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Visto el fallo de la sentencia de fecha 27 de febrero de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recaída en el procedimiento n.º 001/65/2002, sobre impugnación de Convenio Colectivo.

Y teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes de hecho

Primero.-En el Boletín Oficial del Estado de 10 de agosto de 2001 se publicó la resolución de la Dirección General de Trabajo, de fecha 23 de julio de 2001, en la que se ordenaba inscribir en el Registro Oficial de Convenios Colectivos y publicar en el Boletín Oficial del Estado el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.

Segundo.-En el Boletín Oficial del Estado de 17 de abril de 2002 se publicó la Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 25 de marzo de 2002, en la que se disponía publicar en el Boletín Oficial del Estado la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional recaída en el procedimiento número 00175/2001.

Fundamentos de Derecho

Primero.-De conformidad con lo establecido en el artículo 164.3 del Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, cuando la sentencia sea anulatoria en todo o en parte del Convenio Colectivo impugnado y éste hubiera sido publicado, también se publicará en el Boletín Oficial en que aquél se hubiere insertado.

Esta Dirección General de Trabajo, resuelve:

Primero.-Ordenar la inscripción de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de enero de 2004 recaída en el procedimiento n.o 001/65/2002 relativa al Convenio Colectivo de Grandes Almacenes.

Segundo.-Disponer su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Madrid, 12 de mayo de 2004.-El Director general, Esteban Rodríguez Vera.

Recurso número: 001/65/2002.

Ponente excelentísimo señor don Jesús Gullón Rodríguez.

Votación: 21/1/2004.

Secretaría de Sala: Señora María Emilia Carretero Lopategui.

SENTENCIA NÚMERO:

TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO SOCIAL

Excelentísimos señores:

Don Luis Gil Suárez.

Don Aurelio Desdentado Bonete.

Don Benigno Varela Autrán.

Don Víctor Fuentes López.

Don Antonio Martín Valverde.

Don Mariano Sampedro Corral.

Don Luis Ramón Martínez Garrido.

Don Gonzalo Moliner Tamborero.

Don Juan Francisco García Sánchez.

Don Jesús Gullón Rodríguez.

Doña María Milagros Calvo Ibarlucea.

Don Bartolomé Ríos Salmerón.

Don Manuel Iglesias Cabero.

En la Villa de Madrid, a 27 de enero de 2004.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de los recursos de casación interpuestos por el Letrado don Ángel Gabriel Tuñón Gallego, en nombre y representación de la Federación de Asociaciones Sindicales FASGA, por el Letrado don Ángel Martín Aguado, en nombre y representación de la Federación Estatal de Comercio Hostelería y Turismo de CC.OO. (FECHOT CC.OO.), por el Letrado don Carlos Slepoy Prada, en nombre y representación de la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores (FETESE-UGT), y por el Letrado don Luis Alberto Morón Mazario, en nombre y representación de la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO), contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2002 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento 175/01 seguido a instancia de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. (FECHOT) y de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de UGT contra la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), la Federación Independiente de Trabajadores de Comercio (FETICO), y la Federación de Asociaciones Sindicales de Grandes Almacenes FASGA y el Ministerio Fiscal, sobre Impugnación de Convenio.

Es Magistrado Ponente el excelentísimo señor don Jesús Gullón Rodríguez.

Antecedentes de hecho

Primero.-Por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. se presentó, el 12 de noviembre de 2001, demanda sobre impugnación de Convenio de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, procedimiento 175/01, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de: Párrafos 3.º, .o inciso final y 8.º del artículo 32, número 13 ; números 1, 3 y 4 de la disposición transitoria primera ; disposición transitoria quinta y la disposición transitoria octava del Convenio de Grandes Almacenes, publicado en el BOE de 10 de agosto de 2001, en escrito posterior se solicita la nulidad del párrafo 13 del artículo 32.13.

Por su parte, la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de UGT formuló su demanda sobre impugnación de Convenio, en fecha 19 de diciembre de 2001, procedimiento 206/01 en la que se solicitaba la nulidad de las siguientes disposiciones del Convenio Colectivo: a) Artículo 32.13: Reglas primera y sexta y disposición transitoria primera.1. b) Artículo 32.13: Regla décima, primer párrafo. c) Artículo 32.13: Regla décima, último párrafo. d) Artículo 32.13: Regla quinta, último párrafo. e) Disposición transitoria octava y f) Disposición transitoria primera:

Apartados 3 y 4. La Sala procedió a su acumulación a las actuaciones seguidas bajo el número 175/01.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Tercero.-El día 18 de febrero de 2002, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimamos en parte las demandas formuladas por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. (FECHOT) y por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de UGT contra la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), Federación Independiente de Trabajadores de Comercio (FETICO), FASGA, y Ministerio Fiscal, sobre impugnación de Convenio, y declaramos la nulidad de: a) Inciso final del párrafo séptimo del artículo 32.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes -2001-2005-, en cuanto no reconoce el derecho a percibir la retribución adicional de 3.000 pesetas por domingo o festivo trabajador que exceda de 10 anuales, a los trabajadores de los centros que a la entrada en vigor del Convenio ya vengan organizando el trabajo todos los domingos del año ; b) Disposición transitoria primera números 1, 3 y 4 ; c) Disposición transitoria quinta; y d) Disposición transitoria octava ; y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración. Desestimamos los restantes pedimentos de las demandas, de los que absolvemos expresamente a los demandados." En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"1.º La entrada en vigor del artículo 5.o del Real Decreto-Ley 2/1985, de 30 de abril, sobre Medidas de Política Económica, sensibilizó a las empresas del sector de Grandes Almacenes, para implantar horario mercantil en domingos y festivos, ya que con anterioridad los establecimientos comerciales no desarrollaban actividad en esos días. 2.ºA causa de lo anterior y para tener disponibles a trabajadores que prestaban servicios en las empresas afectadas, pactaron con algunos de aquellos que les interesaba la prestación de servicios en domingos y festivos, determinadas condiciones económicas laborables que fueron incorporadas a sus respectivos contratos de trabajo, y a quienes no les interesó esta modalidad, se les respetó

su situación anterior, es decir, el derecho a no trabajar en domingos y festivos, aunque la empresa desarrollara actividad comercial en esos días.

Si la empresa no disponía de trabajadores de su plantilla en número suficiente que concertaran la prestación de sus servicios en domingos y festivos, contrataba al efecto a nuevo personal, conocido en el argot de este área comercial de Grandes Almacenes como ''sabaderos/as'' quienes a lo sumo estipulaban tres días de trabajo a la semana, incluido el domingo.

3.º Las relaciones laborales de las referidas empresas se venían rigiendo por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, hasta que en 1997 se suscribe nuevo Convenio, con efectos desde el 1-1-97 hasta el 31-12-2000, en el cual también están incluidas las empresas encuadradas en la Asociación Nacional de Medianas y Grandes Empresas de Distribución -ANGED- que no tuvieren Convenio Colectivo concurrente y otras empresas especificadas en su artículo 1.o dando aquí por reproducida la literalidad del referenciado Convenio Colectivo, en aras de la brevedad, por correr unido a los autos en diversas piezas de prueba, siendo firmado por los sindicatos FETICO y CC.OO. 4.o Denunciado este Convenio, se negocia otro nuevo, que fue suscrito el 22 de junio de 2001 por la patronal ANGED y las Centrales Sindicales FASGA y FETICO, y no firmaron UGT ni CC.OO. ahora demandantes, cuya inscripción en el registro fue acordada por Resolución de 23-7-2001 de la Dirección General de Trabajo, y publicado en el BOE de 10-8-2001, cuyo texto también damos aquí por reproducido al obrar en autos, y ser conocido por el principio ''iura novit curia'' al ser publicado en el BOE de 10-8-2001. Se han cumplido todas las prescripciones legales sobre el trámite." Cuarto.-Por la representación de la Federación de Asociaciones Sindicales FASGA, se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia, en el que se formulan los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 205.c) LPL por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Segundo:

Al amparo del artículo 205.d) LPL por error en la apreciación de la prueba. Y al amparo del artículo 205.e) LPL por infracción de las normas del ordenamiento jurídico los motivos. Tercero: Por infracción del artículo 82.1 y 2 del ET, artículo 1.255 del CC, así como la jurisprudencia aplicable a ambos preceptos, y el artículo 32.13 del Convenio. Cuarto: Por infracción del artículo 41.1, 2 y 3 del ET. Quinto: Por infracción del artículo 41.1, 2 y 3 del ET. Sexto: Por infracción del artículo 41.1 del ET y la disposición transitoria quinta del Convenio. Séptimo: Por infracción del artículo 26.5 del ET y la disposición transitoria octava del Convenio.

Por la representación de FECHOT-CC.OO., se formaliza el recurso de casación alegando los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 205.d) LPL, revisar los hechos declarados probados. Segundo y tercero al amparo del artículo 205.e) LPL por infracción de los artículos 4, 12.4.d) y ET en relación con los artículos 14 y 37.1 CE.

Por la representación de FETESE-UGT, formaliza su recurso al amparo del artículo 205.e) LPL, fundamentándolo en tres motivos por no aplicación de los artículos 4.2.c, 12.4.d y 17.1 ET y artículo 14 CE.

Por la representación de FETICO, se formaliza el recurso basándolo en los siguientes motivos de casación: Primero: Al amparo del artículo 205.c) LPL por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Segundo a sexto: Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Y al amparo del artículo 205.e) LPL, los motivos séptimo: Por aplicación errónea del artículo 82 ET y artículos 3 y 1.281 a 1.285 del Código Civil, en relación con la disposición transitoria anulada y párrafo último del artículo 32.13 del Convenio e inaplicación del artículo 91 ET. Octavo: Infracción de lo establecido en el artículo 37.1 CE, 3 del Código Civil y 80, 82 y 85 ET en relación con los artículos 1.255, 1.281 y 1.283 del Código Civil. Noveno: Infracción del artículo 37.1 CE y 82 y 85 ET en relación con el artículo 41. Décimo:

Por infracción del artículo 41.1 ET, aplicación errónea del artículo 6.3 del Código Civil e inaplicación del artículo 3 infringiendo el 41 ET y 31 y 32 del Convenio Colectivo 2001-2005. Undécimo: Por infracción del artículo 26.5 ET y 1.281 CC.

Por la representación de ANGED se formalizó el recurso de casación fuera de plazo por lo que la Sala dictó Auto en el que se declaraba precluido y perdida la oportunidad de formalizar el recurso a dicho recurrente.

Quinto.-Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de octubre de 2003, señalamiento que por providencia de esa misma fecha se dejó sin efecto y se acordó que, dadas las características de la cuestión planteada, y su transcendencia procedía realizar un nuevo señalamiento para la Sala General del 21 de enero de 2004, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Primero.-Por la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. se planteó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de impugnación del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, pactado para el período 2001-2005 (B.O.E. de 10 de agosto de 2001) que se suscribió entre la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), la Federación Independiente de Trabajadores de Comercio (FETICO) y la Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA) ; no firmaron el Convenio CC.OO. y UGT.

En dicha demanda y frente a las partes que lo suscribieron, se pedía la nulidad de los párrafos 3.º, 7.º inciso final y 8.º del artículo 32, número 13 ; de los números 1, 3 y 4 de la disposición transitoria primera; de la disposición transitoria quinta y de la disposición transitoria octava del referido Convenio.

Por su parte, la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores interpuso demanda de impugnación del mismo Convenio y contra los mismos demandados solicitando la nulidad de las siguientes disposiciones del Convenio Colectivo:

a) Artículo 32.13, reglas primera y regla sexta y disposición transitoria primera.1.º

b) Artículo 32.13, regla décima, primer párrafo.

c) Artículo 32.13, regla décima, último párrafo.

d) Artículo 32.13, regla quinta, último párrafo.

e) Disposición transitoria octava.

f) Disposición transitoria primera: Apartados 3 y 4.

Segundo.-Tras acumularse los dos procesos a que dieron origen las referidas demandas, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en sentencia de 18 de febrero de 2002, estimó en parte las mismas y declaró la nulidad de:

a) El inciso final del párrafo séptimo del artículo 32.13 del Convenio en cuanto no reconoce el derecho a percibir la retribución adicional de 3.000 pesetas por domingo o festivo trabajado que exceda de diez anuales, a los trabajadores de los centros que a la entrada en vigor del Convenio ya vengan organizando el trabajo todos los domingos del año: b) la disposición transitoria primera, números 1, 3 y 4 ; c) la disposición transitoria quinta ; y d) la disposición transitoria octava.

Frente a tal decisión han interpuesto recurso de casación los dos sindicatos demandantes, CC.OO. y UGT y los demandados FETICO y FASGA.

ANGED lo hizo fuera del plazo establecido para ello, por lo que en Auto de esta Sala de 19 de septiembre de 2002 se declaró precluido su derecho a hacerlo. Todos ellos, también ANGED, han impugnado los correspondientes recursos de casación.

Tercero.-De las muy diversas y extensas alegaciones que se contienen en los cuatro escritos de recurso y los seis de impugnación, por razones de método conviene examinar en primer término los recursos planteados por los sindicatos demandantes.

La Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO. construye su recurso sobre tres motivos. El primero de ellos se basa en el artículo 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral y pretende la adición de un nuevo hecho probado a los recogidos en la sentencia recurrida en el que se diga que "los trabajadores contratados para cubrir los fines de semana -sabaderas en el argot del sector- son retribuidos con arreglo al salario base establecido en el convenio con carácter general, sin percibir ningún complemento específico por razón de prestar su actividad en domingo a festivo". Sobre esta pretensión conviene desde ahora realizar algunas observaciones, que también serán aplicables después a propósito de otros motivos instrumentados en distintos recursos, en los que se pide la adición o modificación de hechos probados de la sentencia recurrida. Las pretensiones de las demandas y los procesos acumulados se enmarcan en la modalidad procesal prevista en los artículos 161 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral. El objeto del proceso, por tanto, no se refiere a determinadas actuaciones empresariales en relación con la aplicación o interpretación de una norma, de una previsión del Convenio, sino que se contrae a la consideración de si los preceptos del Convenio de Grandes Almacenes cuya legalidad se cuestiona, conculcan o no la legalidad vigente.

Por ello, es absolutamente irrelevante e innecesario reflejar en hechos probados algo que, como ocurre en este caso, consta en la propia redacción del párrafo tercero del número 13 del artículo 32 del Convenio y, por supuesto, su contenido es admitido y constituye punto de partida de las distintas posiciones de las partes, lo que no impide analizar el segundo de los motivos del recurso de CC.OO., en este caso instrumentado al amparo del artículo 205.c) LPL y que se va a desarrollar a continuación, junto con el primer motivo, también de censura jurídica, del recurso de UGT.

En ellos se afirma que la sentencia recurrida infringe los artículos 4.2.c), 12.4.d) y 17 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 14 y 37.1 CE, infracción que relacionan a su vez en el desarrollo del motivo, con el referido párrafo tercero del artículo 32.13 del Convenio.Para mayor claridad, conviene reflejar aquí la literalidad de los tres primeros párrafos del precepto, que dicen así:

"13. La jornada laboral en los centros comerciales se entiende con carácter general de lunes a domingo inclusive.

Cuando la empresa organice el trabajo en domingos o festivos la distribución de la jornada prevista en el número 1 de este artículo, deberá realizarse a lo largo de toda la semana mediante un sistema de turnos de trabajo y descansos, conforme a las siguientes reglas:

Se excluyen del sistema y, en consecuencia, de los importes que lo retribuyen, aquellos trabajadores que no trabajan más de tres días de la semana de manera regular o en promedio anual, siendo uno de ellos los domingos o festivos, toda vez que en su contratación resulta condición básica la prestación de trabajo en domingos y festivos."

El punto de partida en relación con el problema suscitado lo constituye, tal y como se desprende de la redacción del precepto, la realidad de que los trabajadores a que se refiere, no tienen derecho a que se les aplique el sistema de turnos de trabajo y descansos contenidos en el referido punto 13 del artículo 32. En esencia, y por lo que aquí importa, ese sistema determina que los trabajadores sujetos al mismo tendrán "una retribución funcional anual de 25.000 pesetas a lo largo de la vigencia del Convenio.

El pago se efectuará, salvo pacto en contrario, prorrateado en doce mensualidades iguales" (regla tercera o párrafo sexto). Y se añade en la regla quinta que:

"En el caso de que aumentara el número de domingos o festivos trabajados por trabajador a lo largo de la vigencia del Convenio por encima de diez anuales y por motivo de un mayor número de aperturas en festivo autorizadas, los trabajadores afectos a este sistema percibirán 3.000 pesetas adicionales por domingo o festivo trabajado que exceda de diez anuales".

En suma, a los empleados que no trabajan más de tres días a la semana de manera regular o en promedio anual, siendo uno de ellos domingo o festivo, no se les aplica el sistema de retribución de turnos, que comportaría el percibo de las referidas cantidades, teniendo en cuenta -según dice la norma transcrita- que en su contratación resulta condición básica la prestación de trabajo en domingos y festivos.

Los demandantes entienden que el precepto convencional conculca el artículo 14 CE, vinculado a otros preceptos del Estatuto de los Trabajadores antes referidos, por cuanto que esa distinción entre trabajadores, esa diferencia de trato retributivo, carece de justificación objetiva -se dice en el recurso- al basarse únicamente en la naturaleza del vínculo relacionada con los días trabajados y su secuencia semanal. Realmente, tal y como esta Sala viene diciendo en supuestos como el que aquí se examina, no se produciría realmente, caso de acogerse la pretensión, un trato discriminatorio originado por alguno de los motivos previstos en el artículo 14 CE o 17.1 ET, sino que de lo que se trata es de analizar la cuestión desde el punto de vista del principio de igualdad, proyectado sobre el sistema de percibo de las referidas retribuciones previstas en el Convenio.

La sentencia recurrida dio contestación a tal planteamiento afirmando que el régimen de trabajo de los empleados con jornada laboral que comprende de lunes a domingo y sujetos al sistema de turnos del artículo 32.13 del Convenio, presenta diferencias fundamentales con el de los trabajadores que únicamente lo hacen tres días a la semana, uno de ellos domingo o festivo, y para quienes además es condición básica de su contratación que su actividad se lleve a cabo necesariamente en esos días, hasta el punto de que esas diferencias justifican plenamente la implantación de un diferente sistema retributivo en el que no perciben las retribuciones que vienen precisamente a remunerar ese sistema de turnos.

Realmente hay que coincidir con las argumentaciones de la sentencia recurrida y sostener que las previsiones del Convenio a que nos venimos refiriendo no vulneran el principio de igualdad retributiva, desde el momento en que se basan en situaciones de hecho diferentes que justifican objetiva y razonablemente esa diferencia de trato. No es lo mismo trabajar tres días a la semana, uno de ellos necesariamente domingo o festivo y ser contratado precisamente para hacerlo en esos días, que prestar servicios durante la semana ordinaria de trabajo y además tener que trabajador en domingo o festivo, desde el momento en que aquéllos pueden descansar en otras fechas en las que no pueden hacerlo quienes están sujetos al sistema de turnos. Por otra parte tampoco cabe entender que el referido sistema vulnere lo previsto en el artículo 12.4. d) del Estatuto de los Trabajadores, que previene la igualdad de derechos entre los trabajadores a tiempo parcial y aquellos que lo sean a tiempo completo, pues la distinción retributiva en este caso no reside en la naturaleza del vínculo, en la necesidad del tiempo de prestación de servicios, sino en la propia naturaleza y condiciones básicas de la contratación, hecha para llevar a cabo la actividad en domingos o festivos. De hecho, como afirma ANGED en su escrito de impugnación del recurso, cabría la posibilidad en el sistema regulado en el Convenio que un trabajador a tiempo parcial que trabajase seis días en la semana, incluidos domingos o festivos, en jornada inferior a la ordinaria, percibiese la retribución funcional de 25.000 pesetas, y la complementaria por mas de diez domingos o festivos anuales de 3.000 pesetas por cada uno de ellos.

De lo anterior se desprende también que las SSTC citadas por el recurrente CC.OO., la 177/1993 y la 22/1994 no son aplicables al caso, pues se refieren a supuestos diferentes, en los que la distinta retribución de los trabajadores se basaba únicamente en la distinción entre personal fijo de plantilla y quien no lo era, o lo que es lo mismo, en el menor número de horas trabajadas, sin otra justificación objetiva o razonable, lo que convertía al sistema retributivo previsto en atentatorio al principio de igualdad.

Cuarto.-El tercero de los motivos del recurso de CC.OO. así como el segundo del de UGT, denuncian por la vía procesal del artículo 205.e) LPL la vulneración de los mismos preceptos que en el anterior motivo, pero referidos en este caso al contenido de la regla décima del artículo 32.13 del Convenio. En ésta regla, después de regular las anteriores el sistema de turnos de trabajo y descansos que se deriva de la aplicación de la jornada laboral en centros comerciales de lunes a domingo inclusive, se dice que "El régimen aquí establecido será de aplicación a los centros con actividad comercial, con excepción de aquellos trabajadores cuya prestación en día festivo sea independiente de la actividad comercial o se realice con carácter especial en régimen de guardias. En estos casos y en el resto de centros se mantendrán los regímenes existentes".

Los recurrentes entienden, en contra de lo que se sostiene en la sentencia recurrida, que la exclusión del sistema de aquellos trabajadores que prestan servicios en centros comerciales, pero en actividades distintas a las estrictamente comerciales -seguridad, mantenimiento- carece de justificación objetiva y razonable, puesto que la incomodidad de trabajar en domingos o festivos que es lo que retribuye el sistema, se proyecta tanto sobre el personal comercial como sobre el resto.

Sin embargo hay que coincidir con la sentencia recurrida y por tanto desestimar el motivo, en el sentido de entender que, en primer término, el sistema que se regula en el número 13 del artículo 32 del Convenio, se refiere a la ordenación de la jornada de lunes a domingo -nueva en este Convenio- en los centros comerciales. Por ello se excluye de su sistema a aquellos trabajadores que con anterioridad y con independencia de la actividad comercial venían llevando a cabo las tareas ajenas a la misma, ordenadas de manera permanente y con independencia de la apertura o no del centro comercial, antes de la entrada en vigor de las normas del Convenio cuya legalidad ahora se discute, bien en turnos específicos, bien en guardias. No hay por tanto vulneración del principio de igualdad cuando se ordenan y retribuyen actividades diferentes precisamente en razón a esa falta de conexión de las tareas de quienes llevan a cabo su trabajo de forma no vinculada con la actividad comercial.

Quinto.-En el tercer motivo del recurso de UGT se afirma también con invocación del artículo 205 e) LPL que el último inciso antes transcrito de la norma décima, en cuanto dispone que para los centros que no estén dentro de la actividad comercial no se aplica el sistema del artículo 32.13, vulnera el principio de igualdad retributiva, artículo 14 CE, 17.1 y 4.2.c) ET.

Sin embargo, la propia expresión de la regla décima, en relación con el hecho de que la regulación de que se trata se pacta en el Convenio para la ordenación y retribución especial de la jornada de lunes a domingo en centros comerciales, obliga a ceñir su aplicación a tales centros, con exclusión de los demás, desde el momento en que la distinta actividad justifica en sí misma la adopción de regímenes distintos ; por otra parte, como se afirma en el fundamento decimocuarto de la sentencia recurrida.

No hay constancia en el proceso ni por tanto figura como hecho probado, que los centros sin actividad comercial estén vinculados necesariamente al régimen de apertura de los sí la tienen. No se desprende de la norma cuya ilegalidad se postula, por tanto, trato desigual injustificado o arbitrario en la referida exclusión, que, por el contrario, se revela como razonable y objetiva, al tratarse de actividades distintas no vinculadas, como se ha dicho, en el régimen de apertura, lo que conduce a la desestimación del motivo.

De los razonamientos anteriores se desprende, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, la necesidad de desestimar los recursos de los demandantes CC.OO. y U.G.T. y confirmar en esos puntos la decisión adoptada en la sentencia de instancia.

Sexto.-Los recursos que frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional han planteado FASGA y FETICO parten de un primer motivo de planteamiento común, en el que al amparo del artículo 205.c) LPL se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto los artículos 97.2 LPL, 120.3 CE y 208.2 de la LEC. En resumen, se imputa a la sentencia recurrida por un lado una incongruencia "extra petita", al haber procedido a la anulación completa del punto primero de la Disposición Transitoria.1.a del Convenio, en un sentido distinto -se afirma en los recursos- al que se pedía en las demandas, mezclando indebidamente en la sentencia los argumentos y motivaciones del número 1.o con el 3.o y 4.oe incurriendo, además, en falta de motivación de la decisión tomada.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar, pues basta leer las demandas de los actores para afirmar que en ellas, de una forma patente, se pide la nulidad del referido número 1.o de la Transitoria primera. En la de CC.OO. así se dice en el hecho quinto, en el fundamento de derecho cuarto y, desde luego, en el suplico de la demanda. En la de UGT, se hace referencia de dicha Transitoria en el hecho cuarto, así como en el suplico, si bien es cierto que esa impugnación se hace en relación con las reglas primera y sexta del artículo 32.13 "en cuanto excluyen del régimen y los derechos establecidos en el artículo 32.13 y la Disposición Transitoria Primera.1 a los trabajadores de los centros comerciales que trabajan en forma regular, o en promedio anual, menos de cuatro días a la semana, siendo uno de ellos domingo o festivo". De ello se desprende que, por el contrario, la sentencia recurrida hubiera incurrido en incongruencia omisiva si no se hubiese pronunciado sobre la pretendida y finalmente estimada nulidad de la Transitoria en cuestión, y no lo ha hecho, por tanto, si para analizar esa pretensión y decidir sobre ella ha utilizado argumentos y manejado referencias normativas que no se corresponden con las utilizadas por las partes, pues hay que recordar que para poder apreciar la incongruencia "extra petita" de la resolución judicial, como se dice en la STC 172/2001, de 19 de julio, "resulta necesario que el órgano judicial conceda algo no pedido o se pronuncie sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implique un desajuste o inadecuación entre el fallo, o parte dispositiva de la resolución judicial, y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso (por todas, SSTC 113/1999, de 14 de junio, y 182/2000, de 10 de julio).

Además, para que tal tipo de incongruencia tenga relevancia constitucional debe suponer una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (por todas, SSTC 20/1982, de 5 de mayo y 182/2000, de 10 de julio)". Por otra parte, no ha de olvidarse, como antes se dijo, que se trata de un proceso de impugnación de las normas de un Convenio Colectivo, tarea de indagación y aplicación del derecho, en la que el Juez, aunque vinculado por las pretensiones de las partes, en absoluto tiene que ceñir a las alegaciones o argumentaciones de las mismas, pudiendo llegar a la conclusión anulatoria que coincida con lo pedido por vías jurídicas distintas, anudando al pronunciamiento judicial las consecuencias que se correspondan con el propio pronunciamiento.

Cabe añadir también que en este punto, el TC en Sentencias como la de 8/98, de 13 de enero, entre otras muchas, ha sentado doctrina en esa misma línea en la que se sostiene que "... el principio "tiura novit curia" "permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes ; el órgano Judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes ; de forma que no existirá la incongruencia "extra petitum" cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Por último, la sentencia recurrida contiene fundamentación suficiente de las razones por las que entiende que la Disposición Transitoria Primera.1.o es ilegal, como se desprende del propio fundamento jurídico sexto "in fine" y séptimo, se compartan o no las argumentaciones que contienen y con independencia de que se consideren acertados los razonamientos que expresa. No hay por tanto motivo para declarar la nulidad de la sentencia por las razones expresadas, al no haberse producido la violación de los preceptos que se denuncia en este punto de los referidos recursos de FASGA Y FETICO.

Séptimo.-En los artículos 161 a 164 LPL se regula la modalidad procesal "de la impugnación de convenios colectivos", a través de la cual puede cuestionarse la legalidad de los acuerdos colectivos, configurándose como motivos el conculcar la legalidad vigente o el lesionar gravemente el interés de terceros (art. 161.1 LPL), siendo su objeto fundamental en este caso la revisión judicial de la pretendida ilegalidad del Convenio a que nos venimos refiriendo, controversia jurídica en la que ha de partirse necesariamente de su indiscutido texto aprobado y publicado, disputa que habrá de resolverse aplicando las normas de alcance constitucional o de derecho necesario correspondientes, operación en la que los probados de la sentencia tienen una relevancia menor que en otros procesos.

Desde esa perspectiva, se analizan ahora los motivos del recurso de casación interpuesto por FETICO que se amparan en el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral. En el segundo, se pretende la modificación del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, con la introducción de dos nuevos párrafos, en los que se diga que:

"A partir del año 1985 las empresas de grandes almacenes en los contratos de trabajo incorporaban la cláusula de trabajo en domingos, de modo y manera que la mayoría de los trabajadores del Sector que prestan servicios en centros comerciales, tienen pactado por contrato de trabajo la obligación de prestar trabajo en domingos.

En las ocho empresas más significativas del Sector, el número de trabajadores con cláusula de trabajo en su contrato con obligación de trabajar en domingos es de 75.514 (80,20 %), y el número de trabajadores en centros comerciales que no tienen obligación de trabajar en domingo, pactada en contrato, es de 18.647 (19,80 %)."

De la propia redacción de la modificación que se pretende introducir como parte del relato histórico se desprende su inutilidad a los efectos del recurso, al margen de que se trata de cuestiones no discutidas directamente y admitidas de contrario, pues con independencia de la naturaleza de los documentos en que se apoya, procedentes de certificaciones o afirmaciones de parte, tales instrumentos probatorios ya fueron objeto de valoración conjunta en la instancia para obtener el pronunciamiento que hoy se recurre, cuya revisión deberá transitar, en correspondencia con la naturaleza de la acción que se ejercita, fundamentalmente por el cauce de las revisiones jurídicas o del derecho aplicado. El motivo, en consecuencia se rechaza.

Octavo.-El tercero de los motivos del recurso interpuesto por FETICO pretende por la vía del artículo 205.d) LPL introducir en el relato histórico un nuevo hecho probado, el quinto, en el que se diga que:

"El Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, con efectos desde 01 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2000, no contenía regulación alguna de trabajo en domingos, por lo que ésta se regía por lo dispuesto en los contratos individuales de trabajo.

El Convenio para los años 2001/2005 regula, en su artículo 32.13, el sistema de trabajo en domingos para los trabajadores que presten sus servicios en los centros comerciales.

El apartado 13 del artículo 32 se propone unificar el sistema de trabajo en días domingos y festivos en el Sector de Grandes Almacenes ante el desigual trato que venían recibiendo aquellos trabajadores que, por así constar en sus contratos, estaban obligados a trabajar en domingo y festivo sin contraprestación alguna frente a aquellos que no tenían obligación de trabajar en dichos días y, en consecuencia, tenían derecho a hacerlo voluntariamente y percibían, en este caso, una contraprestación económica sustancialmente superior a la prevista en el Convenio Colectivo."

En el cuarto motivo, se pide la introducción de un nuevo hecho probado, el sexto, del siguiente tenor:

"El sindicato CC.OO. fue firmante del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes del año 1997, y en el citado Convenio Colectivo, en su Disposición Transitoria Sexta, figura un texto que es idéntico al de la Disposición Transitoria Quinta del Convenio Colectivo para los años 2001/2005.

El sindicato CC.OO. no firmante del Convenio Colectivo 2001, impugna la validez de la misma cláusula que firmó y aceptó en el Convenio de los años 1997/2000."

Y en el quinto motivo se pretende añadir otro nuevo hecho, el séptimo, diga que:

"La Comisión Mixta del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, en Acta de 19 de diciembre de 2001, ratifica la prohibición de tratamiento distinto para el trabajo en domingos en el Sector, en función de que se haga de manera obligatoria o voluntaria, a partir de 01/01/2002, permitiendo que el mantenimiento de la situación anterior (de trato distinto) pueda hacerse hasta la planificación definitiva de la jornada del año 2002, en interpretación dada al párrafo final de la Disposición Transitoria Primera.1.o del Convenio Colectivo."

Para que la denuncia de un error de hecho pueda prosperar en casación es necesario, de acuerdo con una muy reiterada doctrina de esta Sala,

contenida en sentencias como las de 26 de septiembre de 1995 (recurso 37211995), 4 de octubre de 1.995 (recurso 45195) o 24 de mayo de 2000 (recurso, 322311999), que la modificación o adición que se pretenda sea relevante a los efectos del proceso y que, desde luego no sea o comporte la introducción de valoraciones jurídicas en el relato de hechos probados.

El "nuevo" hecho probado quinto postulado, equivale a la pretensión de introducir previsiones literales del texto del Convenio, inadmisibles por ello, así como una inaceptable interpretación, que comporta valoración jurídica, del alcance del artículo 32.13 del Convenio.

El que se aspira a que sea el hecho sexto del relato histórico, pretende algo absolutamente intrascendente a los efectos de la discusión de fondo, pues es totalmente inoperante desde el punto de vista jurídico la circunstancia, por lo demás no negada, de que el Sindicato CC.OO. fuese firmante del anterior Convenio y por tanto de su transitoria sexta, y ahora impugne por ilegal una cláusula del vigente de idéntico alcance, la disposición transitoria quinta. Si ésta norma es ajustada a derecho o no, lo será con independencia de la posición negativa del Sindicato demandante a la hora de firmar el Convenio, sin que tenga incidencia alguna en el examen jurídico que se lleva a cabo a través de esta modalidad procesal de impugnación del texto pactado hoy vigente, la circunstancia de que el Sindicato aceptase en el texto del Convenio anterior una disposición igual a la que ahora impugna.

Por lo que al postulado como nuevo hecho probado séptimo respecta, aunque no habría especial inconveniente en asumirlo come, hecho, admitido también por las partes, sin embargo se considera así mismo intrascendente a los efectos del recurso y por las mismas razones ya expuestas anteriormente.

Noveno.-El segundo motivo del recurso de FASGA propone, también por la vía del artículo 205.d) LPL, aunque no de forma clara, la modificación del hecho segundo de los que en la sentencia recurrida se declaran probados, para que se diga que antes de la entrada en vigor del nuevo Convenio Colectivo, en lo que al trabajo en domingos y festivos se refiere, existían dos grupos de trabajadores:

"A) Los no obligados a trabajar en tales días, que disfrutaban, todos sin excepción, de la potestad de acudir arbitrariamente a trabajar, cuando así les conviniera, en domingo o festivo, percibiendo una retribución por ello.

B) Los obligados a trabajar en domingos o festivos, que por mor de su contrato de trabajo, debían prestar servicios en dichos días cuando fuesen requeridos para ello."

Tal y como se ha razonado en los motivos anteriores que se refieren a pretensiones de modificación de los hechos probados, la que ahora se pretende también se revela como intrascendente e innecesaria y ha de rechazarse, pues, al margen de que se trata de una situación admitida por las partes, lo que realmente se pretende con ella es establecer unos parámetros de interpretación del número 1.o de la Disposición Transitoria Primera que es objeto de discusión jurídica y que ha sido anulada por la sentencia recurrida. Lo trascendente aquí es la propia redacción del precepto cuya legalidad se cuestiona y no los hechos que puedan describir, con mayor o menor precisión, una situación antecedente o previa que pudo incidir en la voluntad de las partes negociadoras, en las firmantes del Convenio y en las que no lo hicieron, pero que se tradujo en una redacción específica, que es la que ahora ha de analizarse desde el punto de vista de la legalidad de su contenido, con independencia de otros factores o circunstancias.

Décimo.-El motivo sexto del recurso de casación de FETICO, pretende al amparo de lo dispuesto en el artículo 205.d) LPL la modificación del contenido del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, dotando a la redacción del mismo de un nuevo alcance. Evidentemente que el motivo de censura de hecho que el artículo invocado contiene no es de aplicación a la modificación de los fundamentos de la sentencia, cuyo cauce de revisión es la letra e) del artículo 205 LPL, tal y como por otra parte se hace por el recurrente en los motivos que siguen, lo que motivará, como se va a ver, que este Tribunal lleve a cabo su función interpretadora de las cláusulas del Convenio impugnadas, en relación con los preceptos que se denuncian como infringidos en los recursos. El motivo séptimo por ello ha de ser rechazado.

Undécimo.-En el motivo séptimo del recurso de FETICO y en el segundo de FASGA, de censura jurídica e instrumentado al amparo de lo dispuesto en el artículo 205.e) LPL, denuncian como infringidos en la sentencia recurrida el artículo 82 y 91 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 3, 1.281 a 1.285 del Código Civil, cuando en la resolución que se combate se procede a la anulación completa del número 1.º de la Transitoria Primera del Convenio de Grandes Almacenes, en relación con el párrafo final del artículo 32.13.

Para un mejor desarrollo de los argumentos que se han de exponer sobre las vulneraciones denunciadas, conviene describir la literalidad del párrafo final citado y seguidamente del número 1.º de la Transitoria 1.ª

Artículo 32.13: "Aquellos trabajadores contratados con anterioridad a la firma del Convenio que no tuvieran recogida en contrato o en pacto posterior la obligación de trabajo en domingo mantendrán tal derecho como condición personal mas beneficiosa, independientemente de lo previsto en la disposición transitoria primera".

Y el texto del número 1.o de la Transitoria la dice que:

"1.º Aquellos trabajadores contratados con anterioridad a la firma del Convenio que, por no tener recogido en su contrato o en pacto posterior la obligación de trabajo en domingos en centros donde se realice actividad comercial, vinieran percibiendo, o tuvieran derecho a percibir, mayores importes por trabajo en domingos que los previstos en el Convenio, podrán por acuerdo con la empresa incorporarse al sistema general a lo largo de la vigencia del mismo, manteniendo excepcionalmente y a título exclusivamente personal el sistema propio hasta 31 de diciembre de 2001.

A tal efecto deberán comunicarlo por escrito a la empresa antes del primero de diciembre de 2001.

El personal indicado en el párrafo anterior que acuerde con la empresa el cambio al sistema general antes del 1.o de diciembre de 2001, incorporará desde el mes del acuerdo, como complemento personal anual, una cantidad igual al 110 por 100 de la mayor diferencia de lo percibido por tal concepto en una de los tres últimos años (1998, 1999 o 2000) y lo que hubiera percibido de estar en vigor el sistema de 2002, con un mínimo de seis domingos trabajados. Excepcionalmente y a título personal percibirán dicha cantidad además de mantener vigente el sistema propio hasta 31 de diciembre de 2001. A partir de 1.1 de enero de 2002, no podrá existir un tratamiento distinto del trabajo en domingo festivo en centros comerciales para todos los trabajadores que trabajan de forma regular cuatro o más días de la semana en el ámbito de la empresa.

Del estudio de la literalidad de la Transitoria transcrita se desprende la primera conclusión de que tienen razón los recurrentes. La disposición en absoluto adolece de nulidad, pues, partiendo de la realidad de que existen trabajadores a quienes tiene que respetárseles la condición personal de no estar obligados a trabajar en domingos o festivos, por estar incorporada a las condiciones propias de sus contratos de trabajo individuales, lo que hace la Transitoria es establecer una normalización o encaje en el sistema de quienes de manera totalmente voluntaria decidan acogerse al nuevo régimen.

Para ello se establece una secuencia temporal que, partiendo siempre de esa voluntariedad, permite a tales trabajadores pactar con la empresa esa incorporación al sistema de turnos antes del 1 de diciembre de 2001. manteniendo hasta el 31 de diciembre a título personal su sistema retributivo anterior. A partir del 1 de diciembre o desde el mes del acuerdo, en su caso, se prevé para ellos también la incorporación a título personal de una cantidad complementaria anual equivalente al 110 % de la mayor diferencia de lo percibido por el concepto de trabajo en domingos y festivos durante los años 1998, 1999 o 2000, a su elección, y lo que hubiera percibido de estar en vigor el nuevo sistema del Convenio. Todo ello con la finalidad, se dice también en la Transitoria, de establecer un sistema uniforme para el trabajo en domingos y festivos a partir del 1 de enero del año 2000.

La sentencia recurrida al analizar el contenido del número 1.o de la Transitoria la afirma que el colectivo a que se refiere es distinto del previsto en el párrafo final del artículo 32.13 del Convenio. Sin embargo, de la lectura y desarrollo que de las referidas disposiciones se acaba de hacer se desprende que, por el contrario, se trata del mismo colectivo, para el que se regula un sistema que es totalmente lícito, una vez que ha sido pactado por las partes negociadoras del Convenio al amparo de lo establecido en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo muy en cuenta que siempre, en este número 1.o, se parte de la absoluta voluntariedad y por tanto respeto de las condiciones individuales incorporadas a sus contratos de trabajo.

Los correlativos motivos de los recursos por tanto ha de prosperar y dejarse sin efecto la declaración que hizo la sentencia recurrida de nulidad del número 1.o de la Disposición Transitoria 1.a del Convenio.

Duodécimo.-La sentencia recurrida procede también a la anulación de los números 3.º y 4.º de la Disposición Transitoria Primera, decisión que se combate en los recursos de FASGA y FETICO al amparo del artículo 205 e) LPL. En el primero de esos recursos se dedica a esta cuestión el motivo cuarto y en el de FETICO se desdobla la cuestión en los motivos octavo y noveno. Se denuncian como infringidos los artículos 82 y 85 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 3, 1.255, 1.281 y 1.283 del Código Civil. Del mismo modo, se afirma que la sentencia infringe el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en este punto.

La sentencia recurrida, efectivamente, declara nulos los números 3.º y 4.º de la Disposición Transitoria Primera del Convenio, por entender que el Convenio no puede penetrar -dejándolas sin efecto en determinadas situaciones- en las condiciones individuales de aquellos trabajadores que a la entrada en vigor del mismo mantuviesen lo que en su texto se denomina como "condición personal de no ser programado en domingos o festivos".

La sentencia impugnada estima que el único medio de que podría disponer la empresa en un caso determinado para dejar sin efecto esa condición personal es la vía de la modificación sustancial de las condiciones individuales de trabajo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Conviene aquí también por razones de claridad, antes de analizar su posible ilegalidad, reflejar el texto literal de los números 3.o y 4.o de la Transitoria afectada, no sin antes recordar que toda la Transitoria la parte de la previsión del artículo 32.13 párrafo final, antes reseñado, en el que se dice que "aquellos trabajadores contratados con anterioridad a la Firma del Convenio que no tuvieran recogida en contrato o en pacto posterior la obligación de trabajo en domingo mantendrán tal derecho como condición personal mas beneficiosa, independientemente de lo previsto en la disposición transitoria primera".

Después, al desarrollar esa situación buscando, como se dijo, la unidad u homogeneidad de sistemas retributivos del trabajo en domingos o festivos, se establece un sistema voluntario, el del número 1.o, que ya se ha dicho que es ajustado a derecho, pero a continuación esa voluntariedad se rompe en los números 3.o y 4.o, en los que se dice que:

"3. Excepcionalmente, durante el año 2002, y para el caso de que, en. determinados centros, el número de empleados con la condición personal de no ser programado en domingos o festivos, impidiera el desarrollo de la actividad comercial en domingo o festivo mediante el sistema de turnos previsto en el Convenio, previo informe al Comité lntercentros, las empresas, podrán programar en la jornada anual un máximo de cinco domingos por año en función de que el número de trabajadores estables con planificación de jornada anual (o mensual en el caso de cajas excepcionadas) con condición personal de no trabajar en domingo o festivo, sea, a diciembre del año 2001, una vez finalizado el plazo a que se refiere el número 1 anterior, igual o superior al 40 por 100 de la plantilla del centro.

En ningún caso el número de domingos así programados por trabajador podrá ser superior al 50 por 100 de los autorizados.

Esta facultad sólo podrá ejercerse en aquellos centros donde la relación de empleo estable/empleo temporal sea igual o superior al 70 por 100.

Esta planificación excepcional de trabajo en festivo no será de aplicación a aquellos trabajadores que, habiendo intentado el acuerdo con la empresa al que se hace referencia en el párrafo 1 de esta Disposición Transitoria, les hubiera sido denegado.

La retribución de estos domingos o festivos será la prevista para los trabajadores sin planificación anual de jornada.

La Dirección de las empresas se comprometen a que las excepciones previstas en este número sean sólo las necesarias para cubrir el objetivo de cubrir las dotaciones imprescindibles.

4. A partir de 1 de enero de 2003, no se podrá programar por la empresa trabajo en domingos o festivos a ningún trabajador con condición personal de no trabajar dichos días que no haya querido integrarse en el sistema general, salvo que, por ineludibles necesidades de atención al público en los centros en los que no se hayan alcanzado los parámetros del número anterior, la empresa, previo acuerdo con el Comité lntercentros, podrá hacer excepciones en los mismos términos del número anterior.

De la literalidad de los referidos apartados de la Transitoria se infiere con absoluta claridad que su contenido supone una alteración de las condiciones individuales de los contratos de trabajo de esos trabajadores afectados, dejándolas sin efecto en determinadas condiciones, al hacer obligatorio el sistema de trabajo en domingos y festivos para los años 2002 y 2003, lo que determina su ilegalidad, pues el Convenio Colectivo no puede penetrar en esas condiciones más beneficiosas de carácter plural (en terminología de nuestra sentencia de 25 de octubre de 1999, recurso 4937198) y como reconoce, por otra parte, el propio párrafo final del artículo 32.13 del Convenio. No se trata, entonces, en puridad del mantenimiento de una voluntad empresarial preexistente de otorgar un beneficio por encima de las exigencias legales o convencionales reguladoras de la materia, sino del mantenimiento de las condiciones originariamente pactadas de no trabajar en domingos o festivos si no era de forma voluntaria. Situación contractual a que se refiere no sólo el artículo 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores al afirmar la naturaleza de "fuente de la relación laboral" al contrato de trabajo, sino también el propio párrafo final del artículo 4 del Convenio.

Es cierto, como afirman los recurrentes, que estamos en presencia de una situación de alcance limitado en el tiempo, que afecta a los años 2002 y 2003, y que además está condicionada a la existencia de determinados factores, como son, en esencia, la imposibilidad de llevar a cabo la apertura en domingo ante la existencia de un alto número de trabajadores con la condición contractual citada de no trabajar en esos días si no es de manera voluntaria, un nivel porcentual de tales trabajadores en un centro determinado igual o superior al 40 %, un máximo de 5 domingos y la necesidad de pedir informe al Comité Intercentros en 2002. Para el 2003 son las mismas particularidades, añadiendo la necesidad de que exista acuerdo con el Comité Intercentros. Pero la limitación en el tiempo de la obligación y sus límites formales, no extraen de las disposiciones analizadas la ilegalidad que se denuncia, desde el momento en que el Convenio no es el cauce idóneo para dejar sin efecto determinados aspectos del contenido individual de uno o varios contratos de trabajo. El Convenio en consecuencia, como acertadamente se dice en la sentencia recurrida, para que fuera lícita su previsión, tendría que haber previsto la posibilidad de tal modificación de las referidas condiciones más beneficiosas, se llevase a cabo a través de la norma de derecho necesario que contempla esa posibilidad: el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Al no hacerlo así y dejar parcialmente sin efecto además de forma contradictoria el artículo 32.13, por las razones expresadas ha de mantenerse la nulidad de los números 3 y 4 de la Transitoria Primera del Convenio, tal y como se decidió en la sentencia de instancia.

Decimotercero.-La Disposición Transitoria quinta del Convenio, que ha sido anulada por la sentencia de la Audiencia Nacional, dice que:

"A fin de dar cumplimiento a la reducción del número de horas a planificar anualmente, las empresas, independientemente de la facultad contenida en el artículo 32.3, podrán variar el horario de trabajo de los trabajadores afectados por la reducción."

Frente a tal anulación y por medio del motivo sexto del recurso de FASGA y el décimo del de FETICO instrumentados al amparo del artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral, se denuncian como infringidos los artículos 41.1 ET, 6.3 del Código Civil, e inaplicación del artículo 3 del mismo texto legal y de los artículos 31 y 32 del Convenio.

Los motivos del recurso han de prosperar, puesto que la disposición que se ha transcrito no se opone a ningún precepto ni conculca derecho o condición alguna de los trabajadores, ni mucho menos comporta una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La literalidad del texto es necesario ponerla en conexión con el artículo 31 del Convenio, en el que se establece, al igual que en años anteriores, una reducción paulatina de la jornada. De hecho, desde una jornada anual de 1.790 horas, para el año 2002 se reduce a 1.785 horas ; en el 2003, 1.780 ; en el 2004, 1.775, y para el 2005, 1.770. Y también con las facultades que sobre horario se conceden a las empresas en el propio artículo 32, cuya legalidad nadie discute aquí, probablemente porque esta Sala en sentencia de 17 de julio de 2000 (Recurso 0011415511999) interpretó en proceso de conflicto colectivo la disposición transitoria sexta del anterior Convenio, de idéntica redacción a la que ahora se discute, en relación con el artículo 32 del Convenio, de similares características al ahora vigente, y se llegó a la conclusión de que el sistema pactado no suponía vulneración alguna del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ni alteraba condiciones individuales a respetar. Decíamos entonces que "... lo que la empresa está haciendo, que conste, es servirse cabalmente de la autorización que le confiere el Convenio colectivo, para alterar los horarios, con el máximo de una hora diaria. No se comprende, pues, ausente un hecho probado sobre que proyectar la afirmación, en qué manera cabe decir a la empresa, con eficacia de pronunciamiento general, que hace algo que el pacto colectivo no autoriza. Es más, el mencionado art. 32.1 se constriñe a fijar una limitación: las alteraciones en los horarios no pueden sobrepasar una hora diaria. Y en la medida en que tal limitación se respete, tendremos que admitir, como ya dijo la Comisión Mixta, que no es necesario sujetarse a trámite adicional alguno". Con mayor razón debe decirse hoy, en presencia de un proceso de impugnación de Convenio, no de conflicto colectivo, que la norma cuya legalidad se postula en absoluto infringe precepto de clase alguna. No existe acto aplicativo de una empresa, sino un mero texto que se limita a decir, como no podía ser de otra forma y para no dejar sin contenido la reducción de jornada, que la empresa podrá adaptar el horario de los trabajadores para poder hacerla efectiva, ateniéndose para ello, naturalmente, al sistema aprobado en el Convenio.

Por lo razonado, la sentencia recurrida ha de ser revocada en este punto, desestimándose la correlativa pretensión de la demanda.

Decimocuarto.-La sentencia impugnada anula también en su parte dispositiva la Transitoria Octava del Convenio, en la que se dice que:

"Las empresas que vinieran abonando a sus trabajadores cantidades que tuvieran su origen en la retribución del trabajo en domingo, no afec tados por la transitoria primera, podrán compensarlas con el complemento funcional previsto en el artículo 32.13."

El motivo séptimo del recurso de FASGA y el undécimo del de FETICO, por medio del artículo 205.e) LPL denuncian como infringidos el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y el 1.281 del Código Civil.

Al igual que en el anterior fundamento, hay que recordar que la naturaleza de este proceso determina la necesidad de analizar desde el punto de vista estrictamente legal si los preceptos cuya legalidad se denuncia vulneran el ordenamiento, o por el contrario se ajustan a sus previsiones.

No cabe realizar aquí valoración alguna de posibles actos aplicativos de la Transitoria, que de llevarse a cabo y no ser ajustados a derecho, podrán ser impugnados jurisdiccionalmente.

Considerada entonces en su literalidad, la Transitoria Octava supone un simple desarrollo o aplicación del artículo 26.5 ET, que permite la absorción y compensación de conceptos retributivos homogéneos, como viene diciendo, por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala en sentencias como la de 26 de diciembre de 1.998, con arreglo a la que "la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia". Partiendo de ello, no cabe afirmar como causa de nulidad -como hace la sentencia recurridaque del texto se desprende la posibilidad de que algunos trabajadores sufran perjuicios en su aplicación. Si eso ocurre y se aplica indebidamente la transitoria, como antes se dijo, existirá el cauce correspondiente para impugnar el acto empresarial individual o colectivamente. Por el contrario, la creación de un nuevo complemento funcional de 25.000 ptas. por desarrollo del trabajo en turnos en los que se incluyen domingos a que se refiere el artículo 32.13 del Convenio, permite con carácter general absorber o compensar esa percepción con lo que se cobrase con anterioridad por el mismo concepto, excluido el colectivo afectado por la Disposición Transitoria primera.

Decimoquinto.-En conclusión y en virtud de los razonamientos expuestos, procede estimar parcialmente los recursos de casación de FASGA y FETICO y desestimar íntegramente los de CC.OO. y UGT, en el sentido de mantener la declaración de nulidad que se hace en la parte dispositiva de la sentencia recurrida de los número 3 y 4 de la Disposición Transitoria Primera del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2.001-2005 (B.O.E. de 10 de agosto de 2.001), desestimándose las demandas en el resto de las pretensiones que contienen. Sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

1) Estimamos en parte los recursos de casación interpuestos por la Federación de Asociaciones Sindicales (FASGA) y por la Federación de Trabajadores Independientes de Comercio (FETICO) interpuestos frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de fecha 18 de febrero de 2.002 dictada en el procedimiento 175/01 sobre impugnación de Convenio Colectivo.

Casamos y anulamos la misma en el sentido de mantener la declaración de nulidad de los número 3 y 4 de la Disposición Transitoria Primera del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes para los años 2001-2005 (B.O.E. de 10 de agosto de 2001) y desestimamos las demandas en el resto de las pretensiones que contienen.

2) Desestimamos los recursos de casación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO HOSTELERÍA Y TURISMO DE CC.OO. (FECHOT CC.OO) y de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FETESE-UGT) planteados frente a la misma sentencia. Sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto particular que formulan los Magistrados Excmos. Sres. D. Luis Gil Suárez, D. Luis Ramón Martínez Garrido y D. Gonzalo Moliner a la sentencia dictada en Sala General en el Recurso n.º 1/65/2003, de la que ha sido ponente D. Jesús Gullón Rodríguez, y que apoyan en los siguientes razonamientos jurídicos

Primero.-Nuestra discrepancia con dicha sentencia se concentra en las apreciaciones que se contienen en el fundamento jurídico duodécimo de la misma, en relación con el motivo de casación que allí se contempla de los articulados por las entidades recurrentes FEDICO y FACSA, ambas disconformes con el hecho de que la sentencia de la Audiencia Nacional hubiera declarado la nulidad de los nos. 3.o y 4.o de la Disposición Transitoria del Convenio Colectivo. La sentencia de origen había declarado esa nulidad por entender que el Convenio Colectivo no podía suprimir ni reducir en dicha Disposición Transitoria la condición más beneficiosa de la que gozaban determinados. trabajadores, consistente en su derecho a no trabajar domingos y festivos salvo que quisieran hacerlo de forma voluntaria, y en el fundamento duodécimo de la sentencia de esta Sala se acepta dicha nulidad sobre el mismo argumento, o sea sobre la apreciación de que, después de haber reconocido el art. 32.13 del propio Convenio que los trabajadores que no habían pactado en sus contratos individuales la realización de funciones en domingos y festivos "mantendrán tal derecho como condición más beneficiosa", no es posible aceptar que en la Disposición Transitoria la, en los apartado 3.o y 4.o, del mismo Convenio se les desconozca ese derecho o se condicione su ejercicio a circunstancias ajenas a su voluntad, lo que en el recurso se denominada "condición personal de no ser programados en domingos y festivos", pues ello equivale a tanto como a desconocer en la Transitoria lo que previamente había sido reconocido en el Art. 32, cuando, tratándose de una condición personal más beneficiosa su existencia y régimen jurídico no puede ser desconocido por la autonomía colectiva por su propia naturaleza de condición personal, de conformidad con lo que a tal respecto se desprende del contenido del art. 3.1 c) del Estatuto de los Trabajadores.

Para conocer la real situación jurídica sobre la que nos encontramos procede señalar las siguientes particularidades del caso: a) En el Convenio de Grandes Almacenes al que se refiere este procedimiento se acordó en el art. 32.13 textualmente que "aquellos trabajadores contratados con anterioridad a la firma del Convenio que no tuvieran recogida en contrato o en pacto posterior la obligación de trabajo en domingo mantendrán tal derecho como condición personal más beneficiosa, independientemente de lo previsto en la disposición transitoria primera" ; y b) Que en la indicada transitoria primera, en los apartados 3 y 4 que son los que aquí nos afectan, lo que se hizo fue establecer para el año 2002 y 2003 un sistema excepcional y causal mediante el cual se reservaba el derecho de la empresa a introducir a dichos trabajadores en la programación del trabajo en algunos concretos domingos y festivos (no se transcribe aquí el contenido de estos preceptos porque se pueden encontrar en el fundamento jurídico duodécimo de la sentencia al que nos remitimos).

Segundo.-La resolución de la Sala confirmatoria de la nulidad de los indicados apartados de la transitoria primera se apoya en los propios argumentos de la sentencia recurrida, de forma que, partiendo de la existencia de una condición personal más beneficiosa a favor de aquel colectivo de trabajadores, entiende que aquel derecho constituía terreno vedado para la autonomía colectiva. Nuestra discrepancia con la decisión mayoritaria de la Sala se concreta en estimar que, a pesar de las palabras que el art. 32.13 utiliza, lo que allí se reconoce a aquellos trabajadores que no venían trabajando en domingos y festivos no es objetivamente una "condición personal más beneficiosa" que en ningún momento se prueba que existiera con anterioridad, sino que, por el contrario, lo que hace el Convenio en dicho precepto es reconocer por primera vez la existencia de una situación específica de un colectivo de trabajadores a quienes, de hecho, no se les había exigido hasta ahora trabajar en domingos y festivos como lo demuestra el hecho de que el precepto de Convenio se refiera a ellos como "aquellos trabajadores contratados con anterioridad a la firma del Convenio que no tuvieran recogida en contrato o en pacto posterior la obligación de trabajo en domingo..." ; de forma que lo que hace el Convenio no es reconocer a los integrantes de ese colectivo una condición personal de la que disfrutaban a título individual con anterioridad, sino reconocer y regular por primera vez la situación de ese colectivo.

A nuestro juicio, por lo tanto, a pesar de las palabras del art. 32.13, no se puede afirmar que estemos ante una condición más beneficiosa de carácter personal de la que venían disfrutando con anterioridad determinados integrantes del colectivo de trabajadores del sector de Grandes Almacenes, sino de una condición que se les reconoce por primera vez en el Convenio con alcance colectivo, y de esa primera apreciación deducimos que lo que ha hecho el Convenio es reconocerla en el art. 32 y modalizar su ejercicio por medio de la Disposición transitoria, como estaba legitimado a hacer puesto que estamos ante una condición de naturaleza

colectiva reconocida en el propio Convenio y situada dentro de las posibilidades que al mismo le confiere el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores.

En definitiva, consideramos que por lo mismo que el reconocimiento de aquella condición colectiva tuvo su origen en la autonomía colectiva, también se hallaba dentro de las posibilidades de negociación la regulación o modalización de ese derecho dentro de las transitorias, que por lo tanto consideramos válidamente introducidas.

De esta forma se entiende y se respeta una interpretación armónica de todo el contenido del Convenio, ajustada a lo que sus negociadores realmente quisieron pactar pues en la negociación no cabe duda que introdujeron el reconocimiento de aquella condición, pero también los condicionantes del mismo.

Tercero.-Por todo ello sostenemos que los apartados anulados de dicha Disposición debían haberse respetado como parte del contenido de una negociación que estimamos acomodada a derecho también en relación con dicho particular. Por ello propusimos la estimación del recurso sobre este particular y la revocación de la declaración de nulidad hecha por la Sala de instancia en relación con tales dos apartados de la Transitoria de referencia.

En todo lo demás estamos de acuerdo con lo resuelto por la Sala.

Cuarto.-Como punto final a este voto particular estimamos conveniente exponer algunas consideraciones sobre el vigor, extensión y alcance de la negociación colectiva. Y en tal sentido cabe afirmar que la misma no sólo merece la consideración de fuente del Derecho del Trabajo, sino que se configura como fuente principal, tanto cuantitativa como cualitativamente, para regular las relaciones de trabajo. Así la sentencia del Tribunal Constitucional 20811993, de 28 de junio, declaró que el convenio colectivo es "instrumento esencial para la ordenación de las condiciones de trabajo".

Es cierto que todo convenio colectivo está obligado a respetar, sopena de nulidad, las normas de derecho necesario establecidas por la Ley, prevaleciendo estas normas imperativas sobre lo dispuesto en aquél, como se desprende de lo ordenado en el art. 85-1 del Estatuto de los Trabajadores.

También es cierto que los convenios colectivos no pueden modificar ni extinguir derechos de naturaleza específicamente individual, nacidos como consecuencia de pactos concertados por el empresario con alguno o algunos trabajadores aislados, a los que lícitamente se les reconoció ciertos beneficios o ventajas que no se aplican a la generalidad de los empleados de la empresa de que se trate. Tal limitación del espacio sobre el que puede realizar su actuación la negociación colectiva se debe a que los referidos derechos de carácter individual, específico y estricto, precisamente por esa condición, quedan fuera del campo de acción propio de la autonomía colectiva, al tratarse de derechos adquiridos a título individual por uno o unos pocos trabajadores. Pero la determinación de los supuestos que deban ser calificados como derechos individuales a los efectos de quedar excluidos del área propia de la negociación colectiva, tiene que hacerse con extremada restricción y rigor. Téngase en cuenta, que la negociación colectiva es, como destacamos poco más arriba, fuente de derecho principal del ordenamiento laboral español e instrumento esencial para la ordenación de las condiciones de trabajo, lo que en principio acredita de forma indubitada la plena competencia y facultades de tal negociación para regular como considere conveniente toda clase de condiciones de trabajo, cualquiera que sea su tipo, origen o configuración, siempre que se respeten, como se ha dicho, las disposiciones legales de derecho necesario ; y los referidos derechos individuales son condiciones de trabajo, aunque sean de carácter particular. La exclusión de estos derechos del campo de acción de la negociación colectiva es una excepción a aquella regla general, y es sabido que toda excepción ha de ser interpretada restrictivamente ; restricción que en el tema que tratamos, ha de ser especialmente vigorosa e intensa, dado que esta regla general que resulta excepcionada es consecuencia de la propia naturaleza jurídica del convenio colectivo. Por ello, el concepto de derecho específicamente individual o condición más beneficiosa que permita la exclusión de la negociación colectiva, es un concepto de márgenes muy estrechos y reducidos, pues no basta para poder afirmar su existencia que haya sido establecido por virtud de un contrato o pacto individual o por decisión unilateral individualizada del empresario, sino que se necesita la concurrencia de otras notas o características que delimiten con claridad el carácter esencialmente individual del mismo. Y quizá la regla delimitadora entre el carácter genuinamente individual y el carácter colectivo de los derechos de los trabajadores se encuentre en que los derechos de naturaleza individual nacen fundamentalmente por causa de la situación personal o las peculiares condiciones o méritos de un trabajador concreto, la cual situación, condiciones o méritos se configuran como la razón esencial del nacimiento de ese derecho ; mientras que en la creación o constitución de los restantes derechos de los trabajadores no son de carácter fundamental y decisivo las condiciones específicamente personales de los mismos, teniéndose más bien en cuenta, para su establecimiento, las reglas y criterios de carácter general imperantes en la empresa. De ahí que, lo más normal es que los derechos genuinamente individuales alcancen sólo a uno o a unos pocos trabajadores, pues responden a situaciones singularizadas exclusivas de éstos ; no parece posible que un mismo derecho individual (en el sentido del término que venimos utilizando, es decir, en cuanto a su exclusión del ámbito de la negociación colectiva) alcance a muchos trabajadores o a una parte de cierta consideración de la plantilla de la empresa, pues tal supuesto resulta contrario a la propia naturaleza y condición de tales derechos. Por ello, un dato claramente orientativo a los efectos de calificar como individual, a los efectos de que aquí tratamos, a un derecho de los trabajadores es tener en cuenta el número de los que resultan afectados por él, pues si dicho número comprende a un conjunto de algún relieve o consistencia dentro de la empresa, difícilmente se podrá tratar de un derecho de carácter individual ; si son bastantes los que gozan de tal derecho, no es posible que el reconocimiento de ese derecho se debiese a la personal y exclusiva situación y condiciones de cada uno de esos trabajadores. Además, desde el momento en que ese derecho se otorgó a un grupo de empleados de cierta generalización, es obvio que el mismo tiene una dimensión colectiva, no individual.

No se trata, por tanto, de indagar en el origen del derecho discutido, averiguando si se reconoció en contrato o pacto individual (o decisión unilateral individualizada del empresario), o si tal reconocimiento se hizo en convenio colectivo ; lo importante no es ese origen, sino las condiciones y pautas que se acaban de expresar. Es cierto que el art. 41-2 del Estatuto de los Trabajadores "considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos", pero esta norma se refiere única y exclusivamente a los supuestos estrictos previstos en dicho artículo, sin que sea posible ni lógico generalizar tales supuestos y aplicarlos para determinar el espacio de actuación de los convenios colectivos que se regula en los arts. 82 y siguientes de dicho Estatuto.

Las consideraciones expuestas en los párrafos anteriores conducen a la conclusión de que son válidos y conformes a ley los números 3 y 4 de la Disposición Transitoria primera del convenio impugnado, pues no vulneraron ningún derecho adquirido de carácter individual ; con lo que se confirma y refuerza la solución a que se llegó en los fundamentos de derecho precedentes.