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Comentario

En el recurso de amparo promovido por la Unión General de Trabajadores, contra el Real Decreto 124/1982, de 15 de junio, sobre fijación del salario mínimo interprofesional.

El demandante alega en su recurso que el desigual trato establecido en el Real Decreto 124/1982, respecto de los trabajadores menores y la fijación del salario mínimo, no tiene justificación objetiva, lo que debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida y de la proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Dice el recurrente también que, «la finalidad del salario mínimo consiste en la satisfacción de las necesidades del trabajador y su familia» y que a tal fin no puede discriminarse al trabajador en razón de su edad ... (citando el art. 23.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la recomendación núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.) ...). En España, dice el demandante, «constituye no sólo un imperativo legal (art. 27 del Estatuto de los Trabajadores), sino constitucional, derivado de los arts. 9.2 y 40.1 de la C.E. y concretado en el art. 35.1 también de la C.E.»

El Tribunal Constitucional señala que en lo que hace relación al contenido de la fórmula del art. 14 ya se ha manifestado en otras ocasiones y, por lo que dice a la edad desde una consideración general, ya dijimos en la Sentencia 75/1983, de 3 de agosto (publicada en el «Boletín Oficial del Estado» de 18 del mismo mes), que «la edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el art. 14, pero no ha de verse aquí una intención tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las precisadas en el texto legal, pues en la fórmula del indicado precepto se alude a cualquier otra condición o circunstancia personal o social, carácter de circunstancia personal que debe predicarse de la edad».

«El que la categoría de los menores reclame en el mundo laboral una acción pública dirigida a la protección con modulaciones de un principio absoluto de igualdad, o el que el principio de igualdad de retribuciones esté presente en el art. 35.1 desde la perspectiva de los trabajadores de uno u otro sexo, no debe llevar a negar protección constitucional a la categoría de los trabajadores menores, desde la afirmación de la discriminación impedida por el mandato constitucional contenido en el art. 14. La conclusión aquí desde lo que antes decíamos de que el principio de igualdad de remuneraciones implica la eliminación, en el conjunto de los factores y condiciones retributivas, para un mismo trabajo, o para un trabajo al que se atribuye igual valor, de cualquier discriminación, es que el trabajador tiene derecho a igualdad de trabajo, igualdad de salario, no pudiendo operar, partiendo de esta igualdad, la edad como circunstancia diferenciadora. Este principio explícito en el art. 35.1 de la C.E. para el trabajo de la mujer y traducido en el precepto que se contiene en el art. 28 del Estatuto de los Trabajadores bajo la rúbrica de «igualdad salarial», es extensible al caso de la edad desde las consideraciones que preceden para negar, que pueda justificarse entre trabajadores que realicen un trabajo igual diferencias de tratamiento retributivo. El que se aduzcan argumentaciones como la de que es presumible un rendimiento más bajo del trabajador menor, o que una situación de menos necesidades justifica un menor salario, o que un nivel salarial más bajo facilita el empleo, no son razones para hacer quebrar la regla de que a trabajo igual, igual salario» FJ 10.

FALLO: Denegar el recurso de amparo interpuesto por la Unión General de Trabajadores.

Comentario

Esta sentencia resuelve la cuestión de inconstitucionalidad 12-2005, planteada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia respecto al primer inciso del artículo 19.5 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, por supuesta discriminación por razón de edad al impedir participar en los procedimientos de instalación de nuevas oficinas de farmacia a los farmacéuticos mayores de sesenta y cinco años (STC 63/2011).

El art. 19.5 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, establecía que "en ningún caso pueden solicitar la adjudicación de una oficina de farmacia los farmacéuticos que hayan cumplido sesenta y cinco años de edad al inicio del procedimiento". «En la consideración del órgano jurisdiccional promotor, el precepto cuestionado introduciría una discriminación por razón de edad en el acceso a los concursos para la autorización de nuevas oficinas de farmacia que no puede considerarse justificada -en el seno de la ley en la que se incardina y a la luz de la doctrina constitucional en la materia- a la vista de las razones aducidas por la Administración autonómica, que en defensa de la constitucionalidad del precepto impugnado apela, de una parte, a las limitaciones de capacidad y aptitud de los mayores de sesenta y cinco años y, de otra, a las exigencias de planificación y organización, que chocarían con la posibilidad de que accediera a una nueva oficina de farmacia quien, en todo caso, no podría permanecer en la misma una vez cumplidos setenta años, a lo que se sumaría la conveniencia de atajar "situaciones especulativas". El planteamiento del órgano judicial es respaldado por el Fiscal General del Estado, que solicita la estimación de la cuestión, mientras que Xunta y Parlamento de Galicia solicitan su desestimación, reiterando sustancialmente los argumentos que el Auto de planteamiento rebate» FJ 1.

El Tribunal Constitucional recuerda su propia doctrina en relación al artículo 14 en la STC 63/2011, de 16 de mayo, en la que, a su vez, se recordaba la doctrina relativa al principio de igualdad y a las prohibiciones de discriminación (art. 14 CE) en otras sentencias anteriores (STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4) y en los mismos términos reproducida en posteriores sentencias (STC 59/2008, de 14 de mayo), afirmando que: «El art. 14 CE contiene en su primer inciso una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad, por una conocida doctrina constitucional, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas».

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional, «la virtualidad del art. 14 CE no se agota, sin embargo, en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que a continuación el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos de discriminación (STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 6), pero sí representa una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE (SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 5; 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; y 145/1991, de 1 de julio, FJ 2)».

En este sentido el Tribunal Constitucional, ... «ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE, SSTC 83/1984, de 8 de febrero, FJ 3; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, FJ 6; 207/1987, de 22 de diciembre, FJ 2; 145/1991, de 1 de julio, FJ 3; 147/1995, de 16 de octubre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, FJ 4; 67/1998, de 18 de marzo, FJ 5; ATC 22/1992, de 27 de enero; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo, FJ 11)», aunque el Tribunal «ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica (en relación con el sexo, entre otras, SSTC 103/1983, de 22 de noviembre, FJ 6; 128/1987, de 26 de julio, FJ 7; 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 2; 126/1997, de 3 de julio, FJ 8; en relación con las condiciones personales o sociales, SSTC 92/1991, de 6 de mayo, FF JJ 2 a 4; 90/1995, de 8 de julio, FJ 4; en relación con la edad, STC 75/1983, de 3 de agosto, FF JJ 6 y 7; en relación con la raza, STC 13/2001, de 29 de enero, FJ 8), si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de acreditar el carácter justificado de la diferenciación». FJ 3.

El Tribunal Constitucional, recordando su doctrina en la STC 63/2011, continua afirmando que «no resulta constitucionalmente admisible justificar la prohibición contenida en la norma cuestionada en que a los sesenta y cinco años se produzca una merma de la aptitud y capacidad necesarias para desempeñar la asistencia farmacéutica», como se alegaba. Niega también el Tribunal Constitucional «que la prohibición impuesta a los mayores de sesenta y cinco años constituya una medida justificada en las exigencias de planificación y organización del servicio, que se verían dificultadas si fuera posible el otorgamiento de autorizaciones a quienes, por razones de edad, no podrían mantenerlas más de cinco años a la luz de la previsión, ya citada, del art. 20.1 de la misma ley», que determina la caducidad de las autorizaciones de oficina de farmacia una vez cumplidos por su titular setenta años de edad.

En definitiva, el Tribunal Constitucional estima que «no resulta conforme con las exigencias del art. 14 CE que se impida con carácter general a los mayores de sesenta y cinco años la opción de concurrir a la obtención de una autorización so pretexto de que, por razón de su edad, no podrán ser titulares de la oficina de farmacia durante un periodo imposible de precisar apriorísticamente (pero que no cabe descartar que llegue a superar los tres años) cuando el tiempo de apertura mínima de la oficina tan sólo se exige a efectos de permitir la transmisión de la oficina de farmacia, reconociéndose incluso algunas excepciones a tal limitación. De ahí que quepa concluir que si la edad de sesenta y cinco años no es obstáculo para seguir ejerciendo la profesión de farmacéutico titular de la oficina de farmacia a la luz del art. 20 de la ley, entonces la prohibición de acceso a una nueva autorización para los mayores de esa edad no está conectada con el interés público presente en la ordenación del servicio farmacéutico, y sin embargo incide en una de las formas de ejercicio profesional, precisamente la articulada a través de la organización de una actividad empresarial, faceta en la cual no está justificada la restricción impuesta a los mayores de sesenta y cinco años».

FALLO: Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar inconstitucional y nulo el inciso "en ningún caso pueden solicitar la adjudicación de una oficina de farmacia los farmacéuticos que hayan cumplido sesenta y cinco años de edad al inicio del procedimiento" del art. 19.5 de la Ley del Parlamento de Galicia 5/1999, de 21 de mayo, de ordenación farmacéutica, en su redacción original.

Comentario

Esta sentencia resuelve el recurso de amparo 2699-2016, promovido  en relación con las resoluciones de la Comunidad de Madrid y de las salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y del Tribunal Supremo que rechazaron su solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia y produjeron vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de edad y discapacidad en relación a la solicitud de ayuda para situación de dependencia en la que se aplicó indebidamente una regla de exclusión por edad.

Al recurrente le fue denegada su solicitud de atención residencial para personas con discapacidad intelectual, por incumplir el requisito de edad máxima de 60 años previsto en la Orden 1363/1997, de 24 de junio, de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid y en su recurso alega no solo la infracción del principio de jerarquía normativa (cuestión de legalidad ordinaria) sino también la denuncia de "la discriminación por razón de edad" derivada de la aplicación de aquella regla de exclusión; así como la discriminación resultante de la vulneración del Convenio de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad.

El Tribunal Constitucional recuerda que la "consideración de la edad como factor de discriminación del artículo 14 CE, ya fue reconocida en la STC 75/1983, de 3 de agosto, FJ 2, donde declaramos que "la edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el artículo 14, pero no ha de verse aquí una intención tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las precisadas en el texto legal, pues en la fórmula del indicado precepto se alude a cualquier otra condición o circunstancia personal o social, carácter de circunstancia personal que debe predicarse de la edad". Desde entonces y a lo largo de los años, la aplicación de los indicados cánones de enjuiciamiento en procesos de constitucionalidad de la norma y en recursos de amparo, ha dado lugar a una heterogeneidad de resultados tal como destaca la STC 66/2015, de 13 de abril, FFJJ 3 y 4, dada la singularidad como es lógico de cada caso ", FJ 4.

De otra parte, el Tribunal Constitucional también "ha reconocido que el padecimiento de una discapacidad constituye una circunstancia personal a la que protege el artículo 14 CE, contra cualquier forma de discriminación" (STC 269/1994, de 3 de octubre; STC 10/2014, de 27 de enero). La prohibición de discriminación (art. 14 CE) y la obligación de los poderes públicos de realizar una política de previsión, rehabilitación y tratamiento de las personas con discapacidad (art. 49 CE) "han de ser interpretados, en virtud del art. 10.2 CE, a la luz de lo dispuesto en los tratados internacionales que España haya celebrado sobre la materia (STC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 4" FJ 5.

El Tribunal estima que efectivamente se ha producido discriminación por discapacidad y edad no solo por la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Orden 1363/1997, el cual desde luego prima facie resulta contrario al artículo 14 CE, sino por la negativa de las resoluciones  impugnadas porque, pese a disponer de instrumentos jurídicos suficientes para que la aplicación de la Orden no fuera necesaria. Al facilitar que se materializara la situación de discriminación múltiple por razón de edad y de discapacidad del recurrente, en los términos que se han sucedido, aquéllas vulneraron su derecho a la no discriminación del artículo 14 CE, cuyo contenido venimos a interpretar de acuerdo con los convenios internacionales suscritos por España en la materia (art. 10.2 CE), que expresamente han invocado el recurrente y el Ministerio Fiscal en sus escritos. Lo que conduce, como ya se adelantó, a estimar este motivo del recurso sin que resulte necesario ya acometer el examen de la queja referida a la lesión del derecho al recurso (art. 24.1 CE).

FALLO: Estimar el recurso de amparo interpuesto y, en consecuencia:

1º Declarar que ha sido vulnerado su derecho fundamental a no ser discriminado por razón de edad y de discapacidad (art. 14 CE).

2º Restablecerle en la integridad de su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de los actos impugnados: (i) resolución de 5 de junio de 2012 de la Directora General de Coordinación de la Dependencia de la Comunidad de Madrid; (ii) resolución desestimatoria por silencio del recurso de alzada contra aquélla; (iii) Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de diciembre de 2014 (recurso ordinario núm. 421-2013); (iv) Auto de 26 de febrero de 2015 de la propia Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; (v) Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 16 de julio de 2015 (recurso de queja núm. 60-2015) y (vi) Auto de la Sección Primera de la misma Sección Primera de la de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 10 de marzo de 2016.

3º Como medida para la restitución del derecho, se acuerda la retroacción de las actuaciones al momento inmediato anterior al de resolverse por la Dirección General competente de la Comunidad de Madrid, el expediente de solicitud de reconocimiento de servicio de atención residencial para persona con discapacidad, a fin de que dicte nueva resolución que resulte respetuosa con el derecho fundamental declarado.