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Comentario

El Tribunal, en el FJ 4º determina que el artículo 23. 1  de la Constitución: "(...) consagra el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas, lo que evidencia a nuestro juicio que los representantes dan efectividad al derecho de los ciudadanos a participar -y no de ninguna organización como el partido político-, y que la permanencia de los representantes depende de la voluntad de los electores que la expresan a través de elecciones periódicas, como es propio de un Estado democrático de derecho, y no de la voluntad del partido político. En definitiva, y sin perjuicio de las incompatibilidades que pueda regular la Ley, el cese en el cargo público representativo al que se accede en virtud del sufragio no puede depender de una voluntad ajena a la de los electores, y eventualmente a la del elegido. Los partidos políticos, tal y como establece el art. 6 de la Constitución, ejercen funciones de trascendental importancia en el Estado actual, en cuanto expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Pero, sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que el derecho a participar corresponde a los ciudadanos, y no a los partidos, que los representantes elegidos lo son de los ciudadanos y no de los partidos, y que la permanencia en el cargo no puede depender de la voluntad de los partidos sino de la expresada por los electores a través del sufragio expresado en elecciones periódicas. Lo dispuesto en el art. 23.1 es, sin duda alguna, aplicable a los Concejales que, de acuerdo con el art. 140 de la Constitución «serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre y secreto, en la forma establecida por la Ley», por lo que debe afirmarse que el art. 11.7 de la Ley de Elecciones Locales, en cuanto otorga a los partidos políticos la posibilidad de crear por su voluntad -mediante la expulsión- el presupuesto de hecho que da lugar al cese en el cargo público va contra la Constitución y, en concreto, contra el derecho a permanecer en el cargo público de su art. 23.2, al prever una causa de extinción o cese contraria a un derecho fundamental susceptible de amparo como es el regulado en el art. 23.1 de la misma".

Fallo: 1) Estimar en parte el recurso de amparo y a tal efecto: a) Declarar la nulidad del acuerdo del Ayuntamiento Pleno del municipio de Andújar de 19 de septiembre de 1980, b) Reconocer el derecho del actor a desempeñar el cargo de Concejal del municipio de Andújar y restablecerlo en toda su integridad en el cargo de Concejal, de acuerdo con el punto final del último fundamento jurídico de la presente Sentencia.

2)Desestimar el recurso en todo lo demás.

 Voto particular: Que formulan los Magistrados don Angel Latorre Segura y don Luis Díez-Picazo y Ponce de León en el que aluden a que los problemas que el actual «Estado de partidos», produce en el funcionamiento de la democracia "nos parecen demasiado complejos y delicados para ser resueltos por medio de una interpretación extensiva de un precepto como el 23, cuyo texto no da base suficiente para que un representante (en este caso un Concejal) alegue como propio un derecho fundamental sólo reconocido explícitamente para los electores".

Comentario

El Tribunal en el FJ 2 se plantea cuál sea el contenido concreto del derecho a participar mediante representantes o las notas esenciales del concepto de representación política y estima que: "(...) la idea de representación va unida a la de mandato libre", de modo que: "No es, por el contrario, constitucionalmente legítimo otorgar a una instancia que no reúne todas las notas necesarias para ser considerada como un poder público, la facultad de determinar por sí misma ese cese sujetándose sólo a las normas que libremente haya dictado para sí". A lo que añade: "El derecho que la Constitución (art. 23.1 ) garantiza a todos los ciudadanos de participar en los asuntos públicos mediante representantes libremente elegidos, es un derecho que corresponde a cada ciudadano y que puede ser vulnerado por actos que sólo afecten a cada uno de éstos en particular. La vulneración que resulta del hecho de privar al representante de su función les afecta sin embargo a todos simultáneamente y es también una vulneración del derecho del representante a ejercer la función que le es propia, derecho sin el que, como es obvio, se vería vaciado de contenido el de los representados. Lo propio de la representación, de cualquier modo que ésta se construya, tanto basada en el mandato libre como en el mandato imperativo, es el establecimiento de la presunción de que la voluntad del representante es la voluntad de los representados, en razón de la cual son imputados a éstos en su conjunto y no sólo a quienes votaron en su favor o formaron la mayoría, los actos de aquél. El desconocimiento o la ruptura de esa relación de imputación destruye la naturaleza misma de la institución representativa y vulnera, en consecuencia, un derecho fundamental de todos y cada uno de los sujetos que son parte de ella". En consecuencia, FJ4º, "(...) una vez elegidos, los representantes no lo son de quienes los votaron, sino de todo el cuerpo electoral, y titulares, por tanto, de una función pública a la que no pueden poner término decisiones de entidades que no son órganos del Estado, en el sentido más amplio del término".

Fallo: 1) Declarar la nulidad del acuerdo de la Junta Electoral de Zona de Madrid por el que se tuvo por cesados en su cargo de concejal a los recurrentes y se proclamó a sus sustitutos, con los efectos que se determinan en el último Fundamento de esta Sentencia. 2) Declarar el derecho de los recurrentes como representantes libremente elegidos por los vecinos de Madrid a ser repuestos en el cargo de Concejal que desempeñaban al ser expulsados del partido del que formaban parte en el momento de su elección 3) Ordenar a la Junta Electoral de Zona y al Ayuntamiento de Madrid que adopten las medidas necesarias para el restablecimiento de los recurrentes en la plenitud de sus funciones. 4) Desestimar el recurso en el resto de sus pretensiones.

Voto particular: que formulan los Magistrados don Angel Latorre Segura, don Manuel Díez de Velasco Vallejo y don Luis Díez-Picazo y Ponce de León en la que discrepan, entre otras cosas, respecto a que la causa de la expulsión del partido en cuyas listas concurrieron los recurrentes a las elecciones, al ser ajena a la voluntad de aquéllos, rompa la «unidad de voluntad» que constituye, siempre según la opinión mayoritaria, la esencia de toda representación.

Comentario

El Tribunal recuerda en el FJ5º que: "(...) El llamado en la Ley principio de presencia o composición equilibrada, con el que se trata de asegurar una representación suficientemente significativa de ambos sexos en órganos y cargos de responsabilidad, se lleva así también a la normativa reguladora del régimen electoral general, optando por una fórmula con la flexibilidad adecuada para conciliar las exigencias derivadas de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución con las propias del derecho de sufragio pasivo incluido en el artículo 23 del mismo texto constitucional (...)  Así pues el art. 44 bis LOREG persigue la efectividad del art. 14 CE en el ámbito de la representación política, donde, si bien hombres y mujeres son formalmente iguales, es evidente que las segundas han estado siempre materialmente preteridas. Exigir de los partidos políticos que cumplan con su condición constitucional de instrumento para la participación política (...), supone servirse de los partidos para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el art. 9.2 CE. Y hacerlo, además, de una manera constitucionalmente lícita, pues con la composición de las Cámaras legislativas o de los Ayuntamientos se asegura la incorporación en los procedimientos normativos y de ejercicio del poder público de las mujeres (que suponen la mitad de la población) en un número significativo. Ello resulta coherente, en definitiva, con el principio democrático que reclama la mayor identidad posible entre gobernantes y gobernados". En definitiva, FJ 7º "(...) se pretende, en suma, que la igualdad efectivamente existente en cuanto a la división de la sociedad con arreglo al sexo no se desvirtúe en los órganos de representación política con la presencia abrumadoramente mayoritaria de uno de ellos. Una representación política que se articule desde el presupuesto de la divisoria necesaria de la sociedad en dos sexos es perfectamente constitucional, pues se entiende que ese equilibrio es determinante para la definición del contenido de las normas y actos que hayan de emanar de aquellos órganos. No de su contenido ideológico o político, sino del precontenido o substrato sobre el que ha de elevarse cualquier decisión política: la igualdad radical del hombre y la mujer. Exigir a quien quiera ejercer una función representativa y de imperio sobre sus conciudadanos que concurra a las elecciones en un colectivo de composición equilibrada en razón del sexo es garantizar que, sea cual sea su programa político, compartirá con todos los representantes una representación integradora de ambos sexos que es irrenunciable para el gobierno de una sociedad que así, necesariamente, está compuesta. [...]".

Fallo: Desestimar la cuestión de inconstitucionalidad y el recurso de  inconstitucionalidad

Voto particular: que formula el Magistrado Sr. Rodríguez-Zapata Pérez en el que expresa que "en nuestro modelo constitucional la imposición por ley de la paridad o de cuotas electorales vulnera el principio de unidad de la representación política y la libertad ideológica y de autoorganización de los partidos políticos, resultando lesionado el derecho de sufragio pasivo de los candidatos propuestos que queden excluidos de participar en el proceso electoral como consecuencia de la aplicación de la norma cuestionada".

Comentario

El Tribunal, en el FJ3º estima que: "a) El artículo 23.2 CE reconoce el derecho de los ciudadanos "a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes", y, conforme a nuestra reiterada doctrina, "no sólo garantiza el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga (...) esta última garantía añadida resulta de particular relevancia cuando, como ocurre en el presente caso, la petición de amparo se presenta por los representantes parlamentarios en defensa del ejercicio de sus funciones, ya que, en tal supuesto, resulta también afectado el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes, reconocido en el artículo 23.1 CE (...]. Acerca de la relación entre los dos apartados del artículo 23 CE, (...) este Tribunal ha determinado la existencia de "una conexión directa entre el derecho de los parlamentarios (art. 23.2 CE) y el que la Constitución atribuye a los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE), pues puede decirse que son primordialmente los representantes políticos de los ciudadanos quienes dan efectividad a su derecho a participar en los asuntos públicos. De suerte que el derecho del artículo 23.2 CE, así como, indirectamente, el que el artículo 23.1 CE reconoce a los ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese privado del mismo o perturbado en su ejercicio" .

Fallo: Estimar el recurso de amparo interpuesto por los recurrentes y declarar que se ha vulnerado su derecho a ejercer las funciones representativas con los requisitos que señalan las leyes (art. 23.2 CE), que se encuentra en conexión con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes (art. 23.1 CE). 2.º Restablecer a los recurrentes en su derecho.

Comentario

1) Objeto del recurso de amparo y alegato de los recurrentes

El recurso de amparo núm. 4577-2019 fue promovido por diputados del grupo parlamentario Popular contra el acuerdo de la mesa del Congreso de los Diputados de 20 de junio de 2019 por el que se desestima la solicitud de reconsideración del acuerdo de 23 de mayo de 2019, por el que se declara que no procede la revisión del acuerdo de la presidenta del Congreso de los Diputados de 21 de mayo de 2019, que tuvo por cumplimentado por todos los diputados y diputadas el requisito de promesa o juramento de acatamiento de la Constitución, aunque en veintinueve casos se utilizaron fórmulas dispares.

Puede consultarse un comentario más detallado sobre esta sentencia en el apartado 2 del artículo 23 y sobre las fórmulas de acatamiento a la Constitución puede consultarse también la STC 125/2023 en los comentarios a este mismo artículo 23.1 y 2CE.

El recurso trae origen en la sesión constitutiva de la XIII Legislatura del Congreso de los Diputados celebrada el 21 de mayo de 2019, en la que la presidenta de la Cámara procedió a solicitar el juramento o promesa de acatamiento de la Constitución de diputadas y diputados electos) con la fórmula: «Señorías, ¿juráis o prometéis acatar la Constitución? (art. 4 del Reglamento del Congreso de los Diputados (RCD) y resolución de la Presidencia de 30 de noviembre de 1989), y añadió: «Esa es la pregunta que se debe responder. Estoy segura de que todos ustedes harán un uso pertinente, adecuado y ajustado a derecho y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de modo que no sea necesaria la intervención de esta Presidencia». Tras la contestación de cada diputado y diputada a la pregunta formulada, en que se utilizaron en veintinueve casos fórmulas diversas, la presidenta de la Cámara acordó que «todas las señoras y señores diputados que han contestado al llamamiento han adquirido la condición plena de diputados y diputadas».

Ante la intervención de un diputado por una cuestión de orden, la presidenta afirmó que «todas las fórmulas de acatamiento han sido respetuosas con el artículo 4 del Reglamento y con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional», con cita de la STC 119/1990. Los demandantes solicitaron la revisión de las fórmulas empleadas y también la reconsideración de la decisión denegatoria de la Mesa de tal petición, que también fue denegada (20 de junio de 2019), en la que se manifestó que correspondía a la Presidencia valorar, en el marco del art. 20 RCD, si con la fórmula empleada el diputado ha acatado válidamente la Constitución y que no cabía la revisión de las decisiones adoptadas por la Presidencia en relación con el acto de acatamiento a la Constitución al ser firmes por no estar previsto recurso alguno contra ellas.

Los demandantes de amparo apoyaron su petición ante el Tribunal Constitucional en dos motivos: a) vulneración de su derecho a la representación política (art. 23 CE) y b) vulneración de la igualdad (art. 14 CE) y, en consecuencia, solicitaron que se restablecieran sus derechos declarando la nulidad de los acuerdos parlamentarios impugnados y tener «por no acreditado el requisito de juramento o promesa de acatamiento de la Constitución» en relación con los veintinueve diputados y diputadas que no habían utilizado fórmulas dispares y, en consecuencia, declarar que no habían adquirido la condición plena de parlamentarios y parlamentarias. Argumentaron también los demandante que para cumplir la «jurisprudencia constitucional sobre la prestación del juramento o promesa de acatamiento a la Constitución no bastaría solo con emplear la fórmula ritual, sino emplearla además, sin acompañarla de cláusulas o expresiones que de una u otra forma, vacíen, limiten o condicionen su sentido propio, sea cual fuese la justificación invocada para ello».

En cuanto a la vulneración del derecho a la representación política (art. 23 CE), los demandantes, con cita de la Sentencia 17/2019, de 11 de febrero de 2019, alegaron que los acuerdos impugnados lesionaban el núcleo de su función representativa, por cuanto las infracciones en que incurrieron las resoluciones impugnadas afectaron a la conformación del órgano representativo (el Congreso de los Diputados), sin cuya adecuada «composición no es posible el ejercicio real, “puro” y en plenitud del derecho fundamental a la representación política ex artículo 23.2 CE».

Por otro lado, los demandantes de amparo fundamentaron la invocación del derecho a la igualdad (art. 14 CE) en el hecho de que se permitiera por la presidenta de la Cámara que diputados electos, que no cumplieron debidamente el requisito de prestar el juramento o promesa de acatamiento a la Constitución, puedan ejercer el cargo de igual manera que los diputados que sí lo habían satisfecho.

2) Relación del apartado 1 del artículo 23 en el caso

El Tribunal Constitucional afirma que tanto el apartado 1 como el apartado 2 del artículo 23 tienen correlación con el caso objeto del recurso de amparo, pero, con los argumentos que se resumen a continuación, concluye que dicho caso debe resolverse en torno a la interpretación del apartado 2 del artículo 23 CE.

Así, en lo que respecta a la incidencia del apartado 1 del artículo 23 CE que reconoce el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes en este caso, el Tribunal Constitucional, en primer lugar recuerda (FJ 3) que la jurisprudencia constitucional (STC 5/1983, de 4 de febrero, FJ 3 y posteriores), ha reiterado (i) que el art. 23.2 CE, que reconoce el derecho de los ciudadanos «a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes», no solo garantiza el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también a que los que hayan accedido a los mismos se mantengan en ellos y los desempeñen de conformidad con lo que la ley disponga; y (ii) que existe una conexión directa entre el derecho de los representantes políticos (art. 23.2 CE) y el que la Constitución atribuye a los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 CE), ya que, con carácter general, en una democracia representativa son aquellos quienes dan efectividad al derechos de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, por lo que ambos preceptos, de manera directa el art. 23.2 CE y de manera indirecta el art. 23.1 CE, quedarían vacíos de contenido, o serían ineficaces, si el representante político se viese privado de su cargo o perturbado en su ejercicio (SSTC 12/2019, de 28 de enero, FJ 3; 35/2022, de 9 de marzo, FJ 3, o 38/2022, de 11 de marzo, FJ 4).

Por tanto, el Tribunal confirma el vínculo existente entre el apartado 1 y 2 del artículo 23 CE a efecto del ejercicio pleno de los representantes pero también del derecho de participación política, por lo que ambos aspectos deben ser tomados en consideración pero, en este caso, el Tribunal considera que debe centrar su control de constitucionalidad en el  art. 23.2 CE, ya que constata que, como se hace expreso en la demanda de amparo, la concreta dimensión del art. 23 CE que consideran vulnerada los demandantes de amparo es «el derecho al ejercicio en plenitud de la representación».

3) Fallo

En atención a todo lo expuesto en la sentencia, el Tribunal Constitucional decidió desestimar el recurso de amparo.

4) Votos particulares

Los magistrados Ricardo Enríquez Sancho y Enrique Arnaldo Alcubilla y la magistrada doña Concepción Espejel Jorquera formularon voto particular discrepante; igualmente formuló voto particular discrepante el magistrado César Tolosa Tribiño contra el fallo desestimatorio y la magistrada María Luisa Balaguer Callejón formuló un voto concurrente con dicho fallo.

Comentario

1) Objeto del recurso de amparo

El recurso de amparo núm. 962-2020 fue interpuesto por diputados del Grupo Parlamentario VOX contra el acuerdo de la mesa del Congreso de los Diputados de 23 de enero de 2020 por el que se desestima la solicitud de reconsideración del acuerdo de 13 de diciembre de 2019, por el que se declara que no procede la revisión del acuerdo de la presidenta del Congreso de los Diputados de 3 de diciembre de 2019, que tuvo por cumplimentado por todos los diputados y diputadas el requisito de promesa o juramento de acatamiento de la Constitución, aunque tal juramento o promesa se hubiera realizado con fórmulas dispares.

Sobre esta misma sentencia puede consultar el comentario en el artículo 23.2CE y sobre acatamiento a la Constitución puede también consultar los comentarios a la STC 65/2023 que resolvió un recurso de amparo en los mismos términos que el resuelto por la STC 125/2023 objeto de este comentario.

El recurso trae origen en la sesión constitutiva del Congreso de los Diputados de la XIV legislatura, celebrada el 3 de diciembre de 2019. De conformidad con lo previsto en el Reglamento del Congreso de los Diputados (en adelante, RCD), en dicha sesión constitutiva, tras la elección de los miembros de la mesa, la presidenta del Congreso solicitó a los diputados y diputadas electos el juramento o promesa de acatar la Constitución (art. 108.8 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general (LOREG); art. 4.1 RCD, y resolución de la Presidencia de 30 de noviembre de 1989). La presidenta, tras la contestación de cada diputado y diputada a la pregunta «¿Juráis o prometéis acatar la Constitución?» a través de distintas fórmulas, acordó que «todas las señoras y señores diputados que han contestado al llamamiento han adquirido la condición plena de diputados y diputadas».

Algunos diputados y diputadas intervinieron por una cuestión de orden, llamando la atención sobre la efectividad de algunas de las fórmulas de juramento o promesa utilizadas. La presidenta (con cita de las SSTC 119/1990, de 21 de junio y 74/1991, de 8 de abril) afirmó que «[t]odas las fórmulas utilizadas hoy han sido anteriormente utilizadas y, por tanto, también supervisadas por la Junta Electoral Central. […] y que debía acatarse la «decisión que adopte la Presidencia y que no cabe debate alguno al respecto» («Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados», Pleno y Diputación Permanente, núm. 1, de 3 de diciembre de 2019).

Uno de los recurrentes presentó solicitud de reconsideración de la decisión adoptada in voce por la presidenta en la mencionada sesión constitutiva respecto de la adquisición de la condición plena de diputados de diversos partidos (Junts per Catalunya-Junts (JxCat-Junts), Esquerra Republicana de Catalunya-Sobiranistes (ERC-Sobiranistes), Euskal Herria Bildu (EH Bildu), Candidatura D’Unitat Popular-Per la Ruptura (CUP-PR), Bloque Nacionalista Galego (BNG) y Euzko Alderdi Jeltzalea-Partido Nacionalista Vasco (EAJ-PNV), que habían utilizado fórmulas de juramento atípicas, al considerar que con dicha decisión se vulneraban los artículos 4 y 20 RCD en relación con el artículo 23.2 CE. La mesa del Congreso de los Diputados (resolución de 13.12.2019) decidió que «no procede la revisión de las decisiones de la Presidencia en el ejercicio de sus funciones de dirección del Pleno y restantes atribuidas por el artículo 32 del Reglamento». Al día siguiente, el diputado señor Abascal Conde solicitó la reconsideración de esta resolución de la mesa, siendo desestimada esta solicitud por nueva resolución fechada el 23.1.2020, al considerarse que corresponde a la Presidencia valorar si con la fórmula empleada el diputado ha acatado válidamente la Constitución.

2) Argumentos de los recurrentes

Los demandantes de amparo solicitaron que se estimara el recurso de amparo planteado por incumplimiento de la normativa aplicable en relación con el acto de acatamiento de la Constitución, en particular, los arts. 108.8 LOREG y 4 y 20 RCD) y por vulneración de su derecho a la representación política (art. 23 CE), concretados en la resolución de la Presidencia del Congreso, de 30 de noviembre de 1989, sobre la forma en que se ha de prestar el juramento o promesa de acatamiento de la Constitución) y la vulneración de su derecho a la representación política (art. 23 CE), por la utilización de fórmulas de acatamiento a la Constitución utilizadas por veintinueve diputados y diputadas electos, a los que los recurrentes niegan la condición plena de integrantes de la Cámara, asumiendo que no han cumplido con los requisitos constitucionales para adquirir tal condición al no ajustarse a la fórmula establecida en la Resolución de la Presidencia de 1989, antes citada.

A pesar de que este recurso de amparo fue resuelto por el Tribunal Constitucional aplicando la doctrina de la previa STC 65/2023 que resolvió un recurso de amparo con el mismo supuesto y pretensión, en este caso los demandantes no alegaron específicamente vulneración del artículo 23.1 ni vulneración de la igualdad (art. 14) como sí se hizo en el caso resuelto por la STC 65/2023. Como hemos señalado en el párrafo anterior, los demandante alegaron vulneración del artículo 23 CE y hay que entender que, por tanto, vulneración de ambos apartados, 1 y 2, aunque en sus alegaciones los recurrentes inciden notoriamente en el artículo 23.2 CE para fundamentar su pretensión. Además, en la STC 65/2023 el Tribunal Constitucional señaló la vinculación de ambos apartados en orden a los derechos de participación política y representación, de donde puede concluirse que la mención al artículo 23 CE implica a los apartados 1 y 2 del precepto constitucional.

Así, pues, el apartado 1 del artículo 23 CE recibe escasa atención en la resolución de este recurso de amparo por la STC 125/2023, que es objeto de este comentario, como ya sucedió en la STC 65/2023.

En cuanto a los fundamentos jurídicos en los que se basó la resolución del Tribunal Constitucional, puede consultarse el comentario al art. 23.2 CE de esta misma sentencia

3) Fundamentos jurídicos

Como ya se ha indicado, el Tribunal Constitucional (FJ 1) señaló la sustancial identidad entre este caso y el recurso de amparo resuelto denegatoriamente en la STC 65/2023, de 6 de junio. En ambos supuestos –dice el Tribunal– se solicitaba amparo por vulneración del derecho de representación política (art. 23.2 CE) de los diputados y diputadas demandantes por un acuerdo de la Presidencia del Congreso de los Diputados de tener por debidamente prestado el juramento o promesa de acatamiento de la Constitución y, por tanto, adquirida la condición plena de diputados y diputadas de veintinueve candidatos electos que utilizaron fórmulas de acatamiento de la Constitución añadidas a la expresión «sí juro» o «sí prometo». Por tanto, se cuestionaba, de un lado, la validez de las fórmulas de acatamiento de la Constitución con añadidos específicos y, de otro, si el uso de tales fórmulas, consideradas inválidas por los recurrentes en amparo, incidía restrictivamente en el derecho de los recurrentes en el ejercicio de sus cargos representativos ex art. 23.2 CE.

También confirma el Tribunal Constitucional en este FJ 1 (iii) su propia competencia para resolver la petición de amparo y la legitimidad de los demandantes para interponer el recurso de amparo objeto de esta sentencia (iv), siguiendo lo ya dicho en la STC 65/2023.

El Tribunal Constitucional (FJ 2) proyecta a la resolución de este caso la doctrina contenida en la STC 65/2023, de 6 de junio y afirma que «la circunstancia de que los veintinueve diputados electos que utilizaron fórmulas de acatamiento que los demandantes consideran contrarias a la legalidad parlamentaria accedieran a la plena condición de diputados, merced a la decisión de la presidenta del Congreso de tener por válido su acatamiento y, por tanto, gocen a su vez de todo el haz de derechos y facultades reconocidos a estos representantes políticos en las mismas condiciones que los ahora demandantes de amparo no afecta al derecho de estos últimos a ejercer también en plenitud sus funciones parlamentarias de acuerdo con las previsiones legales, que no se ve restringido en ningún momento. Esto es lo determinante para que este Tribunal aprecie que los demandantes de amparo no han identificado ningún concreto derecho o facultad conformador de su estatuto legal como diputados que haya quedado limitado o afectado por la decisión parlamentaria impugnada en este amparo que permita considerar que se ha visto afectado su derecho de representación política reconocido en el art. 23.2 CE» (FJ 4).

Por tanto, «tal y como se sostuvo en la sentencia de referencia, la constatación de que los demandantes de amparo no han identificado ninguna limitación o incidencia de la decisión impugnada en el núcleo esencial de su ius in officium es suficiente para desestimar el presente recurso de amparo y exime al Tribunal de la necesidad de avanzar en el análisis sobre una eventual contravención de las normas parlamentarias por parte de la decisión de la presidenta al dar validez a determinadas fórmulas de acatamiento de la Constitución».

4) Fallo

Aplicando los mismos argumentos que llevaron a la desestimación del recurso de amparo en la STC 65/2023, el Tribunal Constitucional desestima igualmente el presente recurso de amparo.

5) Votos particulares

Los magistrados Ricardo Enríquez Sancho y Enrique Arnaldo Alcubilla y la magistrada doña Concepción Espejel Jorquera formularon voto particular discrepante, remitiéndose en todo al voto particular que los mismos magistrados y magistrada formularon a la STC 65/2023. De igual manera también formuló voto particular, en este caso, concurrente, la magistrada María Luisa Balaguer Callejón que de igual manera se remitió en cuanto a los argumentos a los expuestos en su voto particular concurrente a la STC 65/2023.

No formuló voto particular discrepante el magistrado Cesar Tolosa Tribiño que sí lo hizo a la STC 65/2023.

Comentario

Puede consultar este mismo comentario en el apartado 1 del art. 23 CE, en el concepto constitucional: derecho de participación política y en el apartado 2 del art. 23, en el concepto constitucional: derecho de acceso a funciones y cargos públicos.

1) Objeto del recurso de inconstitucionalidad

Esta sentencia trae su origen en la proposición de ley orgánica presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario Socialista y el Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común el 2 de diciembre de 2020. Esta proposición de ley orgánica modificaba la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones. La Ley Orgánica 4/2021, finalmente aprobada añadió, en su artículo único, a la Ley Orgánica del Poder Judicial los arts. 570 bis y 589 bis.

El Pleno del Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ) aprobó el 17 de diciembre de 2020, por mayoría, una declaración institucional instando al Congreso de los Diputados a solicitar al propio Consejo informe sobre la proposición de ley orgánica presentada a la Cámara en base a «la posición constitucional que el Consejo General del Poder Judicial tiene en nuestro Estado de Derecho como garante de la independencia judicial» y que se solicite igualmente informe a la Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia). El Grupo Parlamentario Popular en el Congreso realizó igual petición el 2 de enero de 2021). Ambas peticiones fueron denegadas por la Mesa de la Cámara, por considerar que no era obligatoria la petición de informe ni al Consejo ni a la Comisión de Venecia. El 17 de diciembre de 2020, la Mesa de la Cámara acordó encomendar dictamen sobre la proposición de ley a la Comisión de Justicia y disponer su tramitación por el procedimiento de urgencia (arts. 93.1 y 126.5 RCD).

El CGPJ pidió, por acuerdo de su Pleno, la reconsideración de la denegación a su petición de realizar un informe sobre la proposición de ley orgánica, alegando «que la falta de audiencia al Consejo General del Poder Judicial desconoce su papel como garante de la independencia de jueces y magistrados, impidiéndole pronunciarse sobre la adecuación de la reforma propuesta a los principios constitucionales y a los estándares europeos de todo Estado de Derecho, basados en el principio de separación de poderes según se han definido en el Derecho de la Unión Europea y en los dictámenes de la Comisión de Venecia». El Grupo Popular en el Congreso solicitó igual petición de reconsideración.

La Mesa de la Cámara, oída la Junta de Portavoces, decidió desestimar las peticiones de reconsideración alegando que el «artículo 561.1 LOPJ… contempla la posibilidad de someter a informe del citado Consejo las materias que indica, como una facultad de la Cámara, siendo así que el ejercicio de tal facultad corresponde a su mesa, conforme a lo dispuesto en el artículo 31.1.7 del Reglamento». Por tanto, la Mesa defiende que la petición de informe no es obligatoria, se trataría de un informe potestativo, no preceptivo, por tanto.

La Mesa rechaza otras alegaciones, como que la obligatoriedad de la petición de informe a la Comisión de Venecia derivaba del Derecho de la Unión Europea, o del principio de buena regulación, recogido en el artículo 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

La proposición de ley orgánica continuó su trámite parlamentario hasta su aprobación final.

2) Argumentos de los recurrentes

Los recurrentes apoyan su petición de declaración de inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 4/2021 recurrida en dos tipos de motivos: vicios procedimentales, que afectarían a la ley orgánica en su totalidad y vicios materiales o sustantivos.

a) Inconstitucionalidad por vicios procedimentales a la totalidad de la ley orgánica por vulneración de los arts. 23 y 122 CE, 561.1 LOPJ, así como de los arts. 88 y 89.1 CE en conexión con los arts. 69 y 124 Reglamento del Congreso de los Diputados (en adelante, RCD).

- Los recurrentes alegan, por una parte, la indebida omisión del informe del Consejo General del Poder Judicial de acuerdo con el art. 561.1 LOPJ, que establece que «se someterán a informe del Consejo General del Poder Judicial los anteproyectos de ley y disposiciones generales que versen sobre las siguientes materias: 1 Modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial», entendiendo que cuando una proposición de ley es presentada por el grupo parlamentario que sustenta al Gobierno, los requisitos exigidos deben ser los mismos para una proposición de ley y para un proyecto de ley, en este caso, debería haberse solicitado informe al CGPJ. Los recurrentes aducen, citando la STC 238/2012, de 13 de diciembre, que los vicios procedimentales, que afecten esencialmente al proceso de formación de la voluntad de la Cámara, pueden ser relevantes respecto de la inconstitucionalidad de la norma así aprobada (con cita también de la STC 108/1986, de 29 de julio), por lo que sostienen la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 4/2021 en su totalidad debido a vicios formales durante su tramitación parlamentaria; vicios que determinan, a su vez, la infracción de los derechos fundamentales previstos en el art. 23 CE. Concluyen los recurrentes que en casos como el presente, entre los antecedentes de la proposición que deben ser presentadas ex arts. 89.2 CE y 69 y 124 RCD, deberían incluirse aquellos que preceptivamente debiera recabar el Gobierno en la presentación de un proyecto de ley; en este caso, el informe del Consejo General del Poder Judicial por exigencia del art. 561.1 LOPJ.

- Por otra parte, los recurrentes aducen que se ha producido un fraude de ley, en sentido técnico jurídico (art. 6.4 del Código civil), al utilizar la vía de la proposición de ley, por la mayoría parlamentaria que sustenta al Gobierno, para eludir la obligación de recabar el dictamen del Consejo General del Poder Judicial. El argumento de los recurrentes es que existe una identidad funcional entre el Gobierno y la mayoría política que le sustenta, por lo que no se puede utilizar a conveniencia el cauce del proyecto o la proposición de ley, como medio para hurtar a los diputados y grupos de la minoría de aquellos informes y dictámenes exigidos por la ley y que sirven de soporte técnico imprescindible para el fundado ejercicio de la potestad legislativa. Por tanto, la exigencia del art. 561.1 LOPJ debe imponerse también a las proposiciones de reforma de la citada ley orgánica presentadas por la mayoría política que soporta al Gobierno. El fraude que alegan los recurrentes habría conducido  «a una directa vulneración del art. 23 CE que conduce a la inconstitucionalidad de Ley Orgánica 4/2021», al alterar de modo sustancial el proceso de formación de voluntad en el seno de las Cámaras, al privar a las minorías de un dictamen preceptivo, impuesto en garantía del pleno respeto de la independencia judicial consagrada en el art. 117 CE.

b) Inconstitucionalidad por vicios materiales o sustantivos: vulneración de los arts. 122, 123.2, 124.4, 159.1 y 161.1 d) CE

En este motivo de inconstitucionalidad, los demandantes alegan que, partiendo de la caracterización constitucional del Consejo General del Poder Judicial (JF 5, STC 191/2016, de 15 de noviembre), la ley orgánica impugnada lo que hace realmente es crear un nuevo órgano extra-constitucional denominado Consejo General del Poder Judicial «en funciones», recortando potestades esenciales del Consejo que emanan de la Constitución y resultan indisponibles para el legislador. Además, afirman, la Constitución no regula los efectos de la expiración del mandato del CGPJ, como sí hace con otros órganos (art. 68.4 CE para el Congreso; art. 69.6 CE para el Senado; art. 78.2 CE respecto de las diputaciones permanentes; art. 101.2 CE para el Gobierno cesante), de donde concluyen que el constituyente no quiso que las funciones CGPJ sufrieran ningún cambio al expirar el mandato y hasta su renovación. «La demanda afirma asimismo que el poder constituyente no puede ser sustituido por los poderes constituidos a la hora de establecer las relaciones entre los tres poderes clásicos».

3) Fundamentos Jurídicos

a) Pérdida sobrevenida parcial del objeto del recurso

El Tribunal Constitucional (FJ 1) estima la pérdida sobrevenida parcial del objeto del recurso respecto a la vulneración del art. 159.1 CE (elección de magistrados y magistradas del Tribunal Constitucional), ya que la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2022, de 27 de julio, de modificación de los artículos 570 bis y 599 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, devuelve al CGPJ sus competencias en materia de propuesta de magistrados y magistradas del Tribunal Constitucional.

b) Exclusión del examen de la eventual lesión del art. 124.4 CE

En la demanda, los recurrentes enuncian una eventual vulneración material del art. 124.4 CE, que atribuye al CGPJ la facultad de ser oído antes del nombramiento del Fiscal General del Estado por el Rey, a propuesta del Gobierno. Dado que la reforma objeto de este recurso no ha alterado las competencias del CGPJ respecto de dicha facultad, el Tribunal considera que su alusión en la demanda ha obedecido a un mero error de cita, por lo que esta cuestión no es objeto de análisis y queda ajena al juicio de constitucionalidad.

c) Respuesta del Tribunal Constitucional a las alegaciones de inconstitucionalidad por vicios de procedimiento

Respecto a la obligatoriedad de haber solicitado informe al CGPJ, el Tribunal Constitucional considera, con cita de la STC 153/2016, de 22 de septiembre, FJ 3, que, dado que la tramitación de la ley orgánica partió de una proposición de ley y no de un proyecto de ley, que son a los que expresamente alude el artículo 561.1 LOPJ, «[n]o cabe proyectar sobre la facultad de los grupos parlamentarios de presentar proposiciones de ley exigencias y requisitos exigidos solo por el ordenamiento para los proyectos de ley del Gobierno [SSTC 36/2013, de 14 de febrero, FJ 4, y 111/2013, de 9 de mayo, FJ 2 b)], por lo que no cabe apreciar inconstitucionalidad en omitir un informe no preceptivo».

Con relación a la alegación de fraude de ley, por la utilización de la proposición de ley y no del proyecto del ley, sobre la base de la existencia de una «identidad funcional» entre el Gobierno y las mayorías parlamentarias que lo sustentan o le dan apoyo, el Tribunal Constitucional considera que es una alegación que no puede prosperar, toda vez que dicha afirmación «es expresión de una apreciación política, que en absoluto se compadece con la propia racionalidad de la democracia parlamentaria» [STC 19/2023, de 22 de marzo, FJ 3 B) c)]. Entiende, pues, el Tribunal Constitucional «que no se puede calificar de fraude de ley la utilización de una proposición de ley, no de un proyecto del ejecutivo, en orden a incoar el procedimiento legislativo ni a reclamar, parangonando lo incomparable, la imposición en el primero de estos cauces de exigencias que solo pueden llegar a pesar sobre el segundo».

Aceptar la premisa argumental de los recurrentes sería tanto como reconocer  -dice el Tribunal- que, en determinados supuestos en que no se regula limitación alguna de la iniciativa legislativa de los grupos parlamentarios, esa limitación es posible en la medida en que el interés político del grupo que hace uso de la facultad de iniciativa sea coincidente con el interés político del Gobierno. Ello supondría desactivar la iniciativa legislativa de los grupos parlamentarios pertenecientes a la mayoría gubernamental o que dan su apoyo al ejecutivo, lo que vendría a limitar de manera desproporcionada y sin cobertura constitucional el ius in offlcium de estos grupos, menoscabando, en ese caso, el art. 23.2 CE del que son titulares los integrantes de los mismos. Dice el Tribunal que, como tiene declarado, «el ejercicio de la función legislativa por los representantes de los ciudadanos constituye «la máxima expresión del ejercicio de la soberanía popular en el Estado democrático» y que la participación en el ejercicio de dicha función y el desempeño de los derechos y facultades que la acompañan, entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la iniciativa legislativa, «constituyen una manifestación constitucionalmente relevante del ius in officium del representante, protegido por el artículo 23.2 CE (SSTC 224/2016, FJ 2, y 225/2016, FJ 2) » (STC 71/2017, de 5 de junio, FJ 4).

Por los razonamientos anteriores, el Tribunal estima que la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica 4/2021 no ha conculcado el art. 23 CE ni ningún otro de los preceptos invocados por los demandantes al formular este motivo de impugnación, que, por lo tanto, ha de ser desestimado.

d) Respuesta del Tribunal Constitucional a las alegaciones de inconstitucionalidad material relativos a la creación del Consejo General del Poder Judicial en funciones: la vulneración del art. 122 CE

Como ya se señaló, la demanda atribuye un vicio de inconstitucionalidad a la creación, por la Ley Orgánica 4/2021, de un órgano extra-constitucional, el llamado «Consejo General del Poder Judicial en funciones», al que se recortan potestades esenciales que emanan directamente de la Constitución y son, por ello, indisponibles por el legislador. Esta configuración del Consejo General del Poder Judicial supone, a juicio de los recurrentes, una vulneración del art. 122 CE por un doble motivo: « (i) no existe habilitación constitucional para la creación del Consejo en funciones, lo que hace que el legislador asuma funciones propias del constituyente; y (ii) la restricción de funciones del Consejo General del Poder Judicial durante la fase de prórroga de su mandato, vulnera su papel como garante de la independencia judicial».

Respecto del primer aspecto, falta de habilitación constitucional para la función del legislador, el Tribunal Constitucional (FJ 4) comienza afirmando, por un lado, que el legislador orgánico está condicionado por lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del art. 122 CE y por el respeto, a la «naturaleza del Consejo» (STC 108/1986, FJ 12) así como por lo que impongan, en general, las demás reglas y principios constitucionales. Pero ello no significa sino que la ley no puede transgredir la Constitución, pero no que exista una sola configuración constitucional posible del órgano, sin margen alguno para el legislador ordinario (STC 49/2008, de 9 de abril, FJ 16, relativa a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)» [STC 191/2016, FJ 3 b)]. El Tribunal estima, pues, que la «Constitución deja al legislador un margen de actuación lo suficientemente amplio como para que sea posible desarrollar de manera extensa el art. 122 CE, sin que ello suponga que el legislador esté asumiendo funciones constituyentes» (con cita de la STC 108/1986, FJ 11).

Respecto al segundo aspecto, restricción de funciones del CGPJ durante la fase de prórroga, el Tribunal Constitucional entiende que fuera del marco de atribuciones que la Constitución confiere al Consejo (art. 122.2 CE), y una vez regulados por la Ley Orgánica del Poder Judicial «la constitución, el funcionamiento y el gobierno de los juzgados y tribunales, así como el estatuto jurídico de los jueces y magistrados de carrera (art. 122.1 CE)», nada impide que «la misma Ley Orgánica pueda atribuir al Gobierno de la Nación o al Consejo General del Poder Judicial, indistintamente, competencias sobre todas aquellas materias que no afecten a dicho marco de atribuciones, constitucionalmente reservado al Consejo a través de la precisión que haga la LOPJ» (STC 105/2000, FJ 4).

El Tribunal sigue afirmando que lo no prevé la Constitución es una prórroga indeterminada o indefinida del mandato y, añade, que «transcurrido el plazo de cinco años, sin que se haya producido la debida renovación, nada se opone a que el legislador orgánico pueda establecer el régimen jurídico del Consejo en funciones, en los términos que considere adecuados a una situación extraordinaria o de anormalidad institucional, siempre y cuando garantice la gestión del aparato administrativo del Poder Judicial». Así, pues, a juicio del Tribunal Constitucional, la Ley Orgánica 4/2021 responde a la necesidad de hacer frente a una situación extraordinaria: «el incumplimiento por parte de las Cámaras de los plazos que la Constitución establece para renovar los vocales del Consejo General del Poder Judicial con el fin de cumplir un deber» ex Constitutione de las Cámaras de designar a los vocales pasado el mandato de cincos años que la Constitución prevé (art. 122,3 CE).

Con relación a la alegación de los recurrentes de que la regulación del Consejo en funciones que hace la Ley Orgánica 4/2021 b) pone en riesgo el papel que dicho órgano tiene como garante de la independencia judicial, el Tribunal Constitucional insiste en que el art. 122 CE «no establece un elenco definitivo y cerrado de las funciones del Consejo General del Poder Judicial, siendo prueba de ello la ampliación progresiva, en la mayoría de las sucesivas reformas de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de sus competencias funcionales» (STC 108/1986, FJ 7, SSTC 105/2000, FJ 4; 238/2012, FJ 8, y 191/2016, FJ 5). Al respecto, recuerda el Tribunal que tiene declarado que el legislador dispone de margen de libertad «para atender a eventualidades que, por anómalas o atípicas que sean, pueden llegar a verificarse y que no fueron objeto de expresa prevención por la norma fundamental» y nada hay que objetar, en términos jurídico-constitucionales, a una opción legislativa que busque paliar, con vocación de transitoriedad, los efectos de una eventual anomalía, como es la debida renovación una vez expirado el plazo de cinco años [STC 191/2016, FJ 8 d)].

Dice también el Tribunal que «el Consejo General del Poder Judicial en funciones debe poder desarrollar las atribuciones que constitucionalmente le correspondan, pero sometidas a límites estrictos que eviten que este órgano, en situación de prórroga por la concurrencia de una circunstancia de anomalía institucional, comprometa la capacidad de decisión futura del gobierno del Poder Judicial, allí donde las decisiones a adoptar tengan un alto grado de discrecionalidad y un bajo contenido de mera gestión administrativa» y esta configuración legal en una situación extraordinaria –sigue afirmando el Tribunal– en nada afecta al papel de CGPJ como garante de la independencia judicial ni coloca al órgano en una posición de subordinación respecto del Poder Legislativo. Por el contrario –sigue diciendo el Tribunal– la limitación de funciones prevista en la Ley Orgánica podría actuar como una garantía del CGPJ ante las Cámaras «puesto que privan a estas del interés que podrían llegar a tener en mantener en activo al Consejo cesante, para que este continuara ejerciendo unas funciones de nombramiento con enorme peso en la designación de jueces y magistrados en determinados puestos, y con un elevado nivel de discrecionalidad en el ejercicio de esas funciones. El fin último –dice el Tribunal– de la «regulación del Consejo en funciones no es otro que asegurar que todas las atribuciones ordinarias del Consejo sean ejercidas en su plenitud por aquellos a los que les corresponde dentro del mandato constitucional de cinco años». En base a estos argumentos, el Tribunal Constitucional entiende que la norma recurrida no puede ser considerada atentatoria de la independencia judicial, ni tachada de regresiva en ese ámbito, ni se puede entender que vulnere el art. 122 CE y rechaza la alegación de inconstitucionalidad.

El Tribunal (FJ 5) rechaza igualmente las alegaciones de inconstitucionalidad del nuevo art. 570 bis LOPJ por la supresión o restricción funcional del Consejo en relación con (i) el nombramiento del presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial; y (ii) con la facultad de interponer conflicto de atribuciones ante el Tribunal Constitucional. Entienden los recurrentes que esta previsión resulta vulneradora, respectivamente, de los arts. 123.2 y 161.l d) CE. El Tribunal Constitucional estima que los argumentos expresados en el FJ4 sobre el Consejo en funciones han de conducir necesariamente a la desestimación de esta queja, sobre la base de que tampoco la Constitución prevé el sistema de nombramiento del presidente del Consejo General del Poder Judicial, que lo es también del Tribunal Supremo, correspondiendo al legislador orgánico la facultad de llevar a cabo dicho desarrollo.

Respecto de la alegación de vulneración del art. 161.1 d) CE, el Tribunal afirma que la Constitución no prevé el proceso constitucional que se denomina «conflicto de atribuciones», que sí está regulado en el 59.1 c) LOTC que desarrolla el apartado d) del art. 161.1 CE, previendo entre los conflictos constitucionales, no solo los de base territorial, sino también los que pudieran surgir entre el Gobierno y el Congreso de los Diputados, el Senado o el Consejo General del Poder Judicial, o entre cualquiera de estos órganos entre sí. Por tanto, este conflicto de atribuciones, aun  teniendo base constitucional, el art. 161.1 d) CE, no posee consagración constitucional expresa y no trata de una función directamente atribuida por la Constitución al CGPJ; su legitimación para interponer este tipo de conflictos deriva de la ley, por lo que el Tribunal rechaza la alegación de inconstitucionalidad.

Concluye el Tribunal que, por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos, la norma objeto del recurso no incurre en ninguna de las tachas de inconstitucionalidad denunciadas por los recurrentes. En primer lugar, la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica 4/2021 no ha conculcado el art. 23 CE ni ningún otro de los preceptos invocados por los demandantes al formular el motivo de impugnación. «En segundo lugar, el establecimiento de un régimen jurídico específico del Consejo General del Poder Judicial en funciones no tiene otra finalidad que dar respuesta a una eventual anomalía: el incumplimiento del mandato constitucional de renovar cada cinco años los vocales del órgano de gobierno del Poder Judicial. A tales efectos, se ha de reconocer al legislador orgánico la potestad normativa necesaria, no solo para desarrollar las funciones propias del Consejo, sino incluso para establecer un régimen excepcional aplicable transitoriamente una vez que expira el mandato constitucional de cinco años, única previsión clara e inequívoca del art. 122.3 CE, sin que de ese reconocimiento se pueda derivar vulneración alguna de los arts. 122.2, 123.2 y 161.1 d) CE, ni suponga atribuir facultades constituyentes al legislador».

4) Fallo

En atención a lo expuesto en la sentencia, el Tribunal Constitucional decidió desestimar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones.

5) Voto particular

Contra la sentencia se formuló voto particular por los magistrados Ricardo Enríquez Sancho,  Enrique Arnaldo Alcubilla, la magistrada Concepción Espejel Jorquera y el magistrado César Tolosa Tribiño.

El voto particular incide en que deberían haberse apreciado los motivos materiales de inconstitucionalidad planteados por los recurrentes, en la medida en la que estimaban que la Ley Orgánica 4/2021 producía una desnaturalización del órgano de gobierno del Poder Judicial cuando está «en funciones», al privarle de las potestades esenciales atribuidas para el cumplimiento de su cometido constitucional, y por afectar a los principios de independencia judicial y separación de poderes. Entienden también los magistrados y magistrada que suscriben el voto particular que también debió declararse la vulneración del art. 123.2 CE, por suprimir la facultad del Consejo de proponer el nombramiento del presidente del Tribunal Supremo y la vulneración del art. 161.1 d) CE, en relación con el art. 59.1 c) LOTC, por negar legitimación al Consejo «en funciones» para interponer un conflicto de atribuciones frente a decisiones o actos de otros órganos constitucionales que supongan una efectiva y actual invasión de sus atribuciones.