las normas referidas debe producirse una disminución jurídica del objeto hipotecado

3.º Debe producirse un conflicto de intereses entre el del titular del poder de disposición y el del acreedor hipotecario por consecuencia de que el objeto nuevo resultante, creado a partir de otro de la vivienda de portería, alcance legalmente por y a la cuota ciertas hipotecas o cargas de otras fincas del edificio.

4.º Motivo que de suceder este supuesto de hecho, no puede inscribirse como libre de cargas, la nueva finca registral creada de la vivienda de Portería, lo que supondría una gravísima infracción del principio de salvaguardia judicial de los asientos (artículo 1 de la Ley Hipotecaria), al implicar una tácita cancelación parcial de hipoteca por procedimiento no previsto en la Ley, y es por lo que se produce el arrastre de las cargas hipotecarias existen en la finca o unidad registral a la nueva finca que se crea nacida de la desafectación de la vivienda de portería

Se aclara la dicción literal del defecto advertido, por el Registro de la Propiedad n.º 1 de Valencia, pues ha resultado un tanto confusa en su lectura e interpretación, sin embargo tanto de los fundamentos de derecho que le acompañan como de su contexto se entiende e interpreta que:

Cuando se dice: “sería necesario que el presentante prestara su consentimiento para el arrastre de las cargas” se interpreta que la Sra. Registradora se refiere a los acreedores hipotecarios las entidades bancarias, lo que sí parece tener sentido con “prestar su consentimiento” para que no tuviera lugar el arrastre de las cargas hipotecarias en el momento de la desafectación.

Es decir se interpreta el defecto advertido en el sentido de que para la inscripción de la cláusula de no arrastre que consta en el escritura pública, o la no aplicación de esta protección registral, hubiera sido necesario, como es habitual en los supuestos en los que existe mema, que junto a la escritura de desafectación y venta de la vivienda de portería se hubiera acompañado, otras escrituras de consentimiento expreso a la desafectación, otorgadas por los apoderados de las entidades bancarias que constan referidas en la propia escritura como vigentes en el momento de la desafectación,

Sin embargo, en este supuesto de hecho, no se dan los presupuestos y requisitos para la aplicación analógica, y doctrina de esta Dirección aludida, porque:

En primer lugar advertir con carácter previo que la desafectación de la vivienda de portería se produce en el n.º (…), pero las fincas n.º (…) de la calle (…) forman una unidad arquitectónica, de acuerdo con el título constitutivo, por lo que debe tomarse en cuenta la superficie de ambos edificios para el cálculo de los coeficientes y cuotas de participación de elementos comunes, lo que en adelante como se argumentará y puede haber tenido efecto e incidencia en la inexistencia de merma en las fincas hipotecadas en ese momento, y discordancia entre la realidad registral presentada por el promotor en 1969 de la realidad física en el momento de la desafectación de la vivienda de portería.

En este supuesto las hipotecas vigentes en el momento de la desafectación de la unidad arquitectónica, formada por las fincas n.º (…) de la calle (…), son las que se enumeran bajo:

Las pertenecientes al n.º (…) de policía urbana:

1) Vivienda (…)

Las pertenecientes al n.º (…) de policía urbana:

10) Vivienda (…)

A los efectos de justificar ante la Sra. Registradora, de la inexistencia de conflicto de intereses entre la Comunidad de Propietarios, y los acreedores hipotecarios, por la adoptación del acuerdo de desafectación de la vivienda de portería, se relacionó en la escritura una comparativa entre las cuotas de participación de elementos comunes antes (realidad registral) y después desafectación (realidad física), y tras su recalculo resultó que las cuotas de participación inscritas eran inferiores a las que han resultado tras la desafectación de la vivienda de portería, siguen bajo literalmente el extracto de la escritura pública:

Las pertenecientes al n.º (…) de policía urbana:

1) Vivienda (…)

Las pertenecientes al n.º (…) de policía urbana:

10) Vivienda (…)

Se reitera, así consta en la propia escritura pública, desde la página 31 a la 37 de la escritura pública, se ha producido un aumento de la cuota de participación en los elementos comunes en todas fincas hipotecadas, y es por lo que el Sr. Notario solicitó del/a Sr/a. Registrador/a, la no aplicación de la Doctrina de la DGRN, que se contiene en las resoluciones que se citaban en la misma escritura pública, sobre la protección del acreedor hipotecario por no resultar de aplicación en este supuesto de hecho, y por ende no proceda al arrastre de las cargas hipotecarias de las fincas señaladas en la nueva finca que por esta escritura se crea.

Segunda. Modificación del sistema y recalculo las cuotas de participación tras desafectación de la vivienda [sic].

Tras lo anterior, la pregunta sería: ¿Cómo es posible que detrayendo un elemento común de un edificio, las cuotas resultantes sean superiores?

Sin perjuicio de que no resulta posible saber con exactitud cual es fue causa cierta de la discordancia entre la realidad física y la registral, varias pudieron ser las causas, la primera podría ser como se decía: no haber tomado en consideración que ambos edificios que forman una unidad arquitectónica, lo que influye en el cálculo de las cuotas, otra: el método de cálculo que se hizo en 1969 por el promotor, que pese a estar inscrito no se ajustara a la dicción y forma de cálculo previsto en la Ley de Propiedad horizontal, en cualquier de los supuestos, tal como se acredita y se fundamenta en adelante, los recálculos de las cuotas de participación de elementos comunes se han realizado, tomando la superficie total de las fincas, en relación con la que de cada piso o local a centésimas, cifras de superficies que curiosamente han sido tomadas de las notas simples solicitadas al mismo Registro de la Propiedad.

S.I. Acuerdo de modificación del sistema de cuotas:

Sin perjuicio de lo anterior, resulta de importancia, por otra parte tener presente la Sentencia de la Sección 1.ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo n.º 4477/2005, de 05 de julio, sobre cambio o modificación no solo de las cuotas de participación de las Comunidades de Propietarios Ordinarias, sino del sistema de la mismas.

En este sentido la escueta Sentencia, seguramente por hartazgo del contenido a casar, dice:

La modificación de cuotas o el establecimiento de un nuevo régimen de cuotas tiene lugar:

1.º Por acuerdo unánime de los copropietarios, cumpliendo los requisitos establecidos al respecto en la Ley de Propiedad Horizontal.

2.º En defecto de lo anterior, de la unanimidad, por resolución judicial.

En definitiva, lo relevante para este supuesto es que las comunidades de propietarios de la calle (…) han acordado modificar el anterior sistema de cuotas de participación, con ocasión de la desafección procediendo a su recalculo. Lo que justifica y le dota de causa legal para poderlo hacer.

Por lo que cualquiera que fuera el sistema utilizado por el promotor en el año 1969 y que consta en el título constitutivo, las C.P. ambas han decidido adecuarlo a la legislación vigente.

Esta causa legal de poder adoptar este acuerdo se encuentra y tiene soporte en la denominada Jurisprudencia Menor, en las Sentencias de las Audiencias provinciales de Vizcaya, n.º 183/16 de 17 de junio, Las Palmas, n.º 288/2000 de 5 de junio, de Álava (Sección 1.ª) núm. 306/2002 de 21 noviembre, criterio en todas ellas que es recopilado por la Sección loa de la Audiencia Provincial Civil de Madrid, Resolviendo el Recurso de Apelación n.º 677/2022, en su reciente Sentencia n.º 2665/2023 de 28/02/2023, que dice: En esas Sentencia el acto que se pretendía combatir, era la fijación de las cuotas del Título Constitutivo, que fue modificado por una decisión adoptada y aceptada con plena libertad de criterio y voluntad no coartada. Inciden la Sentencia.

El acuerdo de modificar el sistema y las cuotas que constan el título constitutivo, es ajustado a Derecho, cuando se adopta con el quorum y mayoría exigida, y tenga una causa justa que lo motive, no bastante la existencia de un simple error originario como podría ser este supuesto en el Registro, causa esta que se encuentra en la propia desafectación de la vivienda de portería.

En conclusión, implícitamente 2 son los acuerdos adoptados, de los que no se cuestiona por el registro y son la modificación del sistema de cuotas adecuándolo a la legislación vigente en la Ley de Propiedad Horizontal por causa de la desafectación de la vivienda de portería

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de octubre de 2006, que dice: “La modificación de título o departe de éste como puede ser las cuotas de participación fijadas en él, no puede venir motivada simplemente porque se hizo erróneamente el cálculo o incluso incumpliendo supuestamente los criterios enumerados en el párrafo segundo del articulo 5 LPH sino que se debe basar en que realmente se ha producido un cambio del elemento determinante de la distribución. esto es. el inmueble o porque se ha producido una alteración posterior de las bases que sirvieron para fiar las cuotas”.

Decir aunque este no sea objeto de este recurso que los defectos señalados en los puntos 1 2 [sic] de la nota de calificación, son formales y están siendo presentados a subsanación al tiempo que se presenta este Recurso Gubernativo, lo que obviamente no obsta para pronunciarse sobre la cuestión estrictamente jurídica que se somete a casación y seguridad jurídica.

S.II. Recálculo de las cuotas de participación tras la desafectación de la vivienda de portería:

Retomando la argumentación del inicio de este apartado, en este supuesto como se ha señalado, la suma del total de los metros de cada una de las viviendas de los 2 edificios y sus elementos comunes, incluso tras detraer los metros de la vivienda de portería con la desafección como elemento común, ha resultado según el cálculo que en adelante se fundamentará superior a lo que consta inscrito en el Registro de la Propiedad n.º 1 de Valencia.

Tal y como puede comprobarse de la totalidad de las notas simples solicitadas de la totalidad de las 2 fincas, las décimas de las cuotas de participación son siempre redondeadas a «0» o a «5» es decir la cuota siempre resulta ser 1,50, 1,55, 1,80, se ha protocolizado en la escritura pública la totalidad de las notas simples actualizadas donde consta este hecho.

En este supuesto y con ocasión de la desafectación ambas comunidades, y sin discutir ahora que probablemente la unidad arquitectónica, de la que se hace mención en el título constitutivo, no es óbice ni obstáculo, para que cada una de forma independiente tenga su propio estatuto desde el momento en que el propio Registro de la Propiedad n.º 1 de Valencia, contra el que se dirige este recurso, legalizó los libros de cada comunidad de forma totalmente autónoma para establecer su régimen interno. Pero así las cosas y previa consulta con la Señora Registradora, se decidió a expensas de mayores trámites seguir su criterio sin discutir, el concepto de unidad arquitectónica, de los 2 edificios, duplicando los actos y juntas a llevar a cabo.

El recalculo de las cuotas de participación se realizó tomando las superficies todas fincas registrales tanto del n.º (…) como del n.º (…) de la Calle (…) de Valencia Capital, para ello se solicitó nota simple de la totalidad de las fincas registrales.

Obviamente no constaba inscrita la vivienda de portería como finca registral, por lo que los otorgantes, aportaron una descripción y medición de la vivienda de portería, realizada por una Arquitecta colegiada ejerciente, que fue visado por el Colegio de Arquitectos de Valencia.

Obtenida la medición y descripción de linderos e interior de la vivienda de portería, se tuvo la cifra de sus metros y su descripción, por lo que los metros de la vivienda de portería del n.º (…) de la Calle (…) de Valencia, se sumó a las existente dando un total que sigue bajo 2.189,60 m², como puede verse bajo, la unidad arquitectónica no es simétrica, sino que:

El n.º (…) tiene una superficie de 2.189,60 m² 46,51 %

El n.º (…) tiene una superficie de 2.517,78 m² 53 49 %

4707,38 m² 100 %

La unidad arquitectónica compuesta por los 2 números de policía tiene una superficie total de 4.707,38 metros cuadrados, incluida la vivienda de portería como puede comprobarse las fincas no son simétricas, sino que el n.º (…) es el 46,51 % y el (…) el 53,49 de su total.

El cálculo fue realizado mediante la siguiente fórmula y a modo de ejemplo, si la puerta 1 tuviera del n.º (…) tiene una superficie de 100 m² Sería 100m²*100/4.707,38=,2,124323933908034 % de cuota de participación.

Como puede verse el cálculo mediante calculadora arroja 15 décimas tras la unidad, lo que la LPH, restringe a 2, “a centésimas con lo que la cuota de participación sería del 2,12 %, señalar a efectos prácticos que la LPH, tiene los siguientes requisitos:

1.º Limita a 2 dígitos tras la unidad.

2.º La suma del total de los porcentajes de las cuotas, debe ser igual a 100 o/y al 100 %

No resulta difícil llegar a la conclusión de que si el total de la superficie de los 2 edificios es de 4707,38 m², existe una discordancia (todas las cuotas tienen unas décimas de 0 o 5) entre la realidad física y la registral, informada al Registro, y que por otra parte se pretende corregir, (lo que puede hacerse de oficio, cuando se es advertido por tercero interesado), siendo el redondeo aplicado por el promotor en 1969, otra de las causas posibles, que explican que en este supuestos las cuotas resultantes sean superiores.

En definitiva, se concluye que la aplicación del Artículo tercero de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece en su apartado b):

A cada piso o local se atribuirá una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo. Dicha cuota servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad. Las mejoras o menoscabos de cada piso o local no alterarán la cuota atribuida, que sólo podrá variarse de acuerdo con lo establecido en los artículos 10 y 17 de esta Ley.

En relación con el segundo párrafo del artículo quinto de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece que:

“En el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial, Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes

El término a centésimas y tomar como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, es interpretado como de exactitud o máxima aproximación, lo que sin duda no hizo promotor original, ello sin perjuicio de que como se ha dicho, la adopción del acuerdo que incluye la modificación del sistema y recalculo de las cuotas no obedece a mero capricho o de un error de origen sino que tiene su causa en un acuerdo adoptado legalmente por las C.P.

Por todo lo anterior, la inexistencia de conflicto de intereses entre la comunidad de propietarios, resulta de no solo de mantener la garantía hipotecaria en su totalidad, sino que tras la adopción de los acuerdos de modificación de cuotas, esa o esas garantías hipotecarias han aumentado, dejando de tener razón de ser en este supuesto la aplicación analógica de las normas de la doctrina de la dirección que se considera vulnerada.

Tercera. Documental (…).

Por cuanto antecede: se

Solicita a la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, que tenga por presentado este recurso gubernativo, contra el punto 3 de la nota de calificación de 08/02/2024 emitida por la Sra. Registradora de la Propiedad del n.º 1 de Valencia Doña Eva Palancas Fernández, así como sus documentos, y copias de todo ello, y en méritos de los hechos y fundamentos de derecho alegado, lo revoque este extremo, declarando no ser acorde a derecho y la doctrina de esta Dirección, y por ende dicte otro en el sentido de ser válida en este supuesto la cláusula de no arrastre de cargas hipotecarias contenida en la escritura pública, permitiendo su inscripción a favor de las personas naturales o jurídica, a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción libre de las mismas.»

IV

La registradora de la Propiedad, mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2024, informó y elevó el expediente a esta Dirección General. En su informe manifestaba que dio traslado del recurso al notario de Valencia autorizante de la escritura objeto de impugnación, don César Belda Casanova, para que, en los cinco días siguientes a la recepción realizara las alegaciones que considerase oportunas, sin que se haya recibido alegación alguna.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 348, 396, 405, 1257 y 1876 del Código Civil; 5, 13, 16, 82, 104, 122, 123 y 125 de la Ley Hipotecaria; 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado 13 de junio de 1998, 28 de febrero de 2000, 11 de octubre de 2001, 4 de junio de 2003, 27 de diciembre de 2010, 16 de febrero de 2016 y 10 de mayo de 2019, y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 29 de noviembre de 2023.

1. Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada, se formaliza la desafectación de un elemento común –vivienda de portería– de un edificio en régimen de propiedad horizontal y su compraventa como finca independiente con la correspondiente cuota de participación en gastos y elementos comunes.

En la escritura se añade que la nueva finca está libre de cargas y gravámenes si bien sobre el edificio que se describe y respecto de los departamentos que se reseñan existen determinadas cargas que también se indican. Y se solicita expresamente en dicho título que se practique la inscripción sin arrastre de las cargas hipotecarias de las fincas prexistentes en la nueva finca que se crea, por entender que no produce merma en los derechos de los acreedores hipotecarios por no disminuir la respectiva cuota de participación en elementos comunes que se atribuye a las viviendas hipotecadas.

La registradora fundamenta su negativa a la práctica de la inscripción solicitada en que, según la doctrina de este Centro Directivo, procede el referido arrastre de cargas salvo que los acreedores hipotecarios consientan la desafectación, por lo que, al faltar este consentimiento y haberse solicitado en la escritura que no se lleve a cabo tal arrastre, es necesario que el presentante de la escritura en el Registro preste su consentimiento para que se practique la inscripción con el arrastre de las cargas.

2. El régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la existencia de un único derecho de propiedad cuyo objeto es complejo: el piso, local o departamento privativo –es decir, un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente– y la participación inseparable en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio (cfr. artículos 3 de la Ley sobre propiedad horizontal y 396 del Código Civil). No se trata de dos propiedades yuxtapuestas (la del piso, local u otro departamento privativo y la copropiedad sobre los elementos comunes), sino de un único derecho, de naturaleza especial y compleja, entre cuyas características más destacadas se encuentran: por una parte, la atribución a cada piso o local de «una cuota de participación con relación al total del valor del inmueble y referida a centésimas del mismo», de suerte que dicha cuota «servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios por razón de la comunidad» (artículo 3, párrafo segundo, de la Ley sobre propiedad horizontal), y, por otra, la inseparabilidad e indisponibilidad de la cuota sobre «las partes en copropiedad» o elementos comunes, «que sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable» (artículo 396, párrafo segundo, del Código Civil).

3. La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, «erga omnes», al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (artículos 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria) y subsistirá íntegra, mientras no se cancele, sobre la totalidad de los bienes hipotecados (artículo 122 de la Ley Hipotecaria).

Es principio básico de nuestro sistema que la hipoteca no afecta a la facultad de disponer sobre la finca hipotecada, ni a la de dividirla, para lo que el propietario no necesita el consentimiento del acreedor hipotecario. En el caso de transmisión del derecho de propiedad o de constitución de otro derecho real limitado no hay modificación del objeto y el adquirente recibe su derecho sobre la finca con las cargas que le afectan. Pero en el caso de división (en uso de una facultad dominical –artículo 348 del Código Civil–), en rigor hay modificación de objeto, creándose un objeto nuevo por reducción de otro anterior, y al objeto nuevo se traspasa en bloque por subrogación real, legal y necesaria, todo el estatuto o régimen jurídico del derecho anterior, por lo que si no consienten los titulares de otros derechos sobre la finca que se divide, la división no les afecta (cfr. artículos 405 y 1257 del Código Civil), y en el caso específico de la hipoteca la irrelevancia jurídica de la división para los terceros se traduce en un régimen de hipoteca solidaria entre varias fincas (cfr. artículo 123 de la Ley Hipotecaria), ciertamente anómala y contraria al principio de especialidad, pero absolutamente necesaria para la conservación del derecho del acreedor hipotecario, quien podrá pedir la ejecución de cualquiera de ellas o de todas simultáneamente (artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria).

4. De las anteriores consideraciones se desprende inequívocamente que, en el caso de hipoteca sobre finca en régimen de propiedad horizontal, la hipoteca recae también sobre la cuota de participación en la copropiedad de los elementos comunes, por imperativo legal, y, en consecuencia, todos los elementos comunes, descritos o no en el título constitutivo, quedan también hipotecados juntamente con el piso o local. Por ello, si por decisión de la junta de propietarios se desvincula o desafecta un elemento común no esencial, como es la vivienda de portería, y se crea un nuevo elemento privativo, como nuevo objeto de derecho, se da identidad de razón para la aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley Hipotecaria, a falta del consentimiento de los acreedores cuyos derechos estaban garantizados con la hipoteca sobre los anteriores elementos privativos. Para que estos acreedores no sufran merma jurídica en su derecho es necesario que el nuevo elemento privativo quede gravado con la carga que, por afectar a aquellos elementos que agotaban la cotitularidad sobre los elementos comunes, deben recaer sobre el mismo en virtud de lo establecido en los artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria, y ello aunque se haya acordado que ese nuevo objeto jurídico sea inmediatamente transmitido a tercero; y se verifique efectivamente dicha transmisión (cfr. artículos 1876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria, y las Resoluciones de este Centro Directivo de 13 de junio de 1998, 28 de febrero de 2000, 11 de octubre de 2001, 4 de junio de 2003 y 27 de diciembre de 2010, entre otras).

5. En el presente caso, la pretensión de que se inscriba el nuevo elemento privativo a favor del adquirente libre de cargas, es decir, sin arrastre de las que afectaban a los elementos privativos ya existentes, supone la cancelación parcial de las hipotecas preexistentes, lo que no puede llevarse a cabo sin el consentimiento de sus titulares (artículo 82 de la Ley Hipotecaria).

6. Frente a los argumentos de los recurrentes basados en el hecho de que las cuotas de participación que en elementos comunes se atribuyen, después de la desafectación, a las viviendas hipotecadas no han disminuido sino que han aumentado, debe tenerse en cuenta que el aumento de tales cuotas se debe a la redistribución que de ellas se lleva a cabo tomando en consideración que se trata de dos edificios que constituyen una unidad arquitectónica cuyas respectivas superficies se han considerado determinantes en la modificación de las dichas cuotas. De este modo, a pesar de esta modificación, es indudable que la desafectación de la vivienda de portería comporta disminución de los elementos comunes en los que a cada vivienda hipotecada correspondía una participación inseparable que ahora queda menguada en su objeto.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la calificación impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 22 de mayo de 2024.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.