Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

ECLI:ES:TC:2024:82

La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas, presidenta, y las magistradas y magistrados doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, don César Tolosa Tribiño y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 7937-2021, promovido por don G.O.C., y doña A.R.M.M., representados por el procurador de los tribunales don Alejandro Valera Cobacho y asistidos de la letrada doña Margarita López Anadón, contra el auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia, de fecha 25 de octubre de 2021, que desestimó el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto frente al auto de 18 febrero de 2021, en el que se acuerda la adopción del menor I.O.S., propuesta por la Dirección General de Familias y Protección de Menores de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Ha intervenido la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada por el letrado don Diego Pérez Frutos, así como el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente el magistrado don César Tolosa Tribiño.

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado en el registro general de este tribunal el día 14 de diciembre de 2021, el procurador de los tribunales don Alejandro Valera Cobacho, en la representación indicada, interpuso demanda de amparo contra la resolución judicial señalada en el encabezamiento de esta sentencia.

2. Los hechos relevantes para resolver el presente recurso de amparo son, sucintamente expuestos, los siguientes:

A) Doña H.A.O.M., hija de los demandantes de amparo, falleció el 24 de marzo de 2020, siendo madre de tres hijos menores de edad: I.B.O., el hijo mayor, respecto del cual tenía la custodia compartida que, ejercía en el domicilio de los abuelos maternos; B.K.O., su segunda hija, nacida el 7 de julio de 2015, que tras nacer convivía con su madre y con los abuelos maternos en el domicilio familiar; e I.O.S., el hijo menor, nacido el 4 de abril de 2017, en cuyo embarazo y tras el nacimiento fue asistido por la Fundación Madrina, pasando posteriormente a vivir en el domicilio familiar con los abuelos, hasta que suspendió la patria potestad de la madre.

En relación con el menor I.O.S., se siguieron, al menos, tres procedimientos civiles, ante tres juzgados distintos: el procedimiento núm. 1229-2018 –en el que la madre y los abuelos se opusieron a la suspensión de la patria potestad–; el procedimiento núm. 1328-2019 –en el que los abuelos se opusieron respecto de la decisión denegatoria del acogimiento familiar y del régimen de visitas–, tramitados respectivamente ante los Juzgados de Primera Instancia núm. 15 y 3 de Murcia; y, el procedimiento de adopción núm. 685-2020, del que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia, del que trae causa el presente recurso de amparo.

De los procedimientos civiles que afectaron al menor I.O.S., se da cuenta a continuación.

B) El primer procedimiento que se tramitó respecto del menor I.O.S., fue el procedimiento de medidas de protección de menores núm. 1229-2018, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Murcia. El itinerario administrativo y judicial del mismo fue el siguiente:

a) Por resolución administrativa de 17 de mayo 2018, dictada por la Dirección General de Familias y Políticas Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Región de Murcia, se acordó asumir la tutela del menor I.O.S., al apreciar una situación de desamparo, lo que conllevó la suspensión de la patria potestad.

b) En el procedimiento judicial en el que se impugnó dicha resolución, se tuvo por personados y partes a la madre y a los abuelos maternos, pero tras conocerse el fallecimiento de la madre, se dictó el auto núm. 311/2020, de 14 de octubre, en el que se acordó la finalización del procedimiento por falta de legitimación activa de los abuelos para sostener la pretensión de la demanda interpuesta por la madre. Dicha resolución fue recurrida en apelación y desestimada por el auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia de 11 de enero de 2024.

C) En segundo lugar contra la resolución administrativa que denegó el acogimiento del menor I.O.S., por los abuelos, se siguió el procedimiento de medidas de protección de menores núm. 1328-2019, del que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia.

La celebración de la vista señalada el 31 de mayo de 2021 fue suspendida al tener conocimiento el órgano judicial de que se había aprobado la adopción del menor I.O.S., por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia. Consta en ese procedimiento providencia de 7 de junio de 2021, en la que se indica:

«Dada cuenta, habiéndose acordado en sala la suspensión de la vista señalada en tanto se resuelva el incidente de nulidad que van a interponer el Ministerio Fiscal y la parte actora en el expediente de adopción 685-20 del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 y el 378-19 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia, remítanse los autos al SCOP [servicio común de ordenación del procedimiento] y verificado se acordará lo procedente.»

D) Finalmente, en el procedimiento de adopción núm. 685-2020, del que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia, se dictaron las dos resoluciones impugnadas en el recurso de amparo. El itinerario administrativo y judicial que finalizó con la aprobación de la adopción del menor I.O.S., propuesta por la entidad pública, fue el siguiente:

a) Por la Dirección General de Familias y Protección de Menores, el 20 de julio de 2020, se formuló propuesta de adopción del menor I.O.S.

Consta en el testimonio remitido que el 17 de mayo de 2018 se había asumido la tutela del menor I.O.S., y que por resolución de 25 de septiembre de 2019 se acordó la delegación de guarda con fines de adopción.

b) La propuesta fue admitida a trámite por decreto del letrado de la administración de justicia del indicado juzgado de 16 de octubre de 2020.

c) En fecha 3 de diciembre de 2020 prestaron su consentimiento los adoptantes don A.C.G., y don J.J.F.F., y el 11 de enero de 2021 prestó su asentimiento a la adopción don A.S.M., padre del menor. La madre había fallecido el 24 de marzo de 2020.

d) Por auto de 18 de febrero de 2021, se acordó la adopción del menor I.O.S., por la familia propuesta por la entidad pública. En los antecedentes se recoge que los adoptantes consintieron y que el padre asintió a la adopción, así como consta la existencia de un informe favorable del Ministerio Fiscal y que se habían llevado «a cabo todas las actuaciones con la conveniente reserva y habiéndose practicado las diligencias pertinentes, de conformidad con los artículos 39.1 y 39.2 de la Ley 15/2015 de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria, a efectos de asegurar que la presente adopción se realiza en interés del adoptando».

La fundamentación del auto, sin ninguna referencia al caso planteado, reproduce los arts. 175, 177, y 180 del Código civil (en adelante, CC) y 38.3 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de jurisdicción voluntaria, y finalmente indica que no ha lugar a efectuar pronunciamiento en materia de costas procesales.

e) Mediante escrito de fecha 30 de junio de 2021, la representación de los demandantes de amparo presentó solicitud de nulidad del procedimiento de adopción, y, en todo caso, del auto de 1 de marzo de 2020 (se refiere al de 18 de febrero de 2021) por el que se acuerda la adopción del nieto de los recurrentes.

El escrito indica que han tenido conocimiento del proceso de adopción de su nieto I.O.S., en el procedimiento de oposición de medidas de protección sobre menor núm. 1328-2019, que se tramitaba en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia, en el que los abuelos maternos se oponían a la denegación a los mismos del acogimiento en familia extensa de su nieto I.O.S. Considera que debieron ser llamados al expediente de adopción como parte legítima dada su intervención en los procedimientos de protección de los menores I.O.S. (núm. 1328-2019) y B.K.O. (núm. 1694-2019).

Los recurrentes afirman que la madre del menor I.O.S., falleció el 24 de marzo de 2020, no ha sido citada, ni oída en el procedimiento de adopción, como tampoco tuvo efectividad la citación iniciada en el expediente de adopción relativo a su otra nieta B.K.O., inicialmente por hallarse enferma como alertó y comunicó el abuelo ahora recurrente y posteriormente a consecuencia de su muerte.

Refieren, que dichas circunstancias –de enfermedad primero y de fallecimiento después– fueron aprovechadas para acelerar la adopción del nieto y dejar de lado el procedimiento de oposición a la denegación del acogimiento familiar extenso instado por los abuelos en relación con el menor I.O.S.

Los demandantes de amparo añaden que los abuelos se han visto privados de poder intervenir o solicitar su personación como parte legítima en el procedimiento de adopción, negándoles, por tanto, la posibilidad de que se hubiera acordado una adopción abierta. Sostienen que la entidad pública ha suspendido de palabra las visitas que el menor venía disfrutando, junto con su hermana en virtud de la sentencia recaída en el procedimiento de oposición a medidas de menores núm. 1694-2019 seguido en relación con la menor B.K.O.

Los demandantes cuestionan el desamparo del menor I.O.S., acordado por la entidad pública que fue objeto del procedimiento núm. 1229-2018 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 15, en el que se dispuso el archivo frente al que se interpuso recurso de apelación pendiente de resolver.

Finalmente, por otrosí, solicitan que se deje en suspenso el auto de adopción y que se ordene la continuación de las visitas de ambos menores establecida en la sentencia de 31 de julio de 2019, conforme al interés superior de los menores I.O.S., y B.K.O., que se encuentran con la misma familia y hasta que se resuelva el incidente de nulidad y en todo caso hasta que se resuelvan los recursos pendientes.

Por último refieren –acompañando copia del poder– que su hija siempre solicitó que fueran los abuelos maternos quienes se hicieran cargo de sus hijos y por tal motivo otorgó poder especial ante notario el 22 de febrero de 2018 a los demandantes de amparo para decidir sobre el menor I.O.S., y tomar cualquier decisión relativa a su persona en cualquier ámbito, representarlo a él y a sus bienes, ejerciendo su cuidado, desarrollo y educación, adoptando todas las decisiones que consideraran precisas, así como para comparecer ante cualquier organismo y ejercitar las facultades conferidas.

f) Por providencia de 20 de septiembre de 2021, en virtud de lo establecido en el art. 227.1 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC en adelante), se acordó oír al Ministerio Fiscal y a la Dirección General de Familias por plazo común de cinco días acerca de la nulidad solicitada.

g) La letrada de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia presentó escrito el 28 de septiembre de 2021 en el que solicitaba la desestimación de la nulidad de actuaciones.

Razona que en la propuesta de adopción dirigida al Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia se hizo constar la existencia de los cinco procedimientos referidos. Considera que siendo firme la adopción, la comunidad autónoma no ostenta capacidad de disposición, concurriendo falta de legitimación, pues son los padres adoptivos los que tienen capacidad pasiva plena. Los abuelos carecen de legitimación activa para participar en el procedimiento de adopción que pretenden anular conforme al art. 177 CC.

La entidad añade que el propio Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Murcia, archivó el procedimiento por falta de legitimación activa de los abuelos para oponerse a la decisión de suspensión de la patria potestad de la madre. Indica que en el procedimiento de oposición de medidas de menores núm. 1694-2017, el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia, había desestimado la solicitud de acogimiento familiar de los abuelos, decisión confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial. Considera que debe primar el interés del menor, sin que este deba esperar indefinidamente a que los abuelos sigan recorriendo instancias y obstaculizando la integración plena en la familia seleccionada.

h) Por su parte el Ministerio Fiscal por escrito de 6 de octubre de 2021 manifestó que «se opone a la nulidad planteada haciendo suyos los planteamientos de la Dirección General de Familia».

i) Finalmente por auto de 25 de octubre de 2021, que es el que se impugna en el recurso de amparo, el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia desestimó el incidente de nulidad.

Tras reproducir el art. 228 LEC indica:

«En el presente caso no procede la estimación de la nulidad alegada por cuanto no se ha producido vulneración de derecho alguno ni se ha alegado en tal sentido por la parte recurrente en nulidad la cual además carece de legitimación activa en el procedimiento de adopción del que alegan la nulidad, y lo que pretende es la paralización del procedimiento de adopción a la espera de las resoluciones judiciales pendientes de dictarse en los procedimientos en los que si tienen legitimación, no siendo ello posible por cuanto el procedimiento de adopción se han tenido en cuenta todos esos procedimientos (OMM 1229-2018, OMM 1328-2019, ADOPCIÓN 378-2019, OMM 1694-2017 Y PMA 1229-2018) habiendo el Juzgado de Primera instancia núm. 3 de Murcia fallado en contra del acogimiento familiar instado por los abuelos lo cual fue ratificado por la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de fecha 9 de Julio de 2020 y no pudiendo olvidar la naturaleza de este procedimiento que tiene un carácter preferente en su tramitación conforme al artículo 34 de la Ley de jurisdicción voluntaria, no habiéndose justificado en el presente caso ninguna vulneración procedimental ni de derecho fundamental que justifique la pretensión de revisión y reversión del procedimiento.»

3. La demanda de amparo se interpone contra el auto de 25 de octubre de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia en el procedimiento de adopción núm. 685-2020 del menor I.O.S., y en la pieza de incidente de nulidad de actuaciones registrada con el mismo número.

En su fundamentación reiteran los argumentos expuestos en el incidente de nulidad de actuaciones. En tal sentido, refieren que la adopción se ha resuelto a pesar de encontrarse en tramitación los procedimientos de oposición a medidas de menores frente a las resoluciones administrativas que les denegaron el acogimiento familiar de sus nietos, núm. 1328-2019 –en cuya vista tuvo conocimiento de la resolución de adopción del menor I.O.S.– y núm. 1694-2017 en que recayó la sentencia núm. 644/2020, de 9 de julio, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, que no era firme, al encontrarse admitido el recurso de casación.

Consideran que la entidad pública al conocer el fallecimiento de la madre aprovechó para «acelerar» la adopción del nieto de los demandantes, ignorando los procedimientos en curso. Los demandantes se han visto privados de intervenir y solicitar la personación como parte legítima e interventores en dicho procedimiento. Se les ha negado la posibilidad de una adopción abierta, pretendiendo la entidad pública desentenderse del todo alegando que como el menor está adoptado nada tienen que ver y habiéndose suspendido igualmente las visitas que venía disfrutando con su hermana, en virtud de la sentencia 644/2020, de 9 de julio.

Atribuye el suicidio de su hija a la pérdida de toda esperanza por la actuación de la entidad pública al haber suspendido las visitas con sus dos hijos y a que su hijo I.O.S., había sido dado en guarda con fines de adopción. Cuestiona la actuación de la entidad pública en el procedimiento núm. 1229-2018 que terminó archivándose por la muerte de su hija mediante auto de 14 de octubre de 2020, que se encuentra pendiente de recurso de apelación ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia.

En definitiva, sostiene que no era posible dictar la adopción sin que los procedimientos pendientes hubieran alcanzado firmeza, e insiste en que desde la adopción le han sido suspendidas las visitas, produciéndose un perjuicio irreparable consistente en el desarraigo de ambos menores.

Finalmente, si bien había identificado como vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y como manifestación del derecho a un juicio justo (arts. 24.1 y 2 CE y 6 CEDH), en el suplico de la demanda solicita que se declare «vulnerado el derecho de los recurrentes a la tutela judicial efectiva, y declarar dicho auto nulo retrotrayéndose las actuaciones y se dicte resolución por la que se acuerde la admisión a trámite de dicho incidente de nulidad respecto de la adopción del nieto de mis representados».

4. Mediante providencia de 6 de febrero de 2023 la Sección Tercera de la Sala Segunda de este tribunal acordó admitir a trámite el presente recurso, toda vez que podía dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental [STC 155/2009, FJ 2 b)] y, constando ya en el presente recurso testimonio del procedimiento de adopción 685-2020, de conformidad con lo dispuesto en el art. 51 de la Ley Orgánica de este tribunal, dirigir atenta comunicación al Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia para que, en término de diez días, remitiese certificación o copia adverada de las actuaciones judiciales de las que este recurso de amparo trae causa, debiéndose emplazar a quienes hubieran sido parte en el proceso judicial previo, salvo a la demandante de amparo, para que en el término de diez días pudieran comparecer en este recurso si lo estimaran conveniente.

5. Solicitada la personación el 18 de julio de 2023 por la Comunidad Autónoma de Murcia, por diligencia de ordenación del secretario de justicia de 30 de noviembre de 2023 se acordó tener por personado al procurador don Jesús López Gracia en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, así como, de conformidad con lo dispuesto en el art. 52 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), dar traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por término de veinte días, dentro de los cuales podrían formular las alegaciones que estimasen oportunas.

6. Mediante escrito presentado en el registro general de este tribunal el día 16 de enero de 2024 el letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia formuló alegaciones en las que solicitaba la desestimación de la demanda de amparo.

Indica que los recurrentes fundamentan su demanda de amparo en que debía haberse esperado a la resolución de los procedimientos de oposición de medidas de oposición de menores con núm.1694-2019 y 1229-2019 antes de resolver el procedimiento de adopción.

Refiere que el procedimiento núm. 1694-2019 ha finalizado definitivamente pues la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia, ha sido a su vez confirmada por la sentencia núm. 147/2022, de 23 de febrero, del Tribunal Supremo, que reafirma los argumentos dados en las anteriores instancias.

Por su parte, el procedimiento núm. 1229-2018, se encuentra pendiente de resolución por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, habiendo señalado la deliberación, votación y fallo para el pasado 10 de enero de 2024.

Sostiene que no existe vulneración alguna, al margen de la práctica resolución de los dos procedimientos indicados, pues en la propuesta de adopción dirigida al Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia, ya se hizo constar por la entidad pública la existencia de los procedimientos con núm. 1229-2018, 1328-2019, 378-2019, 1694-2017 y 1229-2018 ante los distintos juzgados de primera instancia de Murcia. Añade que la adopción fue informada favorablemente por el Ministerio Fiscal, habiéndose respetado en el procedimiento las exigencias legales. Refiere que los abuelos carecen de legitimación activa para participar en el procedimiento de adopción núm. 685-2020, conforme a lo dispuesto en el art. 177 CC.

Afirma que la resolución que establece una visita semanal de los abuelos con su nieta favorece el contacto con el nieto y enfatiza que es el interés superior del menor el que ha de guiar de forma exclusiva la decisión a adoptar.

7. La representación de los demandantes de amparo presentó escrito de alegaciones el 19 de enero de 2024. En él cuestionan la tramitación de los dos procedimientos de adopción seguidos en los que no tuvieron la posibilidad de intervenir ni los recurrentes ni la madre, atribuyendo a la entidad pública una clara voluntad de ocultación de su tramitación. Insisten en que fue en el procedimiento de oposición a la medida en que se les denegaba el acogimiento familiar cuando tuvieron conocimiento de la adopción. Recuerda la vinculación de los menores con sus abuelos y la continuidad en el cumplimiento completo de las visitas que se les programó.

Refieren que únicamente han tenido el apoyo del Ministerio Fiscal en el procedimiento de oposición a medidas de menores núm. 1694-2019 para que se les concediera el acogimiento familiar y se duelen en la tardanza en la resolución del procedimiento núm. 1229-2019.

Finalmente insisten en la solicitud de nulidad del proceso de adopción del menor I.O.S.

8. El Ministerio Fiscal, una vez atendida su solicitud de que se incorporara el testimonio de la pieza separada de nulidad, mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2024, solicitó que se dictara sentencia otorgando el amparo y que se reconociera vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) desde la perspectiva de ausencia de motivación suficiente en las resoluciones en relación con la protección del interés superior del menor y que conforme al art. 39 CE, «[d]eclarar la nulidad de las resoluciones recurridas y retrotraer el procedimiento al momento previo a su dictado».

El Ministerio Fiscal se refiere a los diversos procedimientos relacionados en los anteriores antecedentes. Descarta que concurran obstáculos procesales que impidan la admisión de la demanda, si bien considera que las invocaciones relativas al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) y la infracción de los art. 15 y 18 CE al justificar la especial trascendencia, ausentes de desarrollo argumental, al no ser denunciadas en el procedimiento judicial imposibilita que sean examinadas.

Reconoce la legitimación de los recurrentes conforme a los arts. 162.1 b) CE y 46 LOTC, al entender que los demandantes consideran que el procedimiento ha desconocido su interés en continuar su relación con su nieto, sea como acogedores, sea través del establecimiento de un régimen de visitas, posibilidad «que quedaría definitivamente impedida en el caso de que se considere correctamente acordada la adopción».

A continuación, aborda el fondo de la pretensión planteada por los recurrentes. Reproduce los arts. 160.1 y 2 CC y destaca que el art. 172 CC al regular la situación de desamparo de los menores, establece las medidas que se pueden adoptar por la entidad pública, entre las que está la «propuesta de adopción cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen» y en el apartado tercero, dispone que la entidad pública «de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada» podrá revocar la declaración de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia.

Respecto de la medida de guarda, el art. 172 ter CC prioriza el acogimiento familiar, al indicar que «se buscara siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos». Por su parte, el art. 173 bis CC establece que el acogimiento familiar «podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena».

En relación con la adopción, se regula en los arts. 175 y siguientes CC, destaca el art. 176 bis CC, que regula la guarda del menor declarado en situación de desamparo con fines de adopción, estableciéndose que, «[s]alvo que convenga otra cosa al interés del menor, la entidad pública procederá a suspender el régimen de visitas y relaciones con la familia de origen cuando se inicie el periodo de convivencia preadoptiva a que se refiere el apartado anterior, excepto en los casos previstos en el artículo 178.4». Este precepto prevé el mantenimiento de alguna forma de relación o contacto entre el menor, los miembros de la familia de origen que se considera y la adoptiva, favoreciéndose la relación con los hermanos biológicos, para ello es preciso que en la declaración de idoneidad de las personas que van a adoptar se haga constar que aceptan la adopción de un menor que vaya a mantener la relación con la familia de origen.

A continuación, examina el contenido del art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, que considera primordial el derecho del menor a que su interés superior sea valorado y considerado primordial que todas las acciones y decisiones que le conciernan, en el ámbito público y privado.

Destaca la doctrina constitucional sobre la motivación de las resoluciones judiciales y la consideración del interés superior del menor, con referencia a las SSTC 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2; 144/2021, de 12 de julio, y 5/2023, de 20 de febrero, FJ 3, en la que se indica que «[c]uando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2, reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos».

Apunta asimismo la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en los supuestos de procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, acogimiento y adopción, en consideración a que se encuentran en juego intereses de suma relevancia tanto de los menores afectados por la medida, como de sus padres, y de las personas que pretenden la adopción. Dicha doctrina se compendia en la STC 58/2008, de 28 de abril, FJ 2. Destaca que la decisión a adoptar, precisamente por la flexibilidad con la que el legislador regula este tipo de procesos, ha de atender especialmente a las circunstancias concretas del caso y a la relación que los distintos procedimientos (declaración de desamparo, tutela automática de la entidad pública de protección de los menores, constitución de los diversos tipos de acogimiento, adopción, así como las correspondientes impugnaciones judiciales de estos) guardan entre sí por referirse a un mismo menor y, con frecuencia, a sus progenitores biológicos y a los adoptantes o posibles adoptantes.

Glosa la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el respeto a la vida privada y familiar, recordando que la retirada de la tutela de los menores no pone fin a la vida familiar y debe estar debidamente justificada, gozando las autoridades de libertad para evaluar la necesidad de hacerse cargo de un menor, siendo necesario un control más estricto sobre las restricciones adicionales, como las impuestas sobre el derecho de visitas.

En los casos en que las autoridades deciden reemplazar la medida de acogimiento por una más radical, indica que «tales medidas solo deben aplicarse en circunstancias excepcionales y solo pueden justificarse por un requisito primordial concerniente al interés superior del menor» (STEDH de 30 de octubre de 2018, asunto S.S. c. Eslovenia). La doctrina del Tribunal se extiende a otras relaciones familiares, en las que se pone de relieve la diferente protección que se otorga a los progenitores respecto de las relaciones con el resto de la familia extensa. El Tribunal ha declarado que la vida familiar abarca los lazos entre parientes cercanos, entre los que se encuentran los abuelos con sus nietos o nietas, ya que pueden jugar un papel importante en la vida familiar. Sin embargo, normalmente, la relación entre abuelos y nietos, por su propia naturaleza requiere un menor grado de protección que la de los progenitores con sus hijos.

Finalmente examina la motivación del auto impugnado. Considera que el mismo carece de la motivación reforzada que requiere toda resolución que resuelva sobre las medidas adoptadas respecto de los menores de edad conforme a la doctrina y normativa expuesta. Considera que ninguna referencia se contiene en dicho auto al procedimiento núm. 1229-2018, en el que se acordó el archivo por auto de 14 de octubre de 2020 por el fallecimiento de la madre. Como tampoco se efectúa referencia al procedimiento núm. 1328-2019, del que conocía el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia, que fue suspendido en el acto de la vista al tomar conocimiento de que se había acordado la adopción del menor. De modo que la decisión sobre el acogimiento familiar de los abuelos depende de la validez de la adopción.

Hace constar que en el caso de la hermana del menor, en que concurren circunstancias semejantes, la pendencia del procedimiento de oposición de medidas núm. 1694-2017, que se encontraba a la espera de la resolución del recurso de casación presentado contra la sentencia de la Audiencia Provincial, justificó la estimación del incidente de nulidad de actuaciones presentado tanto por el Ministerio Fiscal como los abuelos de la menor en el procedimiento de adopción núm. 378-2019, de los que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Murcia.

Destaca que los demandantes han acudido a la jurisdicción en todos los procedimientos en los que se les concede legitimación para oponerse a las diferentes resoluciones dictadas por las entidad pública respecto de las medidas de protección acordadas sobre su nieto y que contaban para ello con el poder especial otorgado por la madre mientras ostentaba la patria potestad, lo que es indicio de la voluntad de la madre sobre el cuidado y atención del menor en el caso de no poder continuar ella ejerciéndolo.

En conclusión, considera que debe estimarse el amparo y lógicamente extender la nulidad a la resolución que acuerda la adopción de 18 de febrero de 2021, por haber acordado la misma sin haberse resuelto definitivamente las demandas de oposición a las medidas acordadas por la entidad pública. Cuál deba ser el interés superior del menor deberá ser valorado por los órganos jurisdiccionales en los procedimientos pendientes y, necesariamente, atender a las circunstancias que concurran en el momento en que deban adoptarse las resoluciones, cuestión que queda fuera del ámbito del recurso de amparo.

9. El 19 de febrero de 2024 se extendió por el secretario de justicia diligencia de constancia por la que el recurso de amparo quedaba pendiente de deliberación cuando por turno corresponda.

10. Por providencia de 30 de mayo de 2024 se señaló para votación y fallo el día 3 de junio del mismo año.

II. Fundamentos jurídicos

1. Objeto del procedimiento y pretensiones de las partes.

a) Con carácter previo, con el fin de preservar la intimidad del menor y en aplicación de las potestades atribuidas a este tribunal por el art. 86.3 LOTC y el acuerdo del Pleno de 23 de julio de 2015, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales («Boletín Oficial del Estado» núm. 178, del 27 de julio de 2015), debe indicarse que la presente sentencia no incluye la identificación de los tres menores ni, a estos mismos efectos, la de los ascendientes y adoptantes que aparecen mencionados en las actuaciones [STC 141/2012, de 2 de julio, FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 182/2015, de 7 de septiembre; 13/2016, de 1 de febrero, FJ 1; 22/2016, de 15 de febrero, FJ 1; 34/2016, de 29 de febrero, FJ 1; 50/2016, de 14 de marzo, FJ 1, y 132/2016, de 18 de julio, FJ 1 c)].

De este modo los recurrentes en amparo, abuelos del menor, aparecerán identificados como don G.O.C., y doña A.R.M.M., la madre del menor como doña H.A.O.M., los tres nietos de mayor a menor como I.B.O., B.K.O., e I.O.S., y los adoptantes como don A.C.G y don J.J.F.F.

b) El objeto del presente recurso se concreta en determinar si la decisión de acordar la adopción del menor I.O.S., propuesta por la Dirección General de Familias y Protección del Menor mediante el auto de 18 de febrero de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia y la posterior decisión de desestimar el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto por auto de 25 de octubre de 2021 de ese mismo juzgado, han vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en relación a la protección del interés superior del menor (art. 39.1 CE).

c) Como ha quedado expuesto en los antecedentes los demandantes de amparo, abuelos del menor, sostienen la existencia de la vulneración con sustento en que la adopción fue aprobada sin valorar las circunstancias concurrentes, concretamente la existencia de procedimientos de oposición a resoluciones dictadas en materia de protección del menor, en los que los abuelos reclamaban el acogimiento familiar tanto del nieto I.O.S., como de la nieta B.K.O.

Apoya su pretensión el Ministerio Fiscal, quien considera que las resoluciones no cumplieron con la exigencia de motivación reforzada exigida al encontrarse afectados los intereses de los menores de edad, pues no valoraron los procedimientos por los que los abuelos reclamaban el acogimiento familiar y se oponían a la tutela provisional asumida por la administración a diferencia de lo acordado en el procedimiento de adopción núm. 378-2019.

Por último, el letrado de la comunidad autónoma se opone al otorgamiento del amparo al considerar que no existe vulneración alguna porque en la propuesta de adopción se hizo constar por la entidad pública los diversos procedimientos pendientes e indica que los abuelos carecen de legitimación para participar en el procedimiento de adopción.

2. Los intereses constitucionalmente relevantes que deben tomarse en consideración en el procedimiento de adopción del menor I.O.S.

Atendida la complejidad procesal de la situación que examinó la jurisdicción ordinaria en la que ante tres juzgados distintos se solaparon junto con el procedimiento de adopción –en el que no se dio la posibilidad de intervención a los abuelos– otros dos procedimientos en los que los abuelos respectivamente se opusieron a la suspensión de la patria potestad y a la decisión denegatoria del acogimiento familiar y del régimen de visitas y los intereses de la máxima relevancia que se encontraban concernidos, es preciso recordar la doctrina de este tribunal que debía tomarse en consideración antes de resolver el procedimiento de adopción, poniendo de relieve la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

a) Este tribunal tiene una asentada doctrina acerca de la flexibilización de las rigideces procesales y la ampliación de las facultades de los órganos judiciales en los procesos afectantes al Derecho de familia vinculada a la necesidad de que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE, muy en particular, en su apartado cuarto, en tanto que configura el estatuto jurídico del menor como una norma de orden público, de inexcusable observancia por los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5).

De este modo, los poderes públicos deben procurar la satisfacción del interés del menor incluso si ello significa atemperar la rigidez de algunas normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros. Hemos recordado que «[c]uando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre, FJ 2, reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos» [SSTC 185/2012, de 17 de octubre, FJ 4; 106/2022, de 13 de septiembre, FJ 2 B), y 5/2023, de 20 de febrero, FJ 3].

En tal sentido, específicamente en relación con el desarrollo de procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, este tribunal ha destacado que «en este tipo de procesos civiles se encuentran en juego derechos e intereses legítimos de extraordinaria importancia [tanto] los del menor, como los de sus padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en la situación, [que] son intereses y derechos de la mayor importancia en el orden personal y familiar, que obligan a rodear de las mayores garantías los actos judiciales que les atañen» (STC 114/1997, de 16 de junio, FJ 6; en el mismo sentido STC 298/1993, de 18 de octubre, FJ 3).

Así hemos afirmado que «dada la extraordinaria importancia que revisten los intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, se ofrezca realmente en ellos una amplia ocasión de alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones, atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de preclusividad» (SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 75/2005, de 4 de abril, FJ 3, y 58/2008, de 28 de abril, FJ 2). De modo grafico hemos indicado en esos mismos fundamentos en relación con tales procedimientos que «lo trascendental en ellos no es tanto su modo como el resultado».

No puede dejar de traerse a colación la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, que prevé que en cualquier procedimiento entablado con ocasión de la separación del niño de sus padres «se ofrecerá a todas las partes interesadas la posibilidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones» (art. 9.2; SSTC 124/2002, FJ 4; 75/2005, FJ 3, y 58/2008, FJ 2).

Finalmente, en esa misma línea argumental hemos destacado que la función encomendada en estos casos al juez no es solo la de juzgar y ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), sino que, al ser concebida en el marco de la jurisdicción voluntaria, ha de incluirse, de acuerdo con el art. 117.4 CE, aquellas funciones que la ley les atribuya expresamente en garantía de cualquier derecho (STC 93/1983, de 8 de noviembre, FJ 3).

En tal sentido, los procedimientos de oposición a la declaración de desamparo, de acogimiento y de adopción, como hemos tenido ocasión de declarar, dado su carácter instrumental al servicio del Derecho de familia (STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4), que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara, sino que en relación con tales procedimientos se amplían ex lege las facultades del juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente, como ya se ha señalado, el interés superior del menor (por todas, STC 58/2008, FJ 2).

b) También hemos advertido entre otras en la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, que «[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores “que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos”, según el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño […]. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto». Podríamos afirmar que no basta procurar el interés del menor, sino que, atendido el contexto, dicho interés debe ser bien preservado, ya que en ocasiones soluciones aparentemente simples acaban por generar problemas complejos de difícil solución.

c) El último de los aspectos al que nos debemos referir, que ha sido destacado de modo completo por el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, es el criterio del retorno del menor con su familia de origen como principio rector que inspira la legislación positiva. Se puede afirmar que concurre en las autoridades públicas «[e]l deber positivo de adoptar medidas para facilitar la reagrupación familiar tan pronto como sea razonablemente posible empezará a pesar sobre las autoridades competentes con fuerza progresivamente creciente a partir del inicio del periodo de guarda, siempre que se sopese con el deber de considerar el interés superior del niño» (STEDH 30 de octubre de 2018, asunto S.S. c. Eslovenia § 85). De modo que «en caso de imposición de la tutela pública restringiendo la vida familiar, las autoridades tienen el deber positivo de tomar medidas para facilitar la reunificación familiar tan pronto como sea razonablemente posible» STEDH de 10 de septiembre de 2019, asunto Strand Lobben y otros c. Noruega, § 205).

Refiere la STEDH de 30 de noviembre de 2021, asunto T.A. y otros c. Moldavia, que actualmente existe un amplio consenso en que el interés del menor dicta «que deben mantenerse los vínculos del niño con su familia, salvo en los casos en que la familia haya demostrado ser particularmente inadecuada y ello pueda perjudicar la salud y el desarrollo del niño […]. Cortar esos lazos significa separar a un niño de sus raíces, lo que solo puede hacerse en circunstancias excepcionales […] debe hacerse todo lo posible para preservar las relaciones personales y, si procede y cuando proceda, ‘reconstruir’ la familia» [§ 49]. Reitera que puede haber «vida familiar» en el sentido del artículo 8 del Convenio «entre abuelos y nietos cuando existan vínculos familiares suficientemente estrechos entre ellos» [§ 50]. Dicha relación «es diferente en naturaleza y grado» [§ 50] que la existente entre padres e hijos y por su propia naturaleza, «generalmente exige un menor grado de protección» [§ 50]. En otros casos (STEDH de 14 de enero de 2021, asunto Terna c. Italia) «el Tribunal ha sostenido que la protección otorgada a los abuelos no disminuía por la presencia de los padres ejerciendo la patria potestad» [§ 64], llegando a considerar en tales casos que la relación entre la abuela y su nieta «es, en principio, de la misma naturaleza que las demás relaciones familiares protegidas por el artículo 8 del Convenio» [§ 64], basándose en que se había desarrollado un estrecho vínculo interpersonal de la nieta con la abuela, quien se había comportado en todos los aspectos como su madre.

3. Aplicación de la doctrina al caso concreto. Estimación de la demanda de amparo.

Es preciso efectuar una valoración del procedimiento de adopción seguido en relación con el menor I.O.S., que finalizó con el auto de 18 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia por el que se acordó su adopción con la familia propuesta por la administración y la posterior desestimación del incidente de nulidad de actuaciones.

Podemos adelantar que su examen permite advertir –como afirma la fiscal– que no se observaron, por la entidad pública primero y por el referido juzgado después, las exigencias derivadas de la doctrina de este tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente expuestas.

a) Las autoridades que intervinieron no garantizaron la participación de los abuelos en el procedimiento de adopción pese a la trascendencia de la decisión adoptada, atendida no solo la extraordinaria importancia de los intereses afectados, sino el interés legítimo que los abuelos ostentaban en la decisión que se iba a tomar a la vista de las concretas circunstancias del caso: esto es, la pendencia de dos expedientes de jurisdicción voluntaria en los que estaban personados como parte los recurrentes de amparo y cuya pretensión era inicialmente recuperar la patria potestad del menor I.O.S., que había sido suspendida por la Dirección General de Familias y Políticas Sociales de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Región de Murcia y posteriormente que se les concediera a los abuelos el acogimiento del menor I.O.S., en familia extensa.

Las resoluciones no tomaron en consideración a los efectos de escuchar a los recurrentes, ni la existencia de un poder especial otorgado por la madre en que manifestaba la voluntad de que fueran los demandantes de amparo los que se encargaran de la custodia de los menores en caso de incapacidad de la misma (art. 249 CC), ni la posterior imposibilidad de esta de intervenir tras su muerte.

La propuesta de adopción y las resoluciones judiciales impugnadas tampoco valoraron, a los efectos de que los recurrentes pudieran defender sus pretensiones y el interés del menor en el procedimiento de adopción, la pendencia de los indicados expedientes de jurisdicción voluntaria instados por los recurrentes. En tales expedientes se cuestionaba precisamente la validez de las decisiones de la entidad pública que fueron el origen del procedimiento de adopción, por las que se apreció el desamparo del menor y se denegó a los recurrentes el acogimiento del mismo.

El órgano judicial al negarles la participación en el procedimiento de adopción no ponderó el incontestable, persistente y desatendido interés de los recurrentes de hacerse cargo de sus nietos, del que era buena muestra el contacto regular que mantenían a través del régimen de visitas fijado por resolución judicial, la pluralidad de procedimientos en curso –de los que el órgano judicial era conocedor– desconociendo la doctrina anteriormente expuesta (por todas, STC 58/2008, FJ 2).

El proceder de las autoridades, atendidos los distintos procedimientos en curso, desconoció la exigencia constitucional de flexibilizar las rigideces procesales en aras a la protección del menor (STC 141/2000, FJ 5) y de ponderar los extraordinarios intereses en presencia (STC 120/1984, FJ 2) y se sujetó de modo inflexible, para negarles la posibilidad de intervenir y de ser oídos en el procedimiento, a la ausencia de legitimación legalmente prevista.

Finalmente, la actuación del órgano judicial tuvo su expresa manifestación lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), en el auto de 25 de octubre de 2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia. Dicho auto, pese al evidente interés legítimo y directo que tenían los demandantes en el resultado del procedimiento, y a la pendencia de dos procedimientos en que reclamaban el acogimiento del menor I.O.S., desestimó el incidente de nulidad y negó a los recurrentes «legitimación activa en el procedimiento de adopción» atribuyéndoles la intención de «paralización del procedimiento de adopción».

b) Por otra parte, la resolución judicial aceptó acríticamente sin motivación alguna, la propuesta de adopción formulada por la Dirección General de Familias y Protección de Menores. Ni por parte de la administración ni por el órgano judicial se valoró ninguno de los aspectos relevantes a los efectos de posibilitar la reintegración del menor en la propia familia de origen.

La entidad pública, al proponer la adopción y desechar el retorno a la familia de origen y el juzgado al aprobar la adopción propuesta, no ponderaron el dictamen emitido por la psicóloga y trabajadora social en el que se referían a las incuestionables capacidades de los abuelos para la crianza de los nietos al no existir elementos que interfieran en las mismas, dada su situación social, laboral y familiar estable, «además de ser solventes económicamente». Esto es, pese a que no concurrían circunstancias particularmente inadecuadas que pudieran perjudicar la salud y el desarrollo del niño, se desechó la alternativa de conceder el acogimiento familiar en familia extensa, esto es, en favor de los abuelos, evitando cortar los lazos que significa separar al niño de sus raíces (SSTEDH de 30 de noviembre de 2021, asunto T.A. y otros c. Moldavia, § 50, y de 14 de enero de 2021, asunto Terna c. Italia, § 64).

En fin, ninguna de las circunstancias señaladas fue ponderada en la resolución estereotipada de 18 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia, por la que se acordó la adopción del menor I.O.S., por la familia propuesta por la entidad pública. Es por ello por lo que también se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes, ahora en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en derecho (art. 24.1 CE) en relación con la obligación de proteger el interés superior del menor (art. 39.1 CE).

4. Alcance del amparo otorgado.

En suma, conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal, procede estimar la demanda de amparo y declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y, anular el auto 25 de octubre de 2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia en el procedimiento de adopción y en la pieza de nulidad núm. 685-2020.

Resta tan solo precisar el alcance del amparo que se otorga, cuestión de la máxima importancia dados los muy relevantes intereses en presencia, singularmente los del menor adoptado (art. 39 CE), pero también los de los demás afectados por la relación de filiación ya constituida.

Atendido el tiempo transcurrido, el restablecimiento de los demandantes en la integridad de su derecho exige que, con mantenimiento de la situación fáctica actual del menor concernido, se anule el referido auto con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado para que el órgano judicial conforme a la doctrina expuesta, adopte las medidas necesarias para preservar los intereses del menor, valore las circunstancias concurrentes y dicte la resolución que proceda con pleno respeto al derecho fundamental vulnerado.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido:

1.º Declarar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de los demandantes de amparo.

2.º Restablecerlos en la integridad de su derecho y, a tal fin, con mantenimiento de la situación fáctica del menor concernido anular el auto de 25 de octubre de 2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Murcia en el procedimiento de adopción y en la pieza de nulidad núm. 685-2020, con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado para que dicte la resolución que proceda con pleno respeto al derecho fundamental vulnerado.

Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a tres de junio de dos mil veinticuatro.–Inmaculada Montalbán Huertas.–María Luisa Balaguer Callejón.–Ramón Sáez Valcárcel.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–César Tolosa Tribiño.–Laura Díez Bueso.–Firmado y rubricado.