En el recurso gubernativo interpuesto por don Joaquín García Suárez,
como Subdirector de la Caja de Ahorros de Asturias y en su representación,
frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Oviedo número 4,
don Manuel Ballesteros Alonso, a inscribir una escritura de modificación
de hipoteca, en virtud de apelación del recurrente.
Hechos
I
Por escritura que autorizara el Notario de Oviedo Don José Antonio
Caicoya Cores el 5 de noviembre de 1981, la Caja de Ahorros de Asturias
concedió a Doña María Inmaculada Vázquez García un préstamo a
amortizar en veinte años, en garantía del cual, sus intereses de tres años y
la suma que se fijó para costas y gastos, la prestataria constituyó, con
consentimiento de su esposo, hipoteca sobre una finca de carácter
ganancial. Por otra escritura autorizada por el mismo Notario el 17 de mayo
de 1984, ambas partes acordaron la ampliación del préstamo original,
modificando el cuadro de amortización y ampliando la hipoteca para
garantizar la nueva suma a que ascendía el préstamo, sus intereses y
responsabilidades accesorias, a la vez que se modificaba el precio de tasación
de la finca a efectos de subasta. Ambas escrituras se inscribieron en el
Registro de la Propiedad numero 5 de Oviedo.
Y por otra escritura, autorizada ésta por el Notario de Oviedo don
Enrique Sánchez Santiago, las mismas partes contratantes, tras exponer
que la parte deudora había solicitado la liberación de la hipoteca que
gravaba la finca originalmente hipotecada, convinieron en sustituir dicha
finca por otra, sujetando ésta a las mismas responsabilidades a que estaba
sujeta la anterior en todos sus términos, por lo que procedía la liberación
del gravamen hipotecario de la primera, solicitando del Registrador de
la Propiedad que se tomase la oportuna nota en el Registro para que
quede liberada de tal carga, siguiendo plenamente vigente en lo no
modificado expresamente el contenido íntegro de lo pactado en las escrituras
anteriormente referenciadas.
II
Presentada copia de dicha escritura en el Registro de la Propiedad
número 4 de Oviedo, donde radica la finca que según el título se sustituía
en lugar de la originalmente hipotecada, fue calificada con la siguiente
nota: "Devuelto con fecha 7 de los corrientes el precedente documento
-acompañado de las dos escrituras, una de préstamo hipotecario
autorizada el 5 de noviembre de 1981 por el Notario de Oviedo don José Antonio
Caicoya Cores y otra de ampliación de préstamo hipotecario autorizada
por el mismo Notario el 17 de mayo de 1984± después de haber sido
retirado por el presentante con comunicación de los defectos que impedían
la inscripción, se deniega su inscripción por los siguientes defectos: 1.
Porque siendo la hipoteca un derecho real de garantía que grava bienes
inmuebles determinados y en que la inscripción es constitutiva, no cabe la
sustitución de una finca por otra con subsistencia de la misma hipoteca -que
es la operación que las partespactan según los términos del apartado 1. o
del otorgamiento que habla de ``sustituir la finca descrita en el antecedente I
por la descrita en el antecedente II'' (artículo 1.875 del Código Civil).
2. Porque no se puede pretender la inscripción de una hipoteca sobre
la finca situada en la demarcación de este Registro porque las partes no
lo han pactado expresamente. 3. Porque, aunque se entendiera que existe
dicho pacto de constituir nueva hipoteca, el único elemento de ésta que
queda determinado con certeza es la responsabilidad hipotecaria de la
finca -único extremo a que se refiere el apartado segundo del otorgamiento
de la escrituracalificada sin que lo estén todos los datos que se refieren
a la obligación garantizada por la nueva hipoteca (importe de capital
adeudado, interés, plazo, etc.), dado que ni siquiera se contiene en la escritura
que se califica una remisión a los pactos de las escrituras de hipoteca
y ampliación de hipoteca, indeterminación que va contra los principios
de accesoriedad y determinación hipotecarias (artículos 1.876 del Código
Civil; 12, 104 y 105 de la Ley Hipotecaria). 4. Porque tampoco puede
admitirse que la obligación garantizada por la nueva hipoteca sea aquella
que consta en los documentos que se acompañan y a los que se refiere
la exposición del documento incorporado, dado que las obligaciones de
referencia se pactaron en 1981 para un plazo de veinte años -hace ahora
casidiecisiete por lo cual (puesto que no se dice lo contrario, ni se
varía el modo de amortización del capital debido), hay que estimar que
están en gran parte cumplidas, por lo que constituir una hipoteca para
garantizarlas supondría: Estar celebrando un contrato sin objeto y sin
causa (artículos 1.261 y 1.275 del Código Civil); estar constituyendo una
hipoteca en garantía de una obligación en su mayor parte ya satisfecha,
contra el principio de accesoriedad (artículos 1.875 y 104 de la Ley
Hipotecaria). 5. Queda sin determinar, por último, en la escritura, y para
el caso de que se estime que debe inscribirse la hipoteca sobre la finca
situada en la demarcación de este Registro, cuál es la cifra en que la
finca se tasa a efectos de subasta, pues no es previsible que cambiando
de finca su tasación sea la misma y, en cualquier caso, las partes no lo
dicen expresamente. Todo ello sin perjuicio de que, caso de inscripción
del título, solo tendrían acceso al Registro las estipulaciones con
trascendencia real. Los defectos señalados con los números 1,3 y 4 son
insubsanables, por lo que no se ha tomado anotación preventiva, que tampoco
se ha solicitado. Contra la anterior nota de calificación cabe interponer
recurso gubernativo ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia
de Asturias en el plazo de cuatro meses desde su fecha y, en ulterior
instancia, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado.
Oviedo, 17 de marzo de 1995. El Registrador. Firmado: Manuel Ballesteros
Alonso".
III
Don Joaquín García Suárez, Subdirector de la Caja de Ahorros de
Asturias, interpuso en nombre de la misma recurso gubernativo frente a la
anterior calificación, fundándose en lo siguiente: Al defecto primero: Que
no cabe duda que la inscripción del derecho real de hipoteca es constitutiva,
ahora bien, la afirmación del Registrador de que no cabe la sustitución
de una finca por otra con subsistencia de la misma hipoteca es cuando
menos gratuita, pues no tiene apoyo, quedando en una mera afirmación;
que el término sustitución debe ser interpretado en su sentido literal,
siendo la intención de las partes el poner una finca en la situación de
hipotecada en que se encontraba la otra; que debe concluirse que es lo
mismo cancelar una hipoteca que garantiza un crédito y constituir una
nueva en garantía del mismo, que sustituir una finca por otra cuando
la intención de las partes de que así sea queda clara; que si al Registrador
le ha quedado clara la intención de las partes como el mismo manifiesta
y el significado de "sustituir" está plenamente interpretado con arreglo
al artículo 1.281 del Código Civil, no se entiende la oficiosa denegación
de la inscripción; En cuanto al segundo defecto se ha de redundar en
los mismos argumentos de la intención manifiesta de las partes; en cuanto
al tercero, es contradictorio con los otros dos; de otro lado, no es cierto
que no se den los datos de la obligación garantizada cuando las partes
se remiten a las escrituras de préstamo y, dado que todas ellas están
estrechamente ligadas y entrelazadas, no existe sino una simplificación
racional del contenido de la última; en el cuarto defecto se elucubra y
prejuzga que la obligación inicial constituida en el año 1981 debe estar
pagada en gran parte, tratando de imponer el criterio de que debe quedar
constancia registral de la reducción de la deuda, extremo del que se ha
de disentir dado el principio de subsistencia íntegra de la hipoteca en
tanto no se extinga totalmente la obligación garantizada, tal como señala
el artículo 126, en relación con el 122, de la Ley Hipotecaria; que de
aceptarse el criterio del Registrador, el deudor tendría derecho a la reducción
parcial de la hipoteca.
IV
El Registrador informó en defensa de su nota que, aunque la escritura
se califica de sustitución de garantía hipotecaria, operación perfectamente
legítima en cuanto suponga cancelar la hipoteca existente y constituir
otra nueva en garantía de la misma obligación, lo realmente pactado es
la sustitución de la finca hipotecada por otra, lo que ya es conceptualmente
imposible, pues si en el primer caso desaparece una hipoteca y nace,
mediante la práctica de una inscripción constitutiva, otra nueva, en el
segundo parece que se pretende la permanencia de la misma hipoteca
sustituyendo la finca que estaba gravada con la misma; el carácter
constitutivo de la inscripción de la hipoteca que viene establecido en los
artículos 1.875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria, unido al principio
registrar de especialidad, hace que la hipoteca sea un derecho inseparable
de la finca sobre la que se constituye, de suerte que la novación objetiva
implicará la cancelación de la misma en cuanto a una finca y la inscripción
constitutiva del derecho sobre la otra; que no es una cuestión puramente
terminológica, pues el determinar si se extingue y nace una nueva hipoteca
o se sustituye la finca gravada permaneciendo el mismo derecho tiene
indudable trascendencia en puntos tales como la determinación del rango
hipotecario de la hipoteca que ha de inscribirse, si ésta ha de adaptarse
a la situación actual del crédito garantizado o puede tener la misma
extensión que la original, o el determinar cuál es el tratamiento fiscal a que
está sujeta; en cuanto al segundo defecto de la nota, que difícilmente puede
inscribirse una hipoteca si no consta de forma expresa la voluntad de
constituirla, algo que en este caso no consta; que rectifica, conforme a
lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento Hipotecario, el tercero de
los defectos de la nota, que ha de tenerse por no puesto; que,
subsidiariamente, para el caso de no estimarse que existen los defectos 1. o y2. o
de la nota, surgiría el cuarto, conforme al cual, dado el tiempo transcurrido
desde la concesión del préstamo y los plazos convenidos para su
amortización, resultaría que el importe debido en la actualidad es muy inferior
al inicialmente convenido que se pretende garantizar en su totalidad, algo
que va en contra del principio de accesoriedad, dejaría a la hipoteca sin
objeto y contraviene el principio general de favorecer el crédito territorial
a través del menor gravamen de los inmuebles, sin que sea aplicable al
presente caso el artículo 122 de la Ley Hipotecaria; y en cuanto al quinto
defecto, que es evidente la falta de una tasación de la finca que se pretende
hipotecar a efectos de subasta, aunque tal defecto tan sólo afectaría a
la inscripción de aquellas estipulaciones, las relativas a los procedimientos
de ejecución judicial sumario y extrajudicial, para los que tal tasación
es necesaria.
V
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó auto
desestimando el recurso en base a fundamentos coincidentes con los
argumentos del Registrador, y en cuanto al quinto de los defectos por no haber
sido recurrido.
VI
El recurrente apeló dicho auto ante esta Dirección General, reiterando
sus argumentos.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 1.204, 1.214, 1.875.1 y 1876 del Código Civil, y 13,
17, 38, 104, 109 y siguientes y 145 de la Ley Hipotecaria.
1. Rectificada por el Registrador su nota en cuanto al tercero de los
defectos, que suprimió, y no recurrido el quinto, ha de resolverse sobre
los otros tres, confirmados todos en el auto apelado.
Los dos primeros plantean en realidad la misma cuestión. Constituida
una hipoteca en garantía de un préstamo, convienen las partes en sustituir
la finca hipotecada por otra, cuya responsabilidad será la misma a que
estaba sujeta la finca sustituida, lo que rechaza el Registrador por entender
que no cabe tal posibilidad ni existe consentimiento para constituir una
nueva hipoteca sobre la finca sita en la demarcación del Registro de que
es titular.
No se cuestiona la posibilidad de sustituir la garantía hipotecaria de
una obligación de suerte que se extinga y cancele la hipoteca constituida
en su momento y en su lugar se constituya, simultánea o posteriormente,
otra nueva sobre una finca diferente. El problema radica en si es esa
la operación convenida o, por el contrario, se pretende una simple
modificación objetiva de la hipoteca existente de suerte que, manteniendo la
misma garantía con todas sus consecuencias jurídicas (en especial la
prioridad), una nueva finca se subrogue en el lugar de la anteriormente
hipotecada.
Aun cuando la denominación dada a la escritura "sustitución de
garantía hipotecaria" y la parte expositiva de la misma pueden dar a entender
que lo realmente pretendido era aquella sustitución de la hipoteca existente
por otra nueva, de la parte dispositiva, donde se contienen las declaraciones
de voluntad y el contenido del acto a inscribir, resulta lo contrario. En
la cláusula o estipulación primera se dice que las partes "de mutuo acuerdo,
sustituyen la finca descrita en el antecedente I por la finca descrita en
el antecedente expositivo III"; en el segundo, que "la responsabilidad
establecida para la finca que se sustituye, es la misma en todos sus términos
a la establecida por la finca sustituida..."; y en el tercero que "por razón
de la operación de sustitución de la finca hipotecada, que se formaliza
por esta escritura, procede la liberación del gravamen hipotecario que
pesaba sobre la finca sustituida".
En la misma idea abunda el recurrente cuando acude a un argumento
literal, el propio significado de la palabra sustituir en cuanto implica
colocar una cosa en lugar de otra, en este caso poner una finca en la situación
de hipotecada en que se encontraba otra, lo que unido a la que para
él es clara intención de las partes, el liberar la finca hipotecada trasladando
a otra la responsabilidad hipotecaria que pesaba sobre aquélla, le permite
concluir que es lo mismo cancelar una hipoteca y constituir otra nueva
en garantía del mismo crédito, que sustituir una finca por otra manteniendo
el mismo derecho real de garantía. Y es evidente que tal asimilación no
cabe.
2. Así como en el campo de los derechos de crédito la novación
modificativa es la regla general, al punto de que sólo tendrá alcance extintivo
y sustitutivo en el caso de que, aparte de que así se pacte, desemboque
en una incompatibilidad total entre la antigua y nueva obligación
(artículo 1.204 del Código Civil), siendo la variación de su objeto uno de
los supuestos novatorios (artículo 1203.1. o ), en el de los derechos reales
el especial objeto de la relación jurídica, un determinado ámbito de poder
sobre una cosa, la regla general ha de ser la contraria, la sustitución del
objeto implicará el nacimiento de un nuevo derecho con extinción del
anterior. Este principio se refuerza, si cabe, en el derecho de hipoteca
que, recuérdese, sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que
se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad se
constituye (artículos 104 de la Ley Hipotecaria y 1.876 del Código Civil) para
la que el carácter constitutivo de su inscripción (artículos 145 de la Ley
Hipotecaria y 1.875.1. o del Código Civil), unido al rango registral que
atribuye (artículo 17 de la Ley Hipotecaria), las exigencias del principio de
especialidad registral (artículo 13 de la Ley Hipotecaria), el juego de la
legitimación (artículo 38), y su extensión objetiva (artículos 109 y
siguientes), impiden admitir que quede subsistente si se sustituye el objeto sobre
el que recae.
Es cierto que en determinadas ocasiones el legislador impone una
subrogación objetiva, sustituyendo la finca hipotecada por otra y manteniendo
el mismo derecho y su rango -casos, por ejemplo, de la que tiene lugar
en los procedimientos de concentración parcelaria (cfr. artículo 230 de
la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario) o en los procedimientos de
equidistribución de beneficios y cargas en las actuaciones urbanísticas
(artículos 168 y 310 del texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo
y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1992, de 26
de junio, cuya vigencia mantiene la disposición derogatoria de la Ley
6/1998, de 13 de abril)-, y en otras, como la prevista en el artículo 110.2. o
de la Ley Hipotecaria, lo subrogado en lugar de la finca o derecho
hipotecado es la indemnización sustitutoria a percibir por su propietario,
aunque pueda discutirse en tal caso el cambio de la naturaleza del derecho,
pero en tales supuestos es la propia Ley la que declara aquel efecto y,
además, se parte de la desaparición de la finca o derecho y hipotecado
y su sustitución por una nueva finca o derecho antes inexistente por causas
ajenas a la voluntad de su titular y no como fruto de ella.
3. El cuarto de los defectos de la nota, aunque se alegue en el informe
del Registrador que está formulado con carácter subsidiario, para el caso
de no estimarse los anteriores, no aparece así en la nota, ha sido confirmado
por el auto apelado y expresamente recurrido por lo que ha de entrarse
en su examen. Entiende el Registrador que al estar previsto para el
préstamo que se garantiza un sistema de amortización progresiva a través
de cuotas parciales y periódicas, y dado el tiempo transcurrido desde
el inicio de la misma, ha de presumirse que está satisfecho en parte, con
lo que la nueva hipoteca ha de limitarse a su importe actual pues en
otro caso se infringiría el principio de accesoriedad o carecería la misma
de objeto y causa.
El defecto no puede mantenerse. De conformidad con lo dispuesto
en el artículo 1.214 del Código Civil, el pago, sea total o parcial, no se
presume por más que haya transcurrido el tiempo en que debió realizarse,
correspondiendo al deudor acreditar tal circunstancia. En consecuencia,
reconocida por las partes la subsistencia de la obligación sin referencia
alguna a su reducción, ningún obstáculo existe para poder garantizarla
en toda su extensión, sin que pueda rechazarse su garantía so pretexto
de presunciones o cálculos sobre el montante real de la deuda hechos
por el Registrador.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso
en cuanto al cuarto de los defecto de la nota, que se revoca al igual que
el auto apelado en la medida que lo confirma, desestimándolo en cuanto
a los otros dos recurridos.
Madrid, 20 de octubre de 1998.-El Director general, Luis María Cabello
de los Cobos y Mancha.
Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Asturias.
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