Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

En cumplimiento del artículo 17 del Real Decreto 1443/2001, de 21 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en lo referente al control de las concentraciones económicas, se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de marzo de 2007 por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar a la observancia de condiciones la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de Sogecable, S. A., del control exclusivo sobre Audiovisual Sport, S. L., que a continuación se relaciona:

Vista la notificación realizada al Servicio de Defensa de la Competencia por Sogecable, S. A., conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 15 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, relativa a la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de Sogecable, S. A., del control exclusivo sobre Audiovisual Sport, S. L., notificación que dio lugar al expediente N-06094 del Servicio.

Resultando que por el Servicio de Defensa de la Competencia se procedió al estudio del mencionado expediente, elevando propuesta acompañada de informe al Sr. Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda quien, según lo dispuesto en el artículo 15 bis de la mencionada Ley 16/1989, resolvió remitir el expediente al Tribunal de Defensa de la Competencia, en consideración a una posible obstaculización del mantenimiento de la competencia efectiva derivada de la operación de concentración notificada. Resultando que el Tribunal de Defensa de la Competencia, tras el estudio del mencionado expediente, ha emitido dictamen en el que considera que teniendo en cuenta una vez estimados los efectos que la concentración podría causar sobre la competencia, ha considerado que resultaría adecuado declarar procedente la operación notificada si se sometiera la misma a determinadas condiciones. Considerando que, según el la letra b del artículo 17 de la Ley 16/1989, corresponde al Gobierno a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda decidir sobre la procedencia de la operación de concentración económica de que se trate, pudiendo subordinar su aprobación a la observancia de condiciones. Vista la normativa de aplicación. El Consejo de Ministros, a propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, Acuerda: Conforme a lo dispuesto en la letra b) del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, subordinar la aprobación de la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de Sogecable, S. A., del control exclusivo sobre Audiovisual Sport, S. L., al cumplimiento de las siguientes condiciones durante la vigencia del presente Acuerdo:

Primera.-Sogecable, S. A., directamente o a través de las empresas de su grupo, deberá, respetando la legislación vigente, garantizar en relación con los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey de fútbol que controle o gestione: a) El acceso de terceros sin exclusiva y en los términos referidos en la condición segunda a los partidos de fútbol emitidos en la ventana de pago por visión, siempre que haya operadores interesados en ellos.

b) Que, de aumentar el número de partidos emitidos en la ventana de televisión de pago, la explotación de tales partidos se haga en régimen de no exclusiva, siempre que haya operadores interesados en ellos, garantizando el acceso a los mismos en los términos establecidos en la condición segunda. c) El acceso de terceros sin exclusiva y en los términos referidos en la condición segunda a las imágenes de los partidos de fútbol emitidos en Internet y telefonía móvil, siempre que haya operadores interesados en ellos.

Segunda.-La cesión, comercialización y/o sublicencia, directa o indirecta, por Sogecable, S. A., o las empresas de su grupo a terceros de los derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M. el Rey de fútbol en cualquier modalidad de emisión audiovisual deberá hacerse en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias.

Tercera.-Sogecable, S. A., y las empresas de su grupo deberán garantizar que las elecciones de partidos de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey, así como sus horarios, que correspondan a la ventana de pago por visión, en el marco del sistema de elección de partidos que esté vigente, serán adoptadas mediante un mecanismo que acuerden Sogecable, S. A., y los terceros que emiten en la actualidad encuentros de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey en pago por visión. Si los operadores que en la actualidad emiten partidos de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey en pago por visión no alcanzasen un acuerdo sobre el anterior mecanismo antes de que acabe el plazo para presentar el Plan de Actuaciones previsto en la condición octava, el Servicio de Defensa de la Competencia, a propuesta de Sogecable, S. A., nombrará un fideicomisario que se limitará a gestionar las elecciones, y sus horarios, de los partidos que correspondan a la ventana de pago por visión en el marco del mecanismo de elección de partidos que esté vigente. Dicho fideicomisario deberá ser independiente de Sogecable, S. A., las empresas de su grupo y los terceros que emiten partidos de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey en pago por visión. Su mandato deberá tener como objetivo a la hora de hacer las elecciones y elegir los horarios maximizar los consumos previstos de los partidos que se emitan en la ventana de pago por visión. El fideicomisario será remunerado por Audiovisual Sport, S. L., sin que la estructura de la correspondiente remuneración pueda poner en riesgo su independencia y eficacia. En todo caso, las reglas del sistema de elección de partidos que esté vigente se harán públicas en el Plan de Actuaciones. Asimismo, las elecciones que se vayan realizando deberán hacerse públicas desde el momento en que se adopten. Cuarta.-La duración de los nuevos contratos de Sogecable, S. A., o de las empresas de su grupo, de comercialización mayorista en cualquier modalidad de emisión audiovisual, en exclusiva o no, de derechos audiovisuales de la Liga y la Copa de S.M. el Rey de fútbol no podrá exceder de tres temporadas, incluyendo cualquier mecanismo de prórroga, opción o derecho de tanteo y retracto. Quinta.-Para la solución de los conflictos, de carácter contractual o extracontractual, que puedan plantearse por terceros en relación con la interpretación o aplicación de las condiciones primera y segunda del presente Acuerdo, Sogecable, S. A., y las empresas de su grupo deberán ofrecer, en el Plan de Actuaciones, el sometimiento de tales controversias a un mecanismo de arbitraje, de reconocida experiencia en España en materia de conflictos mercantiles, quedando obligadas a cumplir el laudo resultante. El arbitraje privado será de derecho y se someterá a las normas generales del mecanismo de arbitraje que ofrezcan y acepten Sogecable, S. A., y las empresas de su grupo en el Plan de Actuaciones, con las siguientes particularidades:

El órgano arbitral estará compuesto por tres árbitros, uno designado por Sogecable, S. A., o la empresa de su grupo, otro por el tercero que plantee el conflicto y el tercero conforme a las normas generales del mecanismo de arbitraje ofrecido y aceptado.

El plazo máximo para la designación de los tres árbitros no excederá de dos semanas. El plazo máximo para la emisión del laudo arbitral desde la designación del último miembro del órgano arbitral será de dos meses, prorrogables por otro mes de forma motivada.

Asimismo, Sogecable, S. A., y las empresas de su grupo deberán aceptar la facultad del órgano arbitral para adoptar, en su caso, medidas cautelares vinculantes en relación con el objeto del arbitraje, previa caución de la parte beneficiada.

El anterior ofrecimiento de arbitraje recogido en el Plan de Actuaciones, será exigible por terceros, exista o no contrato en vigor. En cualquier supuesto de arbitraje, Sogecable, S. A., y las empresas de su grupo deberán suministrar al órgano arbitral toda la información necesaria para el correcto desempeño de su función, quien deberá preservar en todo caso la confidencialidad de aquélla que contenga secretos comerciales. Sexta.-El presente Acuerdo estará vigente hasta, al menos, el final de la temporada 2008- 2009 y será automáticamente prorrogado por periodos de tres temporadas si el Servicio de Defensa de la Competencia, previo informe no vinculante del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones, determina que Sogecable, S. A, directa o indirectamente, sigue manteniendo:

El control y/o la gestión de la mayor parte de los derechos audiovisuales de la Liga y la Copa de S.M. el Rey de fútbol, en particular, para televisión de pago y pago por visión.

Una posición de dominio en el mercado de televisión de pago en España.

Séptima.-En el caso de que las condiciones de mercado que han motivado la adopción del presente Acuerdo se modificasen de manera significativa, el Consejo de Ministros podrá acordar su levantamiento o modificación, previo informe no vinculante del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, previa solicitud motivada por parte de Sogecable, S. A.

Octava.-En el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente Acuerdo, Sogecable, S. A., deberá presentar ante el Servicio de Defensa de la Competencia un Plan detallado de actuaciones y plazos para la instrumentación de las condiciones en él contenidas. El Plan de Actuaciones recogerá el mecanismo para gestionar las elecciones y los horarios de los partidos de fútbol de Liga y Copa de S.M. el Rey de la ventana de pago por visión que Sogecable, S. A., y terceros puedan acordar conforme a lo previsto en la condición tercera. En su defecto, el Plan de Actuaciones incluirá una propuesta concreta de nombramiento y mandato del fideicomisario independiente previsto en dicha condición tercera. Dentro del mismo plazo, Sogecable, S. A., deberá presentar ante el Servicio de Defensa de la Competencia una propuesta de versión no confidencial del Plan de Actuaciones, sobre la que el Servicio de Defensa de la Competencia resolverá en un plazo máximo de cinco días. Posteriormente, el Servicio de Defensa de la Competencia remitirá, en el marco de un procedimiento de información pública restringido a los terceros a los que el Tribunal de Defensa de la Competencia haya reconocido la condición de interesados en la segunda fase del expediente administrativo que ha desembocado en la adopción del presente Acuerdo, la versión no confidencial del Plan de Actuaciones, a fin de permitirles presentar observaciones al mismo en un plazo de diez días. En ningún caso la presentación de dichas observaciones supondrá el reconocimiento de la condición de interesado en el procedimiento de aprobación del Plan de Actuaciones. Durante este procedimiento, el Servicio de Defensa de la Competencia, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá introducir las modificaciones al Plan de Actuaciones que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento y vigilancia de las citadas condiciones. La versión no confidencial del Plan de Actuaciones finalmente aprobado por el Servicio de Defensa de la Competencia se hará pública.

En virtud del artículo 18.3 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, se encomienda al Servicio de Defensa de la Competencia la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento del presente Acuerdo de Consejo de Ministros, contando para ello con la cooperación de la Comisión de Mercado de Telecomunicaciones. Asimismo, el Servicio de Defensa de la Competencia podrá solicitar información o instar actuaciones del fideicomisario independiente previsto en la condición tercera.

El presente Acuerdo entrará en vigor una vez que se ejecute la operación de concentración notificada, y en ese momento dejará sin efecto el Acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 por el que, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio de 1989, de Defensa de la Competencia, se decide subordinar a la observancia de condiciones relativas al mercado de derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos la operación de concentración económica consistente en la integración de DTS Distribuidora de Televisión por Satélite, S. A., en Sogecable, S. A. El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de lo previsto en la normativa sectorial aplicable y en la normativa española o comunitaria de control de acuerdos entre empresas y prácticas restrictivas de la competencia.

EXPOSICIÓN

Con fecha 4 de octubre de 2006 tuvo entrada en el Servicio de Defensa de la Competencia la notificación del proyecto de operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de Sogecable, S. A., del control exclusivo sobre Audiovisual Sport, S. L.

Con fecha 30 de octubre de 2006 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones evacuó un informe sobre la anterior operación de concentración. Formalizado el correspondiente expediente N-06094, el señor Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, a la vista del informe emitido por el Servicio de Defensa de la Competencia, resolvió, en ejercicio del artículo 15 bis de la Ley 16/1989, enviar el expediente al Tribunal de Defensa de la Competencia, en consideración a una posible obstaculización del mantenimiento de la competencia efectiva derivada de la operación de concentración notificada. Con fecha 28 de febrero de 2007, el Tribunal de Defensa de la Competencia (en adelante, TDC) conforme a lo establecido en los artículos 16 y 17 de la mencionada Ley 16/1989, remitió al señor Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda dictamen acompañado de informe, en el que expone las siguientes conclusiones sustantivas:

Primera.-La operación analizada supone la toma de control exclusivo por parte de Sogecable, S. A., (Sogecable) sobre Audiovisual Sport, S. L. (AVS), empresa activa en los mercados de adquisición y reventa de derechos futbolísticos.

Segunda.-La presente operación de concentración se instrumenta a partir de la compra de Mediaproducción, S. L. (Mediapro), del 25% del capital social de AVS. A partir de la entrada de Mediapro en AVS, el anterior socio minoritario de AVS, TVC Multimedia, S. L. (TVC), sale del capital social de AVS, y se elimina de los estatutos sociales el requisito general de mayoría del 85% del capital social para la toma de decisiones en el seno de AVS. Con ello, el socio mayoritario, Sogecable, pasa a ostentar el control exclusivo sobre AVS. Tercera.-La operación de concentración en cuestión se inscribe dentro de un Acuerdo, de fecha 24 de julio de 2006, entre las Partes en la operación y, además, TVC y Mediapro. Dicho Acuerdo contiene, además de la mencionada toma de control exclusivo por Sogecable sobre AVS, determinados pactos de naturaleza cooperativa. Estos pactos no constituyen restricciones a la competencia accesorias a la operación de concentración analizada, en el sentido del artículo 15.bis.5 de la Ley de Defensa de la Competencia. En consecuencia, la posible aprobación de esta concentración no supone en modo alguno la aprobación de tales pactos cooperativos. Cuarta.-El Tribunal estima que los mercados de producto afectados por esta operación son: el mercado de reventa de derechos para la retransmisión en directo de partidos de fútbol correspondientes a las competiciones de Liga española y Copa de S.M. el Rey, (en especial de equipos de Primera División); y los mercados verticalmente relacionados, aguas abajo, de la televisión de pago (ventana de pago y ventana de «pay per view») y de la televisión en abierto; además del mercado de explotación de imágenes de tales partidos a través de Internet y UMTS en España. Quinta.-En relación a todos los mercados de producto referidos, el mercado geográfico relevante es de ámbito nacional. Sexta.-En virtud del Acuerdo de 24 de julio de 2006 los activos de que dispone y puede explotar AVS, son los derechos de retransmisión de los partidos de fútbol correspondientes a las competiciones de Liga española y Copa de S.M. el Rey en la modalidad de pago y pago por visión en España; los de los partidos de Copa de S.M. el Rey (excepto la final) en abierto y los de explotación de imágenes de tales partidos a través de Internet y UMTS. Séptima.-La presencia con derecho a veto de TVC en el capital social de AVS, en la medida en que no está presente en la televisión de pago, permitía imponer una cierta disciplina procurando que la comercialización de los derechos audiovisuales fuese la más adecuada para los intereses de la empresa común. Tras la operación de concentración, Sogecable dispondrá de plena autonomía para diseñar una estrategia que trate de maximizar el beneficio conjunto de sus intereses en el mercado de reventa de derechos concentrados en AVS, y en los mercados aguas abajo de la televisión de pago, en sus dos ventanas, así como en la explotación a través de Internet y UMTS. Octava.-En el mercado de la televisión de pago, y una vez queden sin efecto las condiciones del ACM de 2002, Sogecable puede alterar las condiciones actuales de explotación de los derechos en las dos ventanas de la TV de pago, controlando conjuntamente los contenidos exclusivos de pago y los de PPV y este poder de mercado se refuerza por la operación notificada. Estos cambios podrían alterar fundamentalmente la asignación de contenidos entre las dos ventanas de la TV de pago o las condiciones de acceso de los competidores de Sogecable a los contenidos que se emiten por PPV. Novena.-En el mercado de explotación de imágenes de partidos de fútbol correspondientes a las competiciones de Liga española y Copa de S.M. el Rey, (en especial de equipos de Primera División) a través de Internet y otros medios, una vez expire el ACM de 2002 y de ejecutarse la operación notificada, AVS/Sogecable podría reducir o eliminar el acceso a contenidos importantes para el desarrollo de estos mercados a operadores del mercado descendente de Internet, UMTS y otros soportes que compiten con empresas de su mismo grupo. Décima.-A la vista de estos efectos, el Tribunal estima conveniente condicionar la aprobación de esta operación de concentración a una serie de condiciones que garanticen el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados en que se explotan los derechos para la retransmisión en directo de partidos de fútbol correspondientes a las competiciones de Liga española y Copa de S.M. el Rey, (en especial de equipos de Primera División) a través de televisión de pago (ventanas de pago y PPV), y a través de Internet y otros medios. Undécima.-Además, en virtud del artículo 25.f) LDC, el Tribunal interesará al Servicio de Defensa de la Competencia que inicie la instrucción de un expediente para determinar si, en su caso, los pactos cooperativos contenidos en el Acuerdo de 24 de julio de 2006 entre las Partes en la presente operación y Mediaproducción, S. L., y TVC Multimedia, S. L., y otras actuaciones de las partes en el marco de dichos pactos, son constitutivos de infracciones con arreglo a los artículos 1 y 6 de la LDC y en su caso 81 y 82 del Tratado CE. Duodécima.-Por último, el Tribunal en virtud de las facultades que le confiere el artículo 26.2 LDC, elaborará un estudio sobre la situación del sector de los derechos de explotación audiovisual del fútbol en España que valore si el actual marco regulatorio es el más adecuado para el desarrollo de las condiciones de competencia efectiva.

Sobre la base de estas conclusiones, el TDC ha estimado que la misma podría autorizarse subordinada a las siguientes condiciones:

Primera.-En la medida en que AVS disponga en exclusiva de los derechos audiovisuales de todos los equipos de fútbol de la Primera División para la emisión en directo de los partidos de fútbol de las competiciones de Liga española y Copa de S.M. el Rey, (excepto la final): A. AVS debe garantizar el acceso de terceros sin exclusiva y en condiciones transparentes, objetivas y no discriminatorias a las imágenes de los partidos de fútbol emitidos en la ventana de pago por visión, en forma que estos terceros puedan explotar pacíficamente y en su plenitud los derechos adquiridos.

B. De decidir Sogecable/AVS aumentar el número de partidos emitidos en la ventana de pago, deberá hacerlo en régimen de no exclusiva, garantizando el acceso de terceros en condiciones transparentes, objetivas y no discriminatorias. En todo caso los terceros han de poder explotar pacíficamente y en su plenitud los derechos adquiridos. C. AVS debe garantizar el acceso de terceros sin exclusiva y en condiciones transparentes, objetivas y no discriminatorias a las imágenes de los partidos de fútbol emitidos en Internet, telefonía móvil y otros mercados que puedan surgir, en forma que estos terceros puedan explotar pacíficamente y en su plenitud los derechos adquiridos.

Segunda.-El Plan de Actuaciones que desarrolle estas condiciones deberá habilitar mecanismos de resolución de conflictos que permitan la solución de controversias de forma rápida y eficiente.

Estas condiciones deberán imponerse a AVS, o a quien ejerza su control tanto directa como indirectamente. En todo caso, AVS podrá solicitar la supresión o modificación de estas condiciones cuando se produzca un cambio sustancial en la estructura o en las condiciones de competencia en los mercados afectados.

Analizado el expediente y, en particular, el informe-dictamen del TDC, resulta adecuado, en línea con lo propuesto por dicho TDC, aprobar la operación notificada sujeta a condiciones.

Antes de motivar las condiciones propuestas resulta preciso realizar unas consideraciones previas. En primer lugar, y en relación con el alcance de la operación objeto de este Acuerdo de Consejo de Ministros, cabe señalar que como recoge el TDC en su informe, la operación de concentración notificada se inscribe dentro de un Acuerdo, de fecha 24 de julio de 2006, entre las Partes de la operación y, además, TVC y Mediapro. Este Acuerdo contiene, además de la mencionada toma de control exclusivo de AVS por Sogecable, determinados pactos de naturaleza cooperativa. Estos pactos constituyen restricciones a la competencia no accesorias a la operación de concentración analizada, en el sentido del artículo 15.bis.5 de la Ley de Defensa de la Competencia, de acuerdo con el análisis del TDC. Ello, sin perjuicio de que, siguiendo precedentes nacionales y comunitarios de control de concentraciones, quepa tener en cuenta dichos pactos a la hora de valorar los efectos de la operación de concentración sobre la competencia efectiva. En segundo lugar, las partes de la operación notificada a los efectos del control de concentraciones son Sogecable y AVS. Si bien Mediapro y TVC son, como se ha indicado, también signatarias del Acuerdo de 24 de julio de 2006, a los efectos de la presente operación de concentración se trata de terceros sobre los que no cabe la imposición de condiciones. En consecuencia, la posible aprobación de esta concentración no supone en modo alguno la aprobación de los pactos cooperativos de 24 de julio de 2006 ni de ciertas actuaciones de sus signatarios con anterioridad o posterioridad a esa fecha. El presente Acuerdo tampoco supone una convalidación de los contratos en vigor de adquisición de derechos audiovisuales a los clubes de fútbol. Estos y otros elementos deberán, en su caso, ser objeto de análisis en el marco de la normativa de acuerdos entre empresas y prácticas restrictivas de la competencia. En tercer lugar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en sus sentencias dictadas en los asuntos 32, 33, 37, 38, 64 y 65/2003, mediante las que se desestimaron los correspondientes recursos contra los Acuerdos de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 correspondientes a la concentración Sogecable/Vía Digital, que la prohibición de una operación únicamente ha de ser adoptada cuando sea imposible cumplir la exigencia de que las condiciones que, en su caso, se impongan sean proporcionadas a los problemas de competencia detectados y sirvan para aportar al progreso económico y social una contribución suficiente como para compensar los efectos restrictivos sobre la competencia, teniendo el Gobierno un cierto margen de discrecionalidad para elegir, entre varias soluciones posibles, aquélla que considere más adecuada a la consecución de los objetivos propuestos. En relación con la proporcionalidad exigible a las condiciones que se puedan imponer en el presente Acuerdo, la anterior jurisprudencia señala que el control de concentraciones no tiene por objeto compensar todos los problemas de competencia que puedan existir en los mercados, sino evitar los efectos restrictivos que puedan derivarse de la operación concreta, tratando de preservar las condiciones preexistentes a la misma. Por último, debe recordarse que la operación de concentración Sogecable/AVS objeto del presente Acuerdo, tiene como antecedente directo el caso Sogecable/Vía Digital, aprobado con condiciones mediante sendos Acuerdos de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002. En particular, el segundo de estos Acuerdos se centraba en los mercados afectados por la compra y explotación de derechos audiovisuales de fútbol e impedía a Sogecable y AVS ejercer los derechos de tanteo y retracto y las opciones de compra o prórroga sobre tales derechos de las que disponían (condición segunda), limitaba la duración máxima de los futuros contratos por los que éstas adquirieran derechos de Liga y Copa (condición tercera), impedía el ejercicio o adquisición en exclusiva de derechos de Liga y Copa para su retransmisión mediante telefonía móvil y sistemas de transmisión de datos (condición cuarta) y obligaba a Sogecable a mantener un sistema de explotación de los derechos de fútbol equivalente al existente antes de aquella concentración mientras adquiriera derechos audiovisuales de clubes de fútbol de Liga o Copa en exclusiva (condición quinta). La vigencia de estas condiciones expira a los cinco años de su imposición, esto es, el 29 de noviembre de 2007. De esta forma la situación de competencia efectiva existente en los mercados analizados por el TDC viene determinada por esas condiciones y el presente Acuerdo debe tomar en consideración la situación que se producirá una vez que tales condiciones expiren, tal y como señala la conclusión octava del informe del TDC. Una vez formuladas estas consideraciones previas, procede explicar las condiciones impuestas para autorizar la operación de concentración. Las cuatro primeras condiciones son de naturaleza sustantiva. Entre ellas, la primera y la segunda siguen lo propuesto en el dictamen del TDC. La condición tercera, a su vez, responde a uno de los riesgos suscitados por el TDC en su análisis y es consistente con su propuesta de asegurar una explotación plena de los derechos adquiridos, tal y como se formula en su dictamen. La condición cuarta, por su parte, no es objeto de formulación explícita por parte del TDC pero responde a la necesidad de impedir el refuerzo de las barreras a la entrada en el mercado de adquisición de derechos y de garantizar la reedición periódica de la asignación competitiva de los derechos futbolísticos. Por su parte, las condiciones quinta a octava tienen carácter procedimental. Adicionalmente, se encomienda al Servicio la vigilancia del cumplimiento de las condiciones del presente Acuerdo y se establece un régimen derogatorio de las condiciones relativas a los mercados de derechos de fútbol a las que está sujeto Sogecable desde noviembre de 2002. Las condiciones primera y segunda del presente acuerdo, en línea con lo propuesto por el TDC en su dictamen, pretenden prevenir que, como consecuencia de la operación notificada, se produzcan cambios en la asignación de contenidos entre las ventanas de televisión de pago y pago por visión o en las condiciones de acceso de los competidores de Sogecable a los contenidos que se emiten en pago por visión que se traduzcan en un deterioro de la competencia efectiva. De esta manera, se busca evitar que Sogecable utilice la adquisición del control exclusivo de los derechos audiovisuales de fútbol de Liga y Copa de AVS, que recupera como consecuencia del Acuerdo de 24 de julio de 2006, para reforzar su posición de dominio en el mercado de televisión de pago. Asimismo, el apartado c) de la condición primera busca garantizar que Sogecable no pueda limitar el desarrollo de los mercados emergentes de explotación de derechos futbolísticos, o que pueda discriminar las condiciones de acceso a los mismos a favor de las empresas de su grupo. Adicionalmente, la explotación de los derechos audiovisuales del fútbol de Liga y Copa en condiciones de transparencia, objetividad y no discriminación, prevista en la condición segunda, busca asegurar el uso y disfrute pleno y pacífico de los derechos adquiridos por parte de terceros operadores. Por su parte, la condición tercera responde a uno de los problemas recogidos en el informe del TDC. Según el Tribunal parece improbable que el refuerzo de control de Sogecable sobre AVS no tenga ningún efecto en las decisiones que afectan a la selección de partidos en cada jornada. En particular, el TDC señala que «como consecuencia de la operación notificada se podrían producir cambios en la forma actual de explotación de los derechos para la TV de pago. Estos cambios se concretan bien en la elección de partidos, al haber cambiado los incentivos del operador que participa en el sistema de elección, bien en la asignación de los contenidos que Sogecable dispone en exclusiva entre las dos ventanas de la TV de pago, la de la emisión de partidos en exclusiva y la de PPV.

Es decir, como consecuencia de la operación de concentración, Sogecable pasaría a ser el que ejercite las primeras elecciones de la mayoría de los partidos de Liga, un total de 30 jornadas, 8 para la televisión de pago y 22 para la de pago por visión a través de AVS. Así pues como consecuencia de la operación podrían verse modificados los incentivos del operador que participa en el sistema de elección: tras la operación dejará de existir el efecto compensador de TVC sobre la influencia de Sogecable en el seno de AVS. Este cambio puede incidir en las condiciones de competencia del mercado de televisión de pago.

Así, para resolver el problema del posible conflicto de interés en que puede incurrir Sogecable tras la operación de concentración la condición tercera instrumenta un mecanismo para asegurar que las elecciones de los partidos y sus horarios emitidos en la ventana de pago por visión busquen primar exclusivamente la maximización de sus consumos. En todo caso, la condición tercera prima una solución acordada entre los distintos operadores que emiten partidos de Liga y Copa de S.M. el Rey de fútbol en pago por visión en la actualidad y, en su defecto, se recurre a la figura del fideicomisario independiente para realizar dichas elecciones de partidos y horarios. En definitiva, esta condición no pretende modificar el sistema de elección de partidos vigente sino asegurar su transparencia y minimizar los posibles conflictos de interés en su seno. De esta forma, la condición tercera abunda en garantizar una explotación plena y pacífica de los derechos adquiridos por los operadores de televisión en pago por visión. La condición cuarta, por su parte, pretende evitar que la firma de contratos de muy larga duración para la reventa de derechos audiovisuales de fútbol desincentive a los competidores de Sogecable en los mercados de televisión de pago y pago por visión a acudir directamente al mercado de adquisición de derechos audiovisuales de los clubes de fútbol para beneficiarse de las mejores condiciones posibles para configurar su propia oferta de contenidos. Esta condición es consistente con el tratamiento dado por la Comisión Europea en precedentes relativos a la venta de tales derechos en distintos países y competiciones futbolísticas europeas. Además, debe tomarse en consideración, que mediante el presente Acuerdo se levantan las limitaciones temporales impuestas a Sogecable en 2002 para los contratos de adquisición de derechos audiovisuales correspondientes a los clubes de fútbol. Tal levantamiento, como se explica posteriormente, obedece no a la creencia de que los contratos con clubes de fútbol pueden tener una duración indefinida, sino al propósito de evitar que la aplicación asimétrica de dichos límites únicamente sobre Sogecable pudiese resultar en una expulsión de esta empresa en el mercado de adquisición de derechos, riesgo que reconoce el informe del TDC. La condición cuarta también contribuye a evitar que la firma de nuevos contratos de reventa de derechos tras la ejecución de la operación dificulte la recurrencia en la negociación de derechos en los mercados de adquisición y reventa, esto es, la reedición periódica de procedimientos de asignación competitiva de tales derechos. Debe señalarse que, en atención al principio de proporcionalidad, la condición cuarta se refiere únicamente a la firma de nuevos contratos y no a los contratos en vigor. La condición quinta tiene por objeto, en línea con lo propuesto en el dictamen del TDC, establecer un mecanismo de resolución de conflictos rápido y eficiente. Por este motivo, Sogecable, S. A., y las empresas de su grupo deberán ofrecer y aceptar en el Plan de Actuaciones previsto en la condición octava un mecanismo de arbitraje privado, con amplio reconocimiento en España en cuestiones mercantiles, para resolver los conflictos, contractuales o extracontractuales, que puedan plantearse por terceros en relación con la interpretación o aplicación de las condiciones primera y segunda del presente Acuerdo. La condición quinta parte de la premisa de que el principio general que subyace a toda resolución de conflictos mediante un procedimiento arbitral es la aceptación del mismo por las partes en conflicto, de la que depende, entre otros factores, su rapidez y eficiencia. En todo caso, para asegurar la eficiencia y rapidez de este procedimiento de resolución de conflictos, es necesario que el presente Acuerdo establezca unas condiciones mínimas de funcionamiento del mecanismo arbitral. En primer lugar, el mecanismo ofrecido por Sogecable debe prever un marco procedimental detallado y consolidado que dé garantías suficientes para resolver de forma rápida y eficiente las disputas mercantiles que puedan surgir en la aplicación de las condiciones primera y segunda del presente Acuerdo. En segundo lugar, se establece que el órgano arbitral estará compuesto por tres árbitros, dos elegidos por las partes del conflicto, y un tercero que deberá ser designado siguiendo las reglas generales del procedimiento arbitral propuesto, con el fin de garantizar la pluralidad y neutralidad del órgano arbitral. Adicionalmente, se establecen unos plazos máximos para la designación de los árbitros y para la emisión del laudo, con la finalidad de asegurar que la controversia no se dilate en el tiempo. Asimismo, Sogecable aceptará que el órgano arbitral pueda dictar, en su caso, medidas cautelares con el objeto de asegurar que ninguna de las partes sufre perjuicios irreversibles durante la tramitación del arbitraje, y por consiguiente, con el objeto de garantizar la efectividad del laudo arbitral que resuelva el conflicto. El ofrecimiento del arbitraje por Sogecable, recogido en el Plan de Actuaciones, será exigible por terceros, exista o no contrato en vigor, con el fin de que el mecanismo sea operativo no sólo para conflictos posteriores a la ejecución de la operación de concentración que puedan resultar de contratos en vigor, sino también para negativas de suministro en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias que impidan la firma de nuevos contratos. Se trata, en suma, de preservar de una forma rápida y eficiente la garantía de acceso prevista en las condiciones primera y segunda. La condición sexta establece que la vigencia temporal del presente Acuerdo alcanzará, como mínimo, hasta el fin de la temporada 2008/2009, es decir, el 30 de junio de 2009. Todo ello sin perjuicio de que si se mantienen las condiciones de mercado que han llevado a configurar el presente Acuerdo, es decir, la posición de Sogecable en los mercados de adquisición y reventa de derechos audiovisuales de Liga y Copa de S.M el Rey y de televisión de pago, la vigencia del Acuerdo se prorrogue automáticamente por periodos de tres temporadas. Debe señalarse que, de subordinar, como propone el TDC, la aplicación de las condiciones sustantivas a que «AVS disponga en exclusiva de los derechos audiovisuales de todos los equipos de fútbol de la Primera División para la emisión en directo de los partidos de fútbol de las competiciones de Liga española y Copa de S.M. el Rey, (excepto la final)» bastaría con que los derechos de uno sólo de los clubes que participan en estas competiciones no estuviese disponible para Sogecable para dejar sin efecto las condiciones propuestas, a pesar de que la posición de la entidad resultante de la concentración en los mercados ascendentes y descendentes podría no haber cambiado sustancialmente. Por esta razón el presente Acuerdo opta por considerar que la vigencia de las condiciones propuestas por un periodo superior a tres años está sujeta a la posición de Sogecable en los mercados considerados y no a la disponibilidad de los derechos de la totalidad de los clubes. La condición séptima establece que si las condiciones que motivan el presente Acuerdo cambian sustancialmente, Sogecable podrá solicitar la modificación o levantamiento de todas o algunas condiciones. De esta manera, con las condiciones sexta y séptima se busca asegurar que las condiciones del Acuerdo estén vigentes mientras persistan los problemas sobre la competencia efectiva generados por la operación de concentración. La condición octava prevé, en línea con otros Acuerdos de Consejo de Ministros, la presentación ante el Servicio de Defensa de la Competencia, en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del presente Acuerdo, de un Plan detallado de Actuaciones que permita instrumentar y verificar el cumplimiento de las condiciones anteriores y su aprobación por el Servicio de Defensa de la Competencia, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Adicionalmente, la condición octava prevé un procedimiento de información pública restringida de la versión no confidencial del Plan de actuaciones presentado por Sogecable con el objeto de que en un plazo de diez días los terceros que han sido declarados interesados por el TDC en la segunda fase del expediente que a desembocado en la adopción del presente Acuerdo, formulen observaciones que puedan ayudar al Servicio a que la redacción final del citado Plan sea concisa, clara y adecuada a las condiciones acordadas por el Consejo de Ministros. Esta práctica es consistente con el procedimiento de aceptación de compromisos seguido por la Comisión Europea. Por último, el Plan de Actuaciones finalmente aprobado se hará público en su versión no confidencial con el objeto de que terceros operadores conozcan el desarrollo detallado de las condiciones anteriores, contribuyendo de esta forma a la transparencia en la administración y vigilancia del presente Acuerdo. Adicionalmente, en línea con otros Acuerdos de Consejo de Ministros en materia de control de concentraciones, se encomienda al Servicio la vigilancia del presente Acuerdo. Por último, la entrada en vigor del presente Acuerdo dejará sin efecto el Acuerdo de Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2002 por el que se subordinó a la observancia de determinadas condiciones relativas al mercado de derechos de retransmisión de acontecimientos futbolísticos la operación de concentración económica entre Sogecable y Vía Digital. De otra forma, Sogecable estaría sujeto a las condiciones sustantivas y procedimentales del Acuerdo de 2002 y a las del presente Acuerdo. Adicionalmente, esta condición supone que dejan de tener efecto las limitaciones temporales establecidas en las condiciones segunda y tercera de dicho Acuerdo de 2002 relativas a la adquisición de derechos audiovisuales a los clubes de fútbol por parte de Sogecable. En efecto, como señala el informe del Tribunal de Defensa de la Competencia, «la práctica reciente de la Comisión Europea apunta a que tres años se podría considerar una duración adecuada para los contratos de cesión de este tipo de derechos cuando se negocian en exclusiva. Esta duración máxima es también la que se le impuso a Sogecable en el ACM de 2002, incluyendo cualquier mecanismo de prórroga, opción o derecho de tanteo y retracto. El Tribunal entiende que esta limitación es precisamente la que ha propiciado que, al vencimiento o próximo al vencimiento de ciertos contratos, se iniciaran negociaciones entre los clubes y diversos intermediarios y operadores en los mercados aguas abajo, con más o menos éxito. El resultado ha sido que por el momento se ha producido la entrada de un nuevo competidor en el mercado y en este sentido, la condición impuesta por el ACM ha permitido dinamizarlo. No obstante, precisamente esa condición que ha permitido el cambio en la dinámica competitiva, genera una asimetría entre el operador que tenía una posición de dominio y los potenciales entrantes. Si bien la condición impuesta puede haber tenido justificación en su momento, de mantenerse en iguales términos tras haberse modificado las condiciones de mercado, podría no sólo alterar el equilibrio de fuerzas en el mercado sino llegar incluso, como indica la propia Sogecable, a expulsarle del mercado. De llegar a concretarse, esta situación de pérdida de un competidor desde un punto de vista de defensa de la competencia no resultaría deseable. En suma, en línea con lo expresado por el TDC el presente Acuerdo reconoce que, en las actuales circunstancias, no cabe la persistencia de limitaciones asimétricas en la duración de los contratos de compraventa en el mercado de adquisición de derechos. Esto no significa, sin embargo, que acuerdos de compraventa de derechos en exclusiva de cualquier duración sean compatibles con la normativa de competencia pues, entre otras cuestiones, se deberá valorar el posible cierre de mercado que podría producirse como consecuencia del efecto acumulativo de una pluralidad de acuerdos de larga duración que impidan que nuevos operadores tengan acceso al mercado de adquisición de derechos. La competencia para decidir sobre estas cuestiones corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, de acuerdo con lo previsto en el mencionado artículo 17 de la Ley 16/1989.

El presente Acuerdo se entiende sin perjuicio de las autorizaciones que puedan resultar preceptivas en aplicación de la normativa sectorial vigente y de la aplicación de la normativa española o comunitaria de control de acuerdos entre empresas y prácticas restrictivas de la competencia.

Madrid, 26 de marzo de 2007.-El Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía y Hacienda, P. D. (Orden EHA/3057/2004, de 21 de septiembre), el Secretario de Estado de Economía, David Vegara Figueras.