Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

EL ÓRGANO DE VIGILANCIA DE LA AELC

VISTO el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (1) y, en particular, sus artículos 61 a 63 y su Protocolo 26,

VISTO el Acuerdo entre los Estados de AELC sobre el establecimiento de un Órgano de Vigilancia y de un Tribunal de Justicia (2), y, en particular, su artículo 24, su artículo 5, apartado 2, letra b), y el artículo 1 de la parte I de su Protocolo 3,

CONSIDERANDO que, de conformidad con el artículo 24 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción, el Órgano de Vigilancia de la AELC ha de hacer efectivas las disposiciones sobre las ayudas estatales,

CONSIDERANDO que, con arreglo al artículo 5, apartado 2, letra b), del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción, el Órgano de Vigilancia de la AELC aprobará comunicaciones y directrices en los ámbitos que abarca el Acuerdo EEE, cuando así lo dispongan expresamente este Acuerdo o el Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción, o cuando el Órgano de Vigilancia de la AELC lo considere necesario,

RECORDANDO las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales (3) aprobadas el 19 de enero de 1994 por el Órgano de Vigilancia de la AELC (4),

CONSIDERANDO que el 17 de octubre de 2001 la Comisión Europea adoptó una nueva Comunicación que establece los principios sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión (5),

CONSIDERANDO que dicha Comunicación también afecta al Espacio Económico Europeo,

CONSIDERANDO que debe garantizarse una aplicación uniforme de las normas sobre ayudas estatales del EEE en todo el Espacio Económico Europeo,

CONSIDERANDO que, con arreglo al apartado II del título «GENERAL » que figura al final del anexo XV del Acuerdo EEE, el Órgano de Vigilancia de la AELC adoptará, previa consulta con la Comisión Europea, actos correspondientes a los adoptados por la Comisión,

HABIENDO consultado a la Comisión Europea,

RECORDANDO que el Órgano de Vigilancia de la AELC consultó a los Estados de la AELC sobre este asunto en una reunión multilateral.

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

1. Se modifican las Directrices sobre ayuda estatal mediante la introducción de un nuevo capítulo 24C denominado «Aplicación de las normas sobre ayuda estatal a los servicios públicos de radiodifusión». El nuevo capítulo constituye el anexo I de la presente Decisión.

___________________

(1) En lo sucesivo denominado «el Acuerdo EEE».

(2) En lo sucesivo denominado «el Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción».

(3) En lo sucesivo denominadas «las Directrices sobre ayuda estatal».

(4) Publicadas inicialmente en el DO L 231 de 3.9.1994 y en el Suplemento EEE no 32, de la misma fecha, modificadas en último lugar por la Decisión no 62/04/COL de 31 de marzo de 2004 (aún no publicada).

(5) Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión (DO C 320 de 15.11.2001, p. 5).

2. Se informará a los Estados de la AELC mediante carta, a la que se adjuntará una copia de la presente Decisión, incluido su anexo.

3. Se informará a la Comisión Europea, de conformidad con la letra d) del Protocolo 27 del Acuerdo EEE, mediante copia de la presente Decisión y de su anexo.

4. La Decisión, incluido el anexo, se publicará en la sección EEE del Diario Oficial de la Unión Europea y en su Suplemento EEE.

5. El texto en lengua inglesa es el único auténtico.

Hecho en Bruselas, el 23 de abril de 2004.

Por el Órgano de Vigilancia de la AELC

Hannes HAFSTEIN

Presidente

Einar M. BULL

Miembro del Colegio

ANEXO

24C. APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE AYUDA ESTATAL A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE RADIODIFUSIÓN (1)

24C.1. Introducción

(1) Durante las dos últimas décadas el sector de la radiodifusión ha experimentado profundos cambios ya que la desregulación, la aparición de nuevos operadores y los rápidos avances tecnológicos han modificado sustancialmente el entorno competitivo. La televisión ha sido tradicionalmente una actividad reservada y confiada desde sus comienzos, generalmente, a empresas públicas en régimen de monopolio debido, principalmente, al limitado número de frecuencias de radiodifusión disponibles y a las dificultades de acceso.

(2) Sin embargo, en los años setenta la evolución económica y técnica permitió a los Estados de la AELC autorizar a otros operadores a emitir, abriéndose así el mercado a la competencia. Esto ha llevado a una mayor posibilidad de elección para los consumidores, que disponen de muchos canales adicionales y nuevos servicios; también ha favorecido la aparición y el crecimiento de operadores europeos fuertes, el desarrollo de nuevas tecnologías y un mayor pluralismo en el sector. No obstante, al abrir el mercado a la competencia los Estados de la AELC consideraron que era preciso mantener el servicio público de radiodifusión como un medio para garantizar la cobertura de una serie de ámbitos y satisfacer necesidades que los operadores privados no necesariamente cubrían en un grado óptimo.

(3) Esta mayor competencia, así como la presencia de operadores financiados por el Estado, generó también una mayor preocupación por la igualdad de trato, que algunos operadores privados transmitieron al Órgano. La gran mayoría de las denuncias se refiere a supuestas violaciones del artículo 61 del Acuerdo EEE en relación con los sistemas de financiación pública creados en favor de los servicios públicos de radiodifusión.

(4) Las presentes directrices establecen los principios que deben ser observados por el Órgano en la aplicación del artículo 61 y del artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE a la financiación por el Estado de los servicios públicos de radiodifusión, con el fin de que la política del Órgano en este campo sea lo más transparente posible.

24C.2. Papel de los organismos públicos de radiodifusión

(1) Según se afirma en la resolución del Consejo y de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros reunidos en el seno del Consejo de 1 de enero de 1999 con respecto a los servicios públicos de radiodifusión (en lo sucesivo denominada «la Resolución sobre servicios públicos de radiodifusión») (2), «el servicio público de radiodifusión cumple unas funciones culturales, sociales y democráticas que redundan en beneficio de todos, y tiene por ello una importancia capital para garantizar la democracia, el pluralismo, la cohesión social y la diversidad cultural y lingüística».

(2) El servicio público de radiodifusión, aunque de indudable importancia económica, no es comparable al servicio público en cualquier otro sector económico porque no existe ninguno que al mismo tiempo tenga acceso a un sector tan amplio de la población, le facilite tanta información y contenido y de esta manera encauce a los individuos y a la opinión pública e influya sobre ellos.

(3) Los servicios públicos de radiodifusión tienen un papel importante que desempeñar para promover la diversidad cultural en cada país, ofreciendo una programación educativa, informando objetivamente al público, garantizando el pluralismo y ofreciendo un entretenimiento de calidad, de forma democrática y gratuita (3).

(4) Además, generalmente la radiodifusión se considera una fuente de información fiable, e incluso la principal para una parte muy considerable de la población, lo que enriquece el debate público y garantiza en definitiva que todos los ciudadanos participan adecuadamente en la vida pública.

(5) El papel del servicio público (4) en general es reconocido por el Acuerdo EEE. La disposición clave al respecto es el artículo 59, apartado 2, que reza: «Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria a los intereses de las Partes contratantes».

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(1) Este capítulo se basa en gran parte en la Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión (DO C 320 de 15.11.2001, p. 5).

(2) DO C 30 de 5.2.1999, p. 1. Incorporada al Acuerdo EEE en el anexo X, punto 4, como acto del que las Partes contratantes tomarán nota, por la Decisión del Comité Mixto del EEE no 118/1999 [DO L 325 de 21.12.2000, p. 33, y Suplemento EEE no 60 de 21.12.2000, p. 423 (islandés) y p. 424 (noruego)]; entrada en vigor el 1 de octubre de 1999.

(3) «La era digital: la política audiovisual europea. Informe del Grupo de alto nivel de política audiovisual», 1998.

(4) A efectos de las presentes Directrices, los términos «servicio público» corresponden a los términos «servicios de interés económico general» utilizados en el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE.

(6) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha reconocido en dos casos que la difusión de servicios de televisión puede considerarse como «servicio de interés económico general», de conformidad con el artículo 86, apartado 2, del Tratado CE (5). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha subrayado que estos servicios están sujetos a las disposiciones sobre competencia, a menos que se demuestre que aplicarlas sería incompatible con la ejecución de sus tareas (6).

(7) Teniendo en cuenta la naturaleza particular del sector, la Resolución sobre servicios públicos de radiodifusión expuso los principios y condiciones para la aplicación de las disposiciones del Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas a este sector:

«Las disposiciones del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea se entenderán sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio público de radiodifusión en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo la función de servicio público tal como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro, y en la medida en que dicha financiación no afecte a las condiciones del comercio y de la competencia en la Comunidad en un grado que sea contrario al interés común, debiendo tenerse en cuenta la realización de la función de dicho servicio público.».

Como la Resolución se incorporó al Acuerdo EEE como un acto del que las Partes contratantes tomarían nota (7), en el EEE serían aplicables principios similares a los citados.

(8) La Resolución sobre los servicios públicos de radiodifusión reafirmó la importancia de estos servicios para la vida social, democrática y cultural. «Un acceso amplio de los ciudadanos a los distintos canales y servicios, sin discriminaciones y en condiciones de igualdad de oportunidades, constituye una condición previa necesaria para cumplir el cometido específico de los servicios públicos de radiodifusión». Por otra parte, los servicios públicos de radiodifusión necesitan «aprovechar el progreso tecnológico», para «poner al alcance de los ciudadanos los beneficios de los nuevos servicios audiovisuales y de información, y de las nuevas tecnologías» y para «el desarrollo y la diversificación de actividades en la era digital». Además «es necesario que los servicios públicos de radiodifusión puedan seguir ofreciendo una programación diversificada acorde con la función que le hayan asignado los respectivos Estados miembros, a fin de atender a la sociedad en su conjunto; en este sentido es legítimo que los servicios públicos de radiodifusión hagan lo posible para llegar a una amplia audiencia».

(9) Dadas estas peculiares características del sector de la radiodifusión, un mandato de servicio público que abarque «una programación diversificada acorde con la función que le hayan asignado [los respectivos Estados]», según afirma la susodicha Resolución, puede considerarse en principio como legítimo, que aspira a una programación equilibrada y variada, capaz de preservar cierto nivel de audiencia para las emisoras públicas y garantizar así la realización del mandato, es decir, satisfacer las necesidades democráticas, sociales y culturales de la sociedad y garantizar el pluralismo.

(10) Debe tenerse en cuenta que las emisoras comerciales, de las que algunas están sujetas a requisitos de servicio público, también desempeñan un papel en la realización de los objetivos de la Resolución en la medida en que contribuyen al pluralismo, enriquecen el debate cultural y político y amplían la posibilidad de elección de programas.

24C.3. Contexto jurídico

(1) Para la aplicación a la radiodifusión pública de las normas sobre ayudas estatales es preciso tener en cuenta un gran número de aspectos. El Acuerdo EEE incluye el artículo 61, sobre ayuda estatal, así como el artículo 59, apartado 2, sobre la aplicación de las normas del Acuerdo EEE y las normas de competencia, en especial, a servicios de interés económico general. El Protocolo 3 del Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción establece las normas de procedimiento en casos de ayuda estatal.

(2) Para las Comunidades Europeas, el Tratado de Ámsterdam introdujo una disposición específica (artículo 16 del Tratado CE) sobre servicios de interés económico general y un Protocolo interpretativo sobre el sistema de radiodifusión pública de los Estados miembros. El Tratado de Maastricht había introducido ya un artículo que define el papel de la Comunidad en el ámbito de la cultura (artículo 151 del Tratado CE) y una posible cláusula de compatibilidad para la ayuda estatal destinada a promover la cultura [artículo 87, apartado 3, letra d), del Tratado CE]; el Acuerdo EEE no contiene una «exención cultural» similar pero esto no significa que tal exención esté excluida. Tal como el Órgano ya admitió en casos previos, tales medidas de apoyo podrían aprobarse utilizando argumentos culturales sobre la base del artículo 61, apartado 3, letra c), del Acuerdo EEE (8).

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(5) El artículo 86, apartado 2, del Tratado CE corresponde al artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE.

(6) Asunto T-69/89, Radio Telefis Eireann/Comisión, apartado 82, Rec. 1991, p. II-485; asunto 155/73, Giuseppe Sacchi, apartado 15, Rec. 1974, p. 409.

(7) Véase la nota 2.

(8) Decisión del Órgano de Vigilancia de la AELC 32/02/COL, de 20 de febrero de 2002, con respecto a la producción de películas y actividades relacionadas en Noruega. Más detalles en la sección 24.C.5 (2) de las presentes Directrices.

(3) La Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (9), modificada por la Directiva 97/36/CE (10), ha sido incorporada en el anexo X del Acuerdo EEE (11). La Directiva 80/723/CEE, de 25 junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como sobre la transparencia financiera en determinadas empresas (12), tal como fue modificada por la Directiva 2000/52/CE (13), de 26 de julio 2000, fue incorporada al marco jurídico del Acuerdo EEE por Decisión del Comité Mixto del EEE no 6/2001 (14). Estas normas están sujetas a interpretación por el Tribunal de la AELC dentro del «pilar AELC» y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal Europeo de Primera Instancia dentro del «pilar comunitario». El Órgano también ha adoptado varias directrices relativas a la aplicación de normas sobre ayuda estatal que corresponden a comunicaciones similares adoptadas por la Comisión Europea.

24C.4. Aplicación del artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE

24C.4.1. Carácter de ayuda estatal de la financiación pública de los organismos públicos de radiodifusión

(1) El artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE establece que: «Salvo que el presente Acuerdo disponga otra cosa, serán incompatibles con el funcionamiento del presente Acuerdo, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre las Partes contratantes, las ayudas otorgadas por los Estados miembros de la CE, por los Estados de la AELC o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen con falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones».

(2) El efecto de la intervención del Estado, y no su propósito, es el elemento decisivo en cualquier examen de la ayuda estatal, de conformidad con el artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE. La financiación pública de organismos públicos de radiodifusión se considera normalmente como una ayuda estatal, ya que responde a los criterios anteriormente mencionados. Estos organismos se financian normalmente con cargo al presupuesto del Estado o a través de un canon impuesto a los poseedores de un televisor. En determinadas circunstancias, el Estado efectúa inyecciones de capital o condonaciones de deudas en favor de organismos públicos de radiodifusión. Todas las medidas financieras de esta naturaleza emanan de las autoridades públicas e implican la transferencia de recursos estatales. Por otra parte, y en cuanto tales medidas no puedan satisfacer la prueba del inversor en una economía de mercado, de conformidad con el capítulo 19 de las Directrices del Órgano sobre ayudas estatales a empresas públicas y con el capítulo 20 relativo a la aplicación de las disposiciones sobre ayuda estatal a las empresas públicas en el sector de fabricación (15), en la mayoría de los casos favorecen solamente a determinadas emisoras y pueden por ello distorsionar la competencia. Naturalmente, habrá que evaluar la existencia de ayuda estatal en cada caso particular y ello dependerá también de la naturaleza específica de la financiación (16).

(3) Como ya observó el Tribunal de Justicia: «Cuando una ayuda concedida por un Estado o mediante fondos estatales refuerza la posición de una empresa en relación con otras empresas competidoras en los intercambios intracomunitarios, debe considerarse que la ayuda afecta a estas últimas» (17). Así pues, se puede considerar que generalmente la financiación por el Estado de servicios públicos de radiodifusión afecta al comercio entre las Partes contratantes. Esto es especialmente evidente en el caso de la adquisición y venta de derechos de difusión de programas, que a menudo se produce en el ámbito internacional. También la publicidad, en el caso de los organismos de radiodifusión públicos autorizados a vender espacios publicitarios, tiene una incidencia transfronteriza, en particular en las zonas lingüísticas homogéneas que se extienden a uno y otro lado de las fronteras nacionales. Además, la estructura del accionariado de los empresas comerciales de radiodifusión puede extenderse a varios Estados miembros.

(4) Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia (18), en general hay que considerar cualquier transferencia de recursos del Estado a una empresa como ayuda estatal (siempre que se cumplan todas las condiciones para la aplicación del artículo 87, apartado 1, del Tratado CE). Sin embargo, como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas afirmó en su sentencia en el caso Altmark Trans GmbH (19) (en lo sucesivo, «la sentencia Altmark») «… si una intervención estatal debe considerarse una compensación que constituye la contrapartida de las prestaciones realizadas por las empresas beneficiarias para el cumplimiento de obligaciones de servicio público, de forma que estas empresas no gozan, en realidad, de una ventaja financiera y que, por tanto, dicha intervención no tiene por efecto situar a estas empresas en una posición competitiva más favorable respecto a las empresas competidoras, tal intervención no está sujeta al artículo 92, apartado 1 [ahora artículo 87, apartado 1] del Tratado».

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(9) DO L 298 de 17.10.1989, p. 23.

(10) DO L 202 de 30.7.1997, p. 60.

(11) Decisión del Comité Mixto del EEE no 82/1999 [DO L 296 de 23.11.2000, p. 39, y Suplemento EEE no 54 de 23.11.2000, p. 99 (islandés) y p. 69 (noruego)]; entrada en vigor el 1 de julio de 2000.

(12) DO L 195 de 29.7.1980, p. 35, incorporado en el Acuerdo EEE en su anexo XV.

(13) DO L 193 de 29.7.2000, p. 75.

(14) DO L 66 de 8.3.2001, p. 48 y Suplemento EEE no 12 de 8.3.2001, p. 6; entrada en vigor el 1 de junio de 2002.

(15) El capítulo 19 de las Directrices sobre ayuda estatal del Órgano se basa en el boletín CE 9-1984 sobre la aplicación de los [antiguos] artículos 92 y 93 del Tratado CEE a las sociedades de titularidad estatal. El capítulo 20 corresponde a la Comunicación de la Comisión a los Estados miembros sobre la aplicación de los [antiguos] artículos 92 y 93 del Tratado CEE (ahora artículos 87 y 88) y del artículo 5 de la Directiva de la Comisión 80/723/CEE a empresas públicas en el sector de fabricación (DO C 307 de 13.11.1993, p. 3).

(16) Véanse las decisiones de la Comisión Europea NN 88/98, «Financiación de un canal de noticias de 24 horas de la BBC, sin publicidad, con pago de una licencia» (DO C 78 de 18.3.2000, p. 6), y ayuda NN 70/98, «Ayuda estatal a los canales públicos de difusión Kinderkanal y Phoenix» (DO C 238 de 21.8.1999, p. 3).

(17) Asuntos 730/79, Philip Morris Holland/Comisión, apartado 11, Rec. 1980, p. 2671: C-303/88, Italia/Comisión, apartado 27, Rec. 1991, p. I-1433; C-156/98, Alemania/Comisión, apartado 33, Rec. 2000, p. I-6857.

(18) Asuntos T-106/95, FFSA y otros/Comisión, Rec. 1997, p. II-229; T-46/97, SIC/Comisión, Rec. 2000, p. II-2125 y C-332/98, Francia/Comisión, Rec. 2000, p. I-4833.

(19) Asunto C-280/00, Altmark Trans GmbH, Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, apartado 89 y siguientes, Rec. 2003, p. I-7747.

(5) De acuerdo con la sentencia Altmark, deben cumplirse las cuatro siguientes condiciones para que tal compensación no sea considerada como ayuda estatal:

«— En primer lugar, la empresa beneficiaria debe estar efectivamente encargada de la ejecución de obligaciones de servicio público y estas deben estar claramente definidas.»,

— «En segundo lugar, los parámetros para el cálculo de la compensación deben establecerse previamente de forma objetiva y transparente, para evitar que esta confiera una ventaja económica que pueda favorecer a la empresa beneficiaria respecto a las empresas competidoras.»,

— «En tercer lugar, la compensación no puede superar el nivel necesario para cubrir total o parcialmente los gastos ocasionados por la ejecución de las obligaciones de servicio público, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la ejecución de estas obligaciones.»,

— «En cuarto lugar, cuando la elección de la empresa encargada de ejecutar obligaciones de servicio público, en un caso concreto, no se haya realizado en el marco de un procedimiento de contratación pública que permita seleccionar al candidato capaz de prestar estos servicios originando el menor coste para la colectividad, el nivel de la compensación necesaria debe calcularse sobre la base de un análisis de los costes que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada en medios de transporte para poder satisfacer las exigencias de servicio público requeridas, habría soportado para ejecutar estas obligaciones, teniendo en cuenta los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la ejecución de estas obligaciones.».

(6) El Órgano tomará esta interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en consideración al evaluar los pagos de compensaciones de servicio público de conformidad con el artículo 61, apartado 1, del Acuerdo EEE. En consecuencia, el apoyo estatal que cumple los criterios previamente mencionados no constituye ayuda estatal en el sentido de dicho apartado y no necesita notificarse al Órgano.

24C.4.2. Naturaleza de la ayuda: ayudas existentes y nuevas ayudas

(1) Los regímenes de financiación vigentes en la mayoría de los Estados miembros se instauraron hace mucho tiempo.

En un primer tiempo, por lo tanto, el Órgano debe determinar si pueden considerarse como «ayuda existente» en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la parte I del Protocolo 3 al Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción (20).

(2) La ayuda existente está regulada por el artículo 1, apartado 1, de la parte I del Protocolo 3 al Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción, que estipula que: «El Órgano de Vigilancia de la AELC examinará permanentemente, junto con los Estados de la AELC, los regímenes de ayuda existentes en dichos Estados. Propondrá a estos las medidas apropiadas que exija el desarrollo progresivo o el funcionamiento del Acuerdo EEE».

(3) De conformidad con el artículo 1, letra b), inciso i), de la parte II del Protocolo 3 al Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción, la ayuda existente incluye toda la existente antes de la entrada en vigor del Acuerdo EEE en los respectivos Estados de la AELC, es decir, los sistemas de ayudas y las ayudas individuales ejecutadas anteriormente a la entrada en vigor del Acuerdo EEE y todavía aplicables con posterioridad.

(4) De conformidad con el artículo 1, letra b), inciso v), de la parte II del Protocolo 3 al Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción, la ayuda existente también incluye la considerada como existente porque puede establecerse que en el momento en que entró en vigor no constituía una ayuda y posteriormente se convirtió en tal debido a la evolución del Espacio Económico Europeo y sin haber sido alterada por el Estado de la AELC.

(5) De conformidad con el Protocolo 3 al Acuerdo de Vigilancia y Jurisdicción y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (21), la autoridad debe verificar si el marco jurídico bajo el cual se concede la ayuda ha cambiado desde su introducción. El Órgano debe tomar en consideración todos los elementos jurídicos y económicos relacionados con el sistema de radiodifusión del Estado afectado de la AELC. Aunque los elementos jurídicos y económicos pertinentes para esta evaluación presentan características comunes en todos los Estados del EEE, el Órgano cree que es apropiado analizar cada caso particular.

24C.5. Evaluación de la compatibilidad de la ayuda estatal con el artículo 61, apartados 2 y 3, del Acuerdo EEE

(1) La ayuda estatal a las emisoras públicas debe ser examinada por el Órgano para determinar si efectivamente puede ser compatible con el funcionamiento del Acuerdo EEE. Las derogaciones enumeradas en el artículo 61, apartados 2 y 3, del Acuerdo EEE pueden aplicarse.

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(20) Que corresponde al artículo 88, apartado 1, del Tratado CE.

(21) Asunto C-44/93, Namur-Les Assurances du Crédit SA/Office National du Ducroire y Estado belga, Rec. 1994, p. I-3829.

(2) El Acuerdo EEE no contiene una disposición que corresponda al artículo 151, apartado 4, del Tratado CE, que obliga a la Comisión Europea a tener en cuenta los aspectos culturales en su actuación en virtud de otras disposiciones, ni contiene una exención cultural similar a la del artículo 87, apartado 3, letra d), del Tratado CE. Sin embargo esto no significa que la aplicación de las normas sobre ayuda estatal no deje ningún margen para considerar los aspectos culturales. A este respecto debe recordarse que el Órgano estableció en una decisión sobre ayuda estatal para la producción de películas y actividades relacionadas en Noruega que las medidas de apoyo al cine podrían aprobarse por razones culturales aplicando el artículo 61, apartado 3, letra c), del Acuerdo EEE, a condición de que este planteamiento tenga suficientemente en cuenta los criterios desarrollados por la Comisión Europea y de que no se desvíe de la práctica de la Comisión Europea antes de la adopción del artículo 87, apartado 3, letra d), del Tratado CE. En segundo lugar debe considerarse que la Comisión Europea en sus decisiones NN 49/97 y N 357/99 sobre un paquete de apoyo a la producción de cine y televisión en Irlanda, subrayó explícitamente que la introducción del artículo 151, apartado 1, y del artículo 87, apartado 3, letra d), del Tratado no reflejaba necesariamente un cambio en la política de la Comisión Europea hacia el sector cultural. En tercer lugar, por lo que se refiere a la radiodifusión, la Resolución sobre los servicios públicos de radiodifusión reconoce que cumplen una función cultural y que la aplicación de las reglas de competencia debería tener en cuenta la realización del mandato de servicio público.

(3) Es el Órgano el que debe decidir sobre la aplicación de cualquier disposición de exención basada en el artículo 61, apartado 3, del Acuerdo EEE y sobre cómo tener en cuenta los aspectos culturales. Conviene recordar que las disposiciones relativas a excepciones a la prohibición del principio de conceder ayudas estatales deben aplicarse de manera restrictiva. Por lo tanto, en opinión de la Comisión Europea también la noción de «cultura» a efectos de eximir una ayuda de la prohibición de ayuda estatal en el sentido del artículo 87, apartado 3, letra d), del Tratado CE debe interpretarse restrictivamente. Lo mismo ocurre cuando el Órgano examina si una medida puede ser eximida basándose en argumentos culturales de conformidad con el artículo 61, apartado 3, letra c), del Acuerdo EEE (22). Como la Comisión ya expuso en su Decisión Kinderkanal y Phoenix, las necesidades pedagógicas y democráticas de la sociedad de un Estado miembro deben considerarse al margen de la promoción de la cultura.

A este respecto debe tenerse en cuenta que existe una distinción entre las necesidades culturales, sociales y democráticas de cada sociedad y que la educación puede, por supuesto, tener un aspecto cultural.

(4) La ayuda estatal a los servicios públicos de radiodifusión no distingue a menudo entre estas tres necesidades. Por lo tanto, a menos que un Estado de la AELC cuente con una definición separada y una financiación específica de la ayuda estatal para promover la cultura solamente, tal ayuda no puede aprobarse generalmente sobre esa base. Sí puede, en general, examinarse al amparo del artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE, que se refiere a los servicios de interés económico general. En cualquier caso, independientemente de los fundamentos jurídicos a cuya luz se evalúe su compatibilidad, la Comisión efectuará el examen de fondo del régimen basándose en los mismos criterios, a saber, los establecidos en las Directrices.

24C.6. Determinación de la compatibilidad de la ayuda estatal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE

(1) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha mantenido siempre que el artículo 86 del Tratado CE (23) prevé una derogación y debe por lo tanto interpretarse restrictivamente, aclarando que para que una medida se beneficie de tal derogación es necesario que se cumplan las siguientes condiciones:

i) el servicio debe ser un servicio de interés económico general y estar definido claramente como tal por el Estado miembro (definición),

ii) la empresa debe haber sido encargada explícitamente por el Estado miembro de la prestación de dicho servicio (misión),

iii) la aplicación de las normas de competencia del Tratado (en este caso, la prohibición de ayudas estatales) debe obstaculizar el cumplimiento de las tareas específicas asignadas a la empresa y la excepción a dichas normas no debe afectar al desarrollo de los intercambios en medida contraria al interés de la Comunidad (criterio de proporcionalidad).

(2) Por lo tanto el Órgano debe evaluar si estos criterios se cumplen al aplicarse el correspondiente artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE en relación con los Estados de la AELC.

(3) En el caso específico de los servicios públicos de radiodifusión, hay que adaptar el planteamiento anteriormente mencionado a la luz de la Resolución sobre servicios públicos de radiodifusión, que hace referencia a la «función de servicio público tal como haya sido atribuida, definida y organizada por cada Estado miembro» (definición y misión), y prevé una derogación de las normas del Tratado en el caso de financiación de los servicios públicos de radiodifusión «en la medida en que la financiación se conceda a los organismos de radiodifusión para llevar a cabo la función de servicio público… y… no afecte a las condiciones del comercio y de la competencia en la Comunidad en un grado que sea contrario al interés común, debiendo tenerse en cuenta la realización de la función de dicho servicio público» (proporcionalidad).

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(22) Véase la nota 16.

(23) Artículo 81, apartado 1, del Tratado CE y artículo 53, apartado 1, del Acuerdo EEE.

(4) Como demuestra la práctica reciente de la Comisión Europea, una medida que no cumple todos los criterios de Altmark todavía tendrá que ser analizada con arreglo al artículo 86, apartado 2, del Tratado CE, o sea del artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE (24).

24C.6.1. Definición de función de servicio público

(1) Para cumplir la condición mencionada en la sección 24C.6 (1) para la aplicación del artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE, es necesario establecer una definición oficial de la función de servicio público porque solo entonces podrá el Órgano evaluar con la suficiente seguridad jurídica si la derogación de conformidad con el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE es aplicable.

(2) La definición de función de servicio público incumbe a los Estados miembros, que pueden tomar decisiones en la materia a nivel nacional, regional o local. Hablando en términos generales, al ejercer esta competencia debe tenerse en cuenta el concepto de «servicios de interés económico general». Sin embargo, dada la naturaleza específica del sector de la radiodifusión, una definición «amplia» que confíe a una emisora dada la tarea de emitir una programación equilibrada y variada de conformidad con el mandato, preservando al mismo tiempo cierto nivel de audiencia, puede considerarse legítima de acuerdo con el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE. Tal definición sería coherente con el objetivo de cumplir las necesidades democráticas, sociales y culturales de una sociedad particular y de garantizar el pluralismo, incluida la diversidad cultural y lingüística.

(3) Del mismo modo, el mandato de servicio público podría incluir determinados servicios que no son «programas» en el sentido tradicional, tales como servicios informativos en línea, en la medida en que aun teniendo en cuenta el desarrollo y la diversificación de actividades en la era digital, cubran las mismas necesidades democráticas, sociales y culturales de la sociedad.

(4) Siempre que se amplíe el alcance del mandato de servicio público para cubrir nuevos servicios, el acto definir y confiar la misión debería modificarse en consecuencia, en los límites del artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE.

(5) La tarea del Órgano es verificar si efectivamente los Estados de la AELC respetan las disposiciones del Acuerdo EEE. Por lo que se refiere a la definición de servicio público en el sector de la radiodifusión, el papel del Órgano se limita a comprobar los errores evidentes y no a decidir si un programa debe emitirse como servicio de interés económico general, ni cuestionar la naturaleza o calidad de determinado producto. Sin embargo, la definición de la función de servicio público sería manifiestamente errónea si incluyera actividades que no se pueden razonablemente considerar que cubren las «necesidades democráticas, sociales y culturales de cada sociedad». Esto ocurriría normalmente en el caso del comercio electrónico, por ejemplo. En este contexto debe recordarse que el mandato de servicio público describe los servicios ofrecidos al público en interés general. La cuestión de la definición de la función de servicio público no debe confundirse con la cuestión del mecanismo financiero elegido para prestar estos servicios. Por ello, mientras que los servicios públicos de radiodifusión pueden realizar actividades comerciales tales como la venta de espacio publicitario para obtener ingresos, tales actividades no pueden verse normalmente como parte de la función de servicio público.

(6) La definición de la función de servicio público debería ser lo más exacta posible y no dejar ninguna duda sobre si el Estado de la AELC prevé que determinada actividad realizada por el operador asignado se considera incluida en la función o no. Sin una definición clara y exacta de las obligaciones impuestas al servicio público de radiodifusión, el Órgano no podría llevar a cabo sus tareas de conformidad con el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE y, por consiguiente, no podría conceder ninguna exención con arreglo a dicha disposición.

(7) La definición clara de las actividades cubiertas por la función de servicio público es también importante para los operadores privados, con el fin de que puedan planear sus actividades.

(8) Finalmente, los términos de la función de servicio público deberían ser exactos, de modo que las autoridades de los Estados de la AELC puedan supervisar efectivamente su cumplimiento, según lo descrito en el siguiente capítulo.

24C.6.2. Misión y supervisión

(1) Para beneficiarse de la exención de conformidad con el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE, el mandato de servicio público debería confiarse a una o más empresas mediante un acto oficial (por ejemplo, mediante una ley, contrato o normas).

(2) No es suficiente, sin embargo, confiar formalmente al emisor la prestación de un servicio público bien definido. Es asimismo necesario que el servicio se preste efectivamente según las modalidades previstas en el acuerdo formal entre el Estado y la empresa encargada del mismo. Por ello es deseable que una autoridad competente o un organismo designado controlen su aplicación. La necesidad de esta autoridad u organismo es evidente en el caso de las normas de calidad impuestas al operador designado. No es el Órgano el que debe juzgar el cumplimiento de las normas de calidad sino que debe poder basarse en una supervisión apropiada por parte de los Estados de la AELC.

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(24) Decisión de la Comisión C62/1999, RAI, apartado 99 y C85/2001, RTP, apartado 158.

(3) Es competencia del Estado del EEE elegir el mecanismo para asegurar la supervisión efectiva del cumplimiento de las obligaciones de servicio público. Solo podrá considerarse que el organismo desempeña eficazmente su papel en la medida en que sea independiente de la empresa encargada del servicio.

(4) A falta de indicios suficientes y fiables de que el servicio público se presta realmente según lo acordado, el Órgano no podría llevar a cabo sus tareas de conformidad con el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE y, por consiguiente, no podría conceder ninguna exención de conformidad con dicha disposición.

24C.6.3. Financiación de la radiodifusión de servicio público y prueba de proporcionalidad

24C.6.3.1. Elección de la financiación

(1) Las obligaciones de servicio público pueden ser cuantitativas o cualitativas, o ambas a la vez. Independientemente de su naturaleza, pueden justificar una compensación en la medida en que generen costes suplementarios en que la emisora no habría incurrido en condiciones normales.

(2) Los sistemas de financiación pueden dividirse en dos categorías amplias: «financiación simple» y «financiación doble». La primera categoría incluye los sistemas en que la radiodifusión de servicio público se financia solamente a través de fondos públicos, bajo cualquier forma. La segunda categoría comprende una gama amplia de sistemas mediante los cuales los servicios públicos de radiodifusión se financian con diversas combinaciones de fondos del Estado e ingresos por actividades comerciales, tales como la venta de espacios publicitarios o de programas.

(3) Según afirma la Resolución sobre servicios públicos de radiodifusión: «las disposiciones del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea se entenderán sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de financiar el servicio público de radiodifusión…». Esto incluye la elección del sistema de financiación. En la medida en que la competencia en los mercados afectados no se vea afectada (por ejemplo: publicidad, adquisición y venta de programas) en medida contraria al interés común, no puede haber en principio ninguna objeción a la elección de un sistema dual de financiación (combinando fondos públicos e ingresos por publicidad) en vez de un sistema de financiación simple (solo fondos públicos).

(4) Aunque los Estados de la AELC son libres de elegir los medios de financiar el servicio público de radiodifusión, el Órgano tiene que verificar, de conformidad con el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE, que la derogación de la aplicación normal de las normas de competencia en la prestación del servicio de interés económico general no afecta a la competencia en el EEE de manera desproporcionada. La prueba es de carácter «negativo»: examina si la medida adoptada no es desproporcionada. La ayuda no debería tampoco afectar al desarrollo del comercio en tal grado que sería contrario a los intereses comunes.

(5) La Resolución sobre servicios públicos de radiodifusión confirma este planteamiento, declarando que la financiación no debe «afect[ar] a las condiciones del comercio y de la competencia en la Comunidad en un grado que sea contrario al interés común, debiendo tenerse en cuenta la realización de la función de dicho servicio público».

24C.6.3.2. Transparencia en la evaluación de las ayudas estatales

(1) Esta evaluación del Órgano requiere una definición clara y precisa del concepto de «función de servicio público» y una separación clara y adecuada entre las actividades de servicio público y las que no lo son. La separación de cuentas entre estas dos esferas ya se precisa normalmente a nivel nacional en aras de la transparencia y el control de la utilización de los fondos públicos. Es necesaria una separación de cuentas que permita al Órgano efectuar su prueba de proporcionalidad. El Órgano se servirá de ella para examinar las posibles subvenciones cruzadas y defender el pago de compensaciones justificadas por servicios de interés económico general. Solamente sobre la base de una asignación adecuada de los costes e ingresos es posible determinar si la financiación pública se limita verdaderamente a los costes derivados de la misión de servicio público y puede, por lo tanto, autorizarse en virtud del artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE.

(2) Los requisitos de transparencia en las relaciones financieras entre poderes públicos y empresas públicas y dentro de las empresas a las que se conceden derechos especiales o exclusivos o a las que se confía la prestación de un servicio de interés económico general están indicados en la Directiva 80/723/CEE (25).

(3) Los Estados de la AELC están obligados por la Directiva 80/723/CEE a tomar las medidas necesarias para garantizar, en el caso de cualquier empresa a la que se concedan derechos especiales o exclusivos o se confíe la prestación de un servicio de interés económico general y que reciba ayuda estatal en cualquier forma y que realice otras actividades, es decir, actividades que no revistan carácter de servicio público, a que: a) las cuentas internas correspondientes a las distintas actividades, es decir, las de servicio público y las que no lo son, estén separadas; b) todos los costes e ingresos sean debidamente imputados o asignados partiendo de unos principios de contabilidad de costes coherente y objetivamente justificable; c) se establezcan claramente los principios de contabilidad analítica con arreglo a los cuales se mantienen las cuentas separadas.

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(25) Véase la nota 12.

(4) Los requisitos generales de transparencia se aplican también a los organismos de radiodifusión según lo indicado en el quinto considerando de la Directiva 2000/52/CE (26). Los nuevos requisitos se aplican a los servicios públicos de radiodifusión siempre que sean beneficiarios de la ayuda estatal y se les confíe la prestación de un servicio de interés económico general para el cual no se fijó una ayuda estatal durante un período apropiado según un procedimiento abierto, transparente y no discriminatorio. La obligación de mantener cuentas separadas no se aplica a los organismos públicos de radiodifusión cuyas actividades se circunscriban al suministro de servicios de interés económico general y que no ejerzan actividades fuera del ámbito de aplicación de dichos servicios.

(5) En el sector de la radiodifusión, la separación de cuentas no plantea un problema particular desde el punto de vista de los ingresos pero puede no ser fácil o posible en lo tocante a costes. Esto se debe al hecho de que, en el sector de la radiodifusión los Estados de la AELC pueden considerar toda la programación de las emisoras cubierta por el mandato de servicio público pero permitiendo al mismo tiempo su explotación comercial. Es decir, diversas actividades compartirían en gran parte los mismos ingresos.

(6) Por estas razones el Órgano considera que, en lo que concierne a los ingresos, los operadores de radiodifusión deberían hacer un resumen detallado de las fuentes e importes de todos los ingresos derivados de la realización de actividades que no tengan carácter de servicio público.

(7) Por lo que respecta a los gastos, los costes específicos de la actividad que no sea servicio público deberían identificarse claramente. Además, siempre que los mismos recursos (personal, equipos, instalaciones fijas, etc.) se utilicen tanto para tareas de servicio público como para las que no lo son, sus costes deben asignarse sobre la base de la diferencia de costes totales de la empresa con y sin actividades de servicio público (27).

(8) Esto implica que, contrariamente al planteamiento adoptado generalmente en otros sectores de servicios públicos, los costes enteramente atribuibles a actividades de servicio público, aun beneficiando a actividades comerciales, no necesitan repartirse entre las dos y pueden asignarse enteramente al servicio público. Este podría ser el caso, por ejemplo, del coste de producción de un programa emitido como parte del mandato de servicio público pero que también se vende a otras emisoras. El principal ejemplo, sin embargo, sería el del número de espectadores, que se genera tanto para cumplir el mandato de servicio público como para vender espacio publicitario. Se considera que una distribución completa de estos costes entre las dos actividades podría ser arbitraria y no significativa. Sin embargo, la asignación de costes desde el punto de vista de la transparencia de cuentas no debería confundirse con la recuperación de costes en la definición de las políticas de fijación de precios. Este último elemento se aborda en la sección 24C.6.3.3 (2).

24C.6.3.3. Proporcionalidad

1) Al realizar la prueba de proporcionalidad, el Órgano empieza considerando que la financiación del Estado es normalmente necesaria para que la empresa lleve a cabo sus tareas de servicio público. No obstante, para poder superar esta prueba, es preciso que las ayudas estatales no sobrepasen los costes netos derivados de las funciones de servicio público, teniendo asimismo en cuenta los demás ingresos directos o indirectos procedentes de dichas funciones. Por esta razón, el beneficio neto que las actividades que no son de servicio público derivan de la actividad de servicio público se tendrá en cuenta al evaluar la proporcionalidad de la ayuda.

(2) Por otra parte, podría haber distorsiones del mercado que no son necesarias para cumplir la misión de servicio público. Por ejemplo, un servicio público de radiodifusión, siempre que el déficit de ingresos esté cubierto por la ayuda estatal, podría verse tentado a bajar los precios de la publicidad u otras actividades que no sean de servicio público en el mercado, a fin de reducir los ingresos de los competidores. Tal conducta, si se demuestra, no podría considerarse como intrínseca a la misión de servicio público atribuida a la emisora. Siempre que un servicio público de radiodifusión reduzca los precios de las actividades que no sean de servicio público por debajo de lo necesario para recuperar los costes independientes que un operador comercial eficaz en una situación similar tendría normalmente que recuperar, tal práctica indicaría la presencia de sobrecompensación de las obligaciones de servicio público. Esto afectaría en cualquier caso a las condiciones comerciales y a la competencia en el Espacio Económico Europeo en un grado contrario al interés común.

(3) Por consiguiente, al realizar la prueba de proporcionalidad, el Órgano considerará si efectivamente cualquier distorsión de la competencia derivada de la ayuda puede justificarse en términos de necesidad de prestar el servicio público según lo definido por el Estado de la AELC y de prever su financiación. En caso necesario el Órgano también tomará medidas a la luz de otras disposiciones del Acuerdo EEE.

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(26) Véanse las notas 13 y 14.

(27) Esto se refiere al caso hipotético en que se debieran interrumpir las actividades que no son de servicio público: los costes que se evitarían así representan el importe de los costes comunes que deben asignarse a las actividades que no constituyen servicio público.

(4) El análisis de los efectos de la ayuda estatal en la competencia y el desarrollo del comercio deberá basarse inevitablemente en las características específicas de cada situación. La estructura competitiva actual y las restantes características de cada uno de los mercados no pueden describirse, ya que existen generalmente grandes diferencias entre ellos. Por la misma razón, estas Directrices no pueden definir por adelantado las condiciones en que los precios de los servicios públicos de radiodifusión coinciden con los principios explicados en la sección 24C.6.3.3 (2). Por lo tanto la evaluación, de conformidad con el artículo 59, apartado 2, del Acuerdo EEE, de la compatibilidad de la ayuda estatal a los servicios públicos de radiodifusión solo puede finalmente hacerse sobre cada caso en particular, según la práctica del Órgano.

(5) En su evaluación, el Órgano tendrá en cuenta que, en la medida en que una ayuda estatal sea necesaria para poder asumir una obligación de servicio público, el sistema en su conjunto podría también tener como efecto positivo el mantenimiento de una oferta alternativa en algunos de los mercados de referencia (28). No obstante, este efecto tiene que contrastarse con los posibles efectos negativos de la ayuda en el sentido de impedir el acceso al mercado de otros operadores, reforzando así la estructura oligopolística del mismo, o con un posible comportamiento contrario a la competencia de los operadores de servicio público en los mercados de referencia.

(6) El Órgano tendrá asimismo en cuenta las dificultades a que se enfrentan algunos Estados de la AELC a la hora de obtener los fondos necesarios, si los costes del servicio público per cápita son, ceteris paribus, más elevados (29).

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(28) Esto no significa que la ayuda estatal puede ser justificada como un instrumento que incrementa la oferta y la competencia en el mercado. La ayuda estatal que permite a un operador continuar en el mercado a pesar de sus pérdidas recurrentes provoca una gran distorsión de la competencia ya que a largo plazo conduce a una mayor ineficacia, a menos oferta y a precios más altos para el consumidor. La eliminación de obstáculos jurídicos y económicos a la entrada en el mercado, la existencia de una política antimonopolios eficaz y la promoción del pluralismo son instrumentos más efectivos a este efecto. Los monopolios naturales están normalmente sujetos a normas.

(29) También podrían encontrarse dificultades similares cuando los servicios públicos de radiodifusión se dirigen a minorías lingüísticas o cubren necesidades locales.