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Comentario

FJ. 4 [...] El derecho de manifestación es una vertiente del derecho de reunión con sus propias características específicas, pues se trata del ejercicio del derecho en su versión dinámica; esto es, discurriendo a lo largo de un itinerario y diferenciándose, por tanto, de la concentración como reunión estática en lugar de tránsito público (STC 195/2003, de 27 de octubre, FJ 5). Este elemento de movilidad resulta determinante pues, de un lado, parece implicar una menor intensidad en la ocupación de las vías públicas -el carácter intrínsecamente dinámico de la manifestación impide, en principio, una ocupación exclusiva y excluyente del espacio público más allá del tiempo necesario para recorrer todo el itinerario marcado- pero, por otro, incide directamente en el derecho de circulación de otros ciudadanos, pudiendo ocasionar interrupciones o paralizaciones del tráfico rodado.

Comentario

En esta sentencia se analiza la constitucionalidad de los arts. 7, 9, 10 y 11 del  Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19; el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modificó el anterior; los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo; 487/2020, de 10 de abril, y 492/2020, de 24 de abril, por los que se prorrogó el estado de alarma, así como la Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecieron medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, todo ello en relación con las medidas restrictivas de derechos fundamentales como la libertad personal, la libertad de circulación, la libre elección de residencia, el derecho de reunión, el derecho de manifestación, el derecho a la educación, la  libertad de empresa, y la libertad ideológica, religiosa y de culto; así como la habilitación que se realiza al Ministro de Sanidad para modificar las medidas de contención en establecimientos y actividades económicas.

Tanto el Gobierno primero, como después el Congreso de los Diputados con sus autorizaciones de prórroga, estimaron que se produjo una situación extraordinaria por la crisis sanitaria del COVID-19 en la que era imposible el mantenimiento de la normalidad a través de los poderes ordinarios, por lo que era necesaria la declaración del estado de alarma para la protección de la salud y seguridad de los ciudadanos. El recurso de inconstitucionalidad no discute la concurrencia del presupuesto, ni cuestiona la decisión de la declaración, sino que plantea la inconstitucionalidad de las medidas adoptadas al considerar que implican una suspensión de los derechos fundamentales, lo que solo sería posible para algunos derechos fundamentales y con la cobertura de la declaración de el estado de excepción o el de sitio, conforme a lo previsto en el art. 55.1 CE.

Si bien entiende el Tribunal que el 55.1 CE no es canon de constitucionalidad en sentido estricto para este caso, al no ser de aplicación al estado de alarma, sí posibilita su consideración para, en su caso, excluir la suspensión de derechos; ya que para enjuiciar la eventual vulneración de los derechos fundamentales lo que debe ser objeto de interpretación son las normas constitucionales que enuncian los derechos fundamentales, en relación con las normas -también constitucionales- que regulan el estado de alarma (FJ 3).

En primer lugar, el Tribunal Constitucional tiene la oportunidad de perfilar las diferencias entre “suspensión” y “limitación” de derechos fundamentales como “nociones jurídico-constitucionales”. Razona la sentencia que el concepto de limitación (que equipara a restricción) es más amplio que el de suspensión, en la medida en que toda suspensión implica una limitación y no al revés, puesto que la suspensión constituye “una limitación (o restricción) especialmente cualificada”, que entiende implica el cese o privación temporal que impide el ejercicio temporal de un derecho; distinción que estaría establecida en la propia Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES), y que sería similar a la prevista en el CEDH que diferencia entre “restricciones” (limitación en el ejercicio de derechos)  y “medidas que deroguen” (suspensión de las garantías), y que utiliza como criterio de interpretación ex artículo 10.2 CE. De forma que la suspensión se configura como una cesación (aunque sea temporal) del ejercicio del derecho y de las correspondientes garantías que lo protegen y que solo estaría amparada para ciertos derechos y en ciertos casos (FJ 3).

En segundo lugar, analiza el Tribunal la constitucionalidad de la extensión de las medidas adoptadas, y en particular la prohibición general de circular o desplazarse por las vías de uso público, con algunas excepciones tasadas, especificando, además, que estas actividades deberán realizarse de forma individual, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores o por otra causa que esté justificada.

La sentencia viene a diferenciar entre el “régimen ordinario de restricción de derechos fundamentales” donde tienen relevancia, para el enjuiciamiento de la constitucionalidad, técnicas o fórmulas desarrolladas por la doctrina constitucional como las del “contenido absoluto” o “núcleo irrenunciable” de los derechos, “contenido constitucional indisponible” o “contenido central”, o la prevista literalmente en el art. 53.1 CE de respeto “en todo caso” del legislador del “contenido esencial” de los derechos fundamentales, y el “régimen extraordinario de limitación de derechos fundamentales” en el que hay otras categorías propias que deben servir de parámetro constitucional, constituyendo la suspensión de la vigencia de un derecho fundamental una de estas técnicas. Así,  “el juego combinado de los artículos 116 y 55.1 CE convierte en inconstitucional cualquier ejercicio de tal poder extraordinario que se hiciera con ocasión del estado de alarma”, lo que determina la inconstitucionalidad de las medidas porque la prohibición de la libertad de circulación  (libertad deambulatoria) se ha configurado como una regla general en cuanto a sus destinatarios y con altísima intensidad en su contenido, de forma que ha excedido lo que la LOAES permite limitar para el estado de alarma (la circulación o permanencia en horas y lugares determinados), suponiendo más bien una privación o cesación del derecho, aunque sea temporal y admita excepciones, y esto porque la facultad deja de existir y solo se puede justificar en circunstancias expresamente previstas con carácter excepcional. De forma que supone un vaciamiento de hecho o una suspensión del derecho, que, además, conlleva también una amputación material de la posibilidad de mantener reuniones privadas, por razones familiares o de amistad (art. 21.1 en relación con el art. 18 CE) hasta en la esfera doméstica, así como una exclusión del derecho a elegir libremente la propia residencia (art. 19 CE) puesto que convierte el lugar en el que se venía residiendo en una residencia inamovible, de forma que se vulneraría también la libertad de residencia (FJ 5).

Sin embargo, en relación con el derecho de manifestación (art. 21.2 CE) razona la sentencia que se trata de una vertiente de la libertad de reunión pacífica y sin armas (art. 21.1 CE, STC 183/2011, de 12 de diciembre, FJ 3) pero no de la libertad de circulación “aun cuando su ejercicio suponga el acceso a espacios públicos”. Y entiende el TC que restringir la libertad de circulación no supone per se limitar o restringir el derecho de manifestación, que sigue rigiéndose por el art. 21 CE y la Ley Orgánica 9/1983 reguladora del derecho de reunión. Así, el derecho de reunión se mantiene con las garantías constitucionales establecidas, pues ni la Constitución ni la LOAES han previsto constricción genérica alguna durante el estado de alarma, lo que sería reducir la ciudadanía a mera población, lo que es inconciliable con el pluralismo político y el Estado constitucional democrático (art. 1.1 CE); constituyendo el espacio urbano, en relación con la libertad de manifestación, un espacio no ya de simple circulación, sino un ámbito de participación (STC 193/2011, FJ 4).

Tampoco el mero hecho de que la normas no haga expresa salvedad a la sustancia de un derecho fundamental supone una vulneración (STC 74/1987, de 25 de mayo, FJ 4), ni cabe entender que la posibilidad de una eventual interpretación que lleve a la vulneración suponga en si misma una infracción, puesto que “la mera posibilidad de un uso torticero de las normas no puede ser nunca en sí misma motivo bastante para declarar su inconstitucionalidad” (STC 83/2020, FJ 8).

Y todo ello sin perjuicio de que las circunstancias que motivaron la declaración del estado de alarma puedan dificultar su ejercicio y justificar su prohibición o condicionamiento en ciertos casos fundamentándolo en la protección de la vida, la integridad física y la salud (arts. 15 y 43 CE), como ya tuvo oportunidad el TC de enjuiciar en el ATC 40/2020, por lo que rechaza su vulneración (FJ 6).

Comentario

La sentencia enjuicia la constitucionalidad de algunas medidas vinculadas a la declaración del conocido como segundo estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y que incluía algunos preceptos que designaban como autoridades competentes delegadas a los presidentes de cada comunidad autónoma y ciudad con estatuto de autonomía, en los respectivos ámbitos territoriales, y les atribuían potestades tanto de restricción de derechos fundamentales como de flexibilización de las limitaciones establecidas; así como de la extensión temporal de su prórroga por acuerdo del Congreso de los Diputados, y el régimen de rendición de cuentas del Gobierno ante el Congreso establecido para la vigencia del mismo.

El Tribunal Constitucional estima de forma parcial el recurso de inconstitucionalidad, declarando la nulidad de la extensión hasta los seis meses de la prórroga del estado de alarma y algunos aspectos de la atribución de la condición de autoridades competentes delegadas a los presidentes de las comunidades y ciudades autónomas en su respectivo ámbito territorial. En cambio, no considera que se hayan vulnerado los derechos fundamentales alegados, en unos casos excluye su afectación, y en otros considera que las medidas introducidas suponían una limitación o restricción y no una suspensión de derechos, y si bien en algunos casos podían tener una incidencia intensa, se trataba de medidas necesarias, adecuadas y proporcionales.

Recuerda el Tribunal que la STC 148/2021, de 14 de julio, que examinó la primera declaración del estado de alarma para hacer frente a la crisis sanitaria vinculada con la propagación del SARS-CoV-2, en el FJ 3, estableció la doctrina constitucional en relación con la incidencia que la vigencia del estado de alarma tiene en el ejercicio de los derechos fundamentales. Y aprovecha para realizar una síntesis constando que: a) la declaración de un estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental pero sí la adopción de medidas que supongan limitaciones o restricciones a su ejercicio (STC 83/2016, FJ 8), ajustándose a lo prescrito en las demás exigencias constitucionales y en la LOAES (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio); b) el examen constitucional debe versar sobre si las limitaciones o restricciones exceden el alcance que constitucionalmente es posible en el estado de alarma, pues de otra forma se produciría no una vulneración del  art. 55.1 CE sino una vulneración de los derechos afectados; c) estas restricciones, de carácter extraordinario, no pueden ser ilimitadas y no pueden llegar hasta la suspensión del derecho; d) suspensión y limitación son nociones jurídico-constitucionales, el concepto de limitación (o restricción) es más amplio que el de suspensión, en la medida en que toda suspensión implica una limitación y no al revés, constituyendo la suspensión “una limitación (o restricción) especialmente cualificada”; y e)  estas medidas de limitación o restricción deben respetar los principios de legalidad (LOAES) y proporcionalidad (idóneas, necesarias y proporcionadas, a la vista de las circunstancias) (FJ 3).

Confirmada esta doctrina constitucional, la sentencia valora la incidencia de las medidas adoptadas en relación con algunos derechos fundamentales.

En lo que respecta al derecho de manifestación, se prevé que las reuniones en lugares de tránsito público, así como las manifestaciones realizadas en ejercicio del derecho fundamental del art. 21 “podrán limitarse, condicionarse o prohibirse cuando en la previa comunicación presentada por los promotores no quede garantizada la distancia personal necesaria para impedir los contagios” (art. 7.3 Real Decreto 926/2020). No obstante, quedan fuera de estas limitaciones las actividades laborales, institucionales y aquellas para las que se prevean medidas específicas (art. 7.4 Real Decreto 926/2020).

La sentencia excluye la afectación del derecho de manifestación, en la medida en que el 7.3 impugnado ha mantenido abierta la posibilidad de dirigir la comunicación previa a la autoridad para el ejercicio de este derecho, durante la vigencia del estado de alarma, ya que para cada supuesto la autoridad gubernativa podrá establecer las restricciones, modificaciones o, en su caso, la prohibición del ejercicio, en el caso de alteración del orden público con peligro para personas o bienes o pudiera deparar una desproporcionada perturbación de otros bienes o derechos protegidos en la CE (STC 193/2011, de 12 de diciembre, FJ 3). Añade la sentencia, es lo interesante en relación con el derecho de manifestación, que también para el supuesto específico del estado de alarma motivado por la pandemia, podría la autoridad establecer estas medidas de restricción, llegando a prohibir el ejercicio del derecho de manifestación, cuando los promotores no pudieran garantizar la distancia personal necesaria para que se impida el contagio.

Existen diversos votos particulares discrepantes. Destaca en lo que aquí interesa el voto del magistrado Xiol Ríos, que cuestiona la escasa referencia que realiza la sentencia, en la aplicación del principio de proporcionalidad, a la protección del derecho a la vida (art. 15 CE) y el derecho a salud (43 CE), cuando la cuestión principal en el examen de proporcionalidad, dado que los derechos fundamentales operan como principios cuya contraposición se debe resolver no mediante la técnica de la subsunción, sino mediante la valoración de la proporcionalidad, es la contraposición entre éstos con el derecho a la libre circulación y otros derechos fundamentales e intereses constitucionales como el derecho a la libertad de residencia, libertad de reunión y manifestación, intimidad, libertad religiosa, etc. De forma que, entiende, hubiera sido necesario un mayor detalle para valorar la necesidad de sacrificio o restricción en relación con la aplicación de las medidas, valorando si existían otros medios para proteger el derecho a la vida y la salud, y una aplicación más estricta del test de proporcionalidad que, realizada, le lleva no obstante también a la conclusión de la constitucionalidad de las medidas. Asimismo, la magistrada Balaguer Callejón cuestiona la definición y uso de un principio de proporcionalidad ajeno a la jurisprudencia precedente, que se basaría en el decisionismo, cuando si bien el juicio de proporcionalidad no constituye un canon de constitucionalidad autónomo, se puede enjuiciar desde la perspectiva constitucional atendiendo a la proporcionalidad del sacrificio exigido, y el Tribunal debería haber aplicado el principio de proporcionalidad desarrollado por la teoría y la doctrina constitucional (idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto).