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Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por don Antonio Yago Ortega, Notario de Benigánim, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Játiva a inscribir una escritura de agrupación de fincas, pendientes en este Centro en virtud de apelación del recurrente;

Resultando que por escritura otorgada en Benigánim el día 6 de agosto de 1976, ante el Notario recurrente, con el número 432 de protocolo, don José Tortosa Cambra y don José Valls Tortosa, con el consentimiento de sus respectivas esposas, agruparon dos fincas colindantes de su respectiva propiedad, como gananciales de su matrimonio, sitas en término de Bellus, solicitando la inscripción de la finca resultante, que pertenece en pleno dominio, y con carácter ganancial, a don José Tortosa Cambra en dos quintas partes indivisas, y a don José Valls Tortosa, con el mismo carácter, en tres quintas partes indivisas; y acto seguido, en la misma escritura, los dos comparecientes citados, junto con otros, fundan una Sociedad limitada a la que aportan la finca resultante;

Resultando que presentada la escritura en el Registro de la Propiedad de Játiva –del que se retiró posteriormente para su presentación en el Registro Mercantil de Valencia en el que se inscribió la constitución de la Sociedad– fue calificada con nota del tenor literal siguiente: «Denegada la inscripción del precedente documento en cuanto a la agrupación de fincas, único acto del que se solicita operación, por los siguientes defectos:

1. Efectuarse la agrupación respecto de fincas de dueños distintos, en contra de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 44 del Reglamento, en relación con el artículo 8 de la Ley Hipotecaria.

2. Establecerse mediante la simple afirmación de actual pertenencia y partiendo de la base de propiedades individuales y diferentes una situación de proindivisión sobre la finca resultante, sin articulación de contrato alguno oneroso o gratuito que sirva de causa y justifique la sustancial modificación de titularidad dominical que se atribuye. Ambos defectos se estiman insubsanables, extendiéndose esta nota a expresa petición del presentante;

Resultando que el Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la nota de calificación y alegó: que, respecto al primero de los defectos consignados en la nota recurrida, no existe infracción de los artículos 8 de la Ley Hipotecaria y 44 del Reglamento Hipotecario por cuanto la expresión «siempre que pertenezcan a un solo dueño o a varios proindiviso», que utiliza el último precepto citado, ha de referirse no a las fincas que son objeto de agrupación, sino a la finca resultante; que de los artículos 348 del Código Civil, 13 y 38 de la Ley Hipotecaria, se desprende la facultad de cualquier propietario para agrupar su finca a la de otro; que con la interpretación dada al artículo 44 del Reglamento Hipotecario por el funcionario calificador se obliga a las partes a una transmisión de participaciones indivisas sobre sus respectivas fincas mediante permuta, compraventa, donación, etc., lo que no responde ni a la voluntad de aquéllas ni a la realidad de los hechos ni a las exigencias del ordenamiento jurídico; que, respecto al segundo de los defectos alegados en la nota recurrida, la situación de proindivisión sobre la finca resultante no se establece mediante la simple afirmación de actual pertenencia, sino a través de un contrato cuyo objeto fue el establecimiento de una comunidad de bienes; que si bien a este contrato no se le designa específicamente, su existencia y celebración resultan de la escritura calificada; que, con independencia del carácter traslativo o no de las modificaciones de entidades hipotecarias, y en concreto de la agrupación, ésta puede instrumentar y servir de vehículo a un negocio sustantivo de modificación de titularidad de fincas; que, constituyéndose en la misma escritura de agrupación una Sociedad limitada a la que se aporta inmediatamente la finca resultante de la agrupación, el tiempo en que los agrupantes infringen supuestamente el artículo 44 del Reglamento Hipotecario es prácticamente inexistente, por lo que, aun no estando el Registrador obligado a atender a esta consideración, bien podría desde un punto de vista práctico tenerla en cuenta;

Resultando que el Registrador informó: Que desde un punto de vista legal, el artículo 45 del Reglamento Hipotecario, en relación con el artículo 44, exige que las fincas a agrupar pertenezcan a un dueño o a varios proindiviso; que las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de mayo de 1910 y 28 de septiembre de 1927 parecen presuponer tal requisito; que si bien la de 21 de febrero de 1923 permitió agrupar fincas parafernales con una de carácter ganancial, lo hizo por las especiales circunstancias del caso concreto; que desde un ángulo doctrinal impera como criterio más generalizado el de la necesidad de unidad de dominio o de proindivisión; que, por lo que se refiere al segundo punto de la nota, la transmutación de propiedades individuales en un condominio requiere un contrato (artículo 609 del Código Civil) que debe quedar claro y suficientemente articulado en el documento inscribible (dado el fin de publicidad que persigue la inscripción) teniendo en cuenta que no se trata de demostrar a posteriori o por presunciones ante un órgano jurisdiccional los presupuestos de un negocio, sino de reflejar en un Registro Público el contenido de un documento y según precisamente tal documento; que precisamente lo que se echa en falta es el negocio o contrato que produce la comunicación de bienes; que la afirmación del recurrente de que a efectos prácticos la posible infracción del artículo 44 del Reglamento Hipotecario es de poca trascendencia por su momentánea vigencia, dado que la finca agrupada se aporta a la Sociedad inmediatamente, no constituye un argumento jurídico, pudo tener una mayor vigencia temporal y, desde luego, agrupación y aportación social son actos autónomos y por lo tanto involucrables;

Resultando que el Presidente de la Audiencia confirmó en todos sus términos la nota del Registrador por cuanto en la escritura calificada no se hace referencia alguna al negocio jurídico subyacente que origina la agrupación, con lo que se vulnera el artículo 6 del Código Civil al llegarse a un fin –la agrupación–, soslayando los caminos que el ordenamiento jurídico fija para ello, y los artículos 44 y 45 del Reglamento Hipotecario, además de poderse abrir la puerta a posibles fraudes tributarios;

Vistos los artículos 6, 348, 392 y 1.255 del Código Civil; 8, 13 y 38 de la Ley Hipotecaria; 44 y 45 de su Reglamento, y las Resoluciones de 10 de marzo de 1910, 8 de julio de 1914, 21 de febrero de 1923 y 28 de septiembre de 1927;

Considerando que este recurso plantea de una parte la cuestión de si es posible agrupar fincas pertenecientes en pleno dominio a diferentes propietarios mediante el correspondiente contrato que crea una comunidad de bienes, y de otra, si admitida esta posibilidad, aparece en la escritura calificada claramente determinado este contrato subyacente que motiva esta situación de comunidad proindivisa;

Considerando que, como reiteradamente se ha declarado por este Centro directivo, la finca constituye el elemento básico de nuestro sistema hipotecario, y por eso ha merecido una especial atención la regulación legal de su acceso y constancia en el Registro, y de ahí la serie de disposiciones que tratan de esta materia, entre las que nos interesa, a efectos de este recurso, las relativas a la agrupación –artículo 44 del Reglamento Hipotecario–, que exige como uno de los requisitos para que la operación registral pueda practicarse el que la finca resultante pertenezca a un solo titular o a varios proindiviso, con objeto de evitar el que registralmente puedan existir situaciones de cotitularidad extrañas, como podría ser el supuesto de dominio solidario o que un solo inmueble figurase en porciones materiales de dominio separadas pertenecientes cada una a distintos dueños;

Considerando que, desde el punto de vista sustantivo y en base al principio de autonomía de la voluntad contenido en el artículo 1.255 del Código Civil, no hay obstáculo legal que impida el que, a través del correspondiente pacto, los propietarios de diversos inmuebles puedan constituir un condominio romano sobre la totalidad de los mismos y que a la vez se lleve a efecto el indispensable negocio que agrupe estas fincas en una sola e independiente, con lo que se evita la viciosa práctica –cada vez menos frecuente– de realizar una previa permuta de cuotas entre todos los propietarios, práctica que se pretendía justificar sin aparente fundamento en una mal entendida literalidad de la norma reglamentaria contenida en el artículo 44;

Considerando, en cuanto al segundo defecto, que el referido negocio de creación de condominio y agrupación aparece constituido con todos sus elementos en la escritura calificada, sin que obste a ello la carencia de un «nomen juris» específico, al estar suficientemente amparado –como ya se indicó anteriormente– por el principio de libertad de contratación –y dada la ausencia de norma prohibitiva que impida tal negocio, que por otra parte se encuentra perfectamente estructurado en su base tanto física, máxime dada la colindancia de las dos parcelas, como jurídica–, al haberse establecido la proindivisión en proporción ideal al valor de las fincas agrupadas, por lo que está plenamente justificada la apertura del folio registral autónomo, que exige –según el repetido artículo 44 del Reglamento– que pertenezca a un solo titular o a dos o más proindiviso.

Esta Dirección General ha acordado revocar el auto apelado y la nota del Registrador.

Lo que, con devolución del expediente original comunico a V. E. para su conocimiento y efectos.

Dios guarde a V. E. muchos años.

Madrid, 16 de mayo de 1979.–El Director general, Francisco Javier Díe Lamana.

Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Valencia.